Sentencia Penal Nº 129/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 39/2007 de 20 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

PALMA DE MALLORCA

ROLLO DE SALA NÚMERO 39/2007

SENTENCIA Nº 129/2010

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Ilmos. Sres.

Presidente:

D. EDUARDO CALDERÓN SUSÍN

Magistrados:

D. DIEGO GÓMEZ REINO DELGADO

D. ANTONIO GILI PASCUAL

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En la Ciudad de Palma de Mallorca, a veinte de abril de dos mil diez.

VISTA ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial la presente causa, Rollo de Sala número 39/2007, dimanante del Procedimiento Abreviado número 2692/2003, seguido en el Juzgado de Instrucción número seis de Palma, por delitos de estafa y falso testimonio, contra los acusados: Milagros , con DNI nº NUM000 , nacida en Mollet del Vallès (Barcelona) el 20 diciembre de 1975, representada por el Procurador D. Francisco Javier Gayá Font y defendida por el Letrado D. Patrici Manzano; Porfirio , provisto del DNI nº NUM001 , nacido el 14 de agosto de 1973 en Mollet del Vallès, Barcelona, representado por el Procurador D. Francisco J. Gayá y defendido por el Letrado D. Patrici Manzano; Jesús Luis , mayor de edad en cuanto nacido el 10 de diciembre de 1973 en Mollet del Vallès, Barcelona, con DNI nº NUM002 , representado por el Procurador Dª. Cristina Sampol, y defendido por el Letrado D. j. Gregorio Sanjosé; y Bernardino , DNI nº NUM003 , nacido el 29 de noviembre de 1973 en Barcelona, representado por la Procurador Dª Matilde T. Segura, y defendido por el Letrado D. Jesús Geli; todos sin antecedentes penales y en libertad de la que no han sido privados durante la tramitación de esta causa.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal ejercitando la acción pública y representado por el Ilma. Sra. Dª. Beatriz Domínguez, y Ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, el Ilmo. Sr. Don ANTONIO GILI PASCUAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, y elevando a tales las provisionalmente sostenidas, calificó los hechos objeto de esta causa como constitutivos de un delito de estafa del art. 248.1º y 250.2º en grado de tentativa, en relación a los artículos 16 y 62 del Código penal ; de otro delito de falso testimonio en causa civil del art. 458.1º del Código penal ; y de un delito de presentación de testigos falsos del art. 461.1º del Código penal . En relación con los mismos, consideró autores del delito de estafa a todos los acusados; autores del delito de falso testimonio a los acusados Porfirio , Jesús Luis y Bernardino ; y responsable en concepto de autor del delito del art. 461.1º a la acusada Milagros . Todo ello sin la concurrencia de circunstancias modificativas en ninguno de los casos, y por lo cual solicitó la imposición a los acusados de:

- por el delito de estafa a cada uno de los acusados la pena de 9 meses de prisión y 6 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros.

- Por el delito de falso testimonio a cada uno de los acusados la pena de 1 año de prisión y 6 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros.

- Por el delito del art. 461 un año de prisión y 6 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros,

Así como accesorias de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

SEGUNDO.- Las Defensas de los acusados, en igual trámite, solicitaron la libre absolución de sus patrocinados, negando la realización de acto alguno constitutivo de infracción penal. Alternativamente, se sostuvo por la Defensa de los Sres. Milagros y Porfirio la apreciación de la atenuante análógica del art. 21.6 por dilaciones indebidas, solicitando por ello la imposición de las penas en su mitad inferior de acuerdo con lo establecido en el art. 66.1 CP , en calificación alternativa a la que se sumó la representación del acusado Sr. Bernardino . Por su parte, la representación legal del Sr. Jesús Luis presentó escrito considerando como alternativa la apreciación de los hechos descritos como constitutivos de un delito de estafa intentado en los términos ya definidos, estimando concurrente, como muy cualificada, la analógica de dilaciones indebidas, entendiendo por ello procedente la imposicón al acusado de la pena de un mes y quince días de prisión a sustituir de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71.2 del Código penal por una pena de multa de tres meses con una cuota diaria de tres euros, y multa de un mes con una cuota diaria de tres euros.

TERCERO.- Durante la tramitación de la causa falleció, el 2 de abril de 2008, según consta en certificación literal del Registro Civil de Mataró, el también acusado Luis María , declarándose extinguida su responsabilidad criminal conforme previene el art. 130 CP por auto de esta Sala de siete de octubre de dos mil ocho .

Hechos

Probado y así se declara que con fecha 28 de marzo de 2000 la acusada Milagros , sin antecedentes penales, no privada de libertad por esta causa, interpuso en los Juzgados de Primera Instancia demanda de juicio verbal contra el Consorcio de Compensación de Seguros en reclamación de la cantidad de 10.489.090 ptas. basándose en un accidente que sufrió el 15 de agosto de 1998 al conducir un ciclomotor por la isla de Formentera, que afirmó causado por un vehículo desconocido, marca Fiat Uno de color blanco que se dio a la fuga, vehículo inexistente que no intervino en el accidente. Para conseguir su propósito de obtener del Consorcio de Compensación de Seguros la cantidad indicada, se puso de acuerdo con los también acusados Porfirio , Jesús Luis y Bernardino , todos ellos sin antecedentes penales y no privados de libertad por esta causa, y los propuso como testigos en el procedimiento, prueba que se admitió y, librándose exhorto al Juzgado Decano de los de Granollers, se practicó por el Juzgado de Primera Instancia nº3 de dicha ciudad, compareciendo los testigos y, tras ser advertidos de las penas con que el Código penal castiga el falso testimonio en causa civil, todos manifestaron que la causa del accidente fue que un turismo marca Fiat Uno de Color blanco invadió el carril de circulación y se dio a la fuga.

Posteriormente se dictó sentencia el 10 de julio de 2002 en la que se desestimaba la demanda, absolviendo al Consorcio de Compensación de Seguros, al no haber quedado acreditado que el accidente fuese a causa de la intervención del vehículo desconocido, sentencia que fue confirmada por la Audiencia Provincial de Palma en sentencia de fecha 31 de enero de 2003 .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito intentado de estafa procesal, previsto y penado en los artículos 250.1.2º y 248 , en relación con los artículos 16 y 62, todos del Código penal .

Es cierto que, como ha apreciado el Ministerio Público en sus conclusiones definitivas, los hechos son formalmente incardinables en los moldes típicos que proporcionan los delitos contra la Administración de Justicia de falso testimonio en causa civil, previsto en el art. 458.1 , y de presentación de testigos falsos en juicio, del art. 461.1 del Código penal . Pero su encaje formal en un precepto, como es bien sabido, no ha de determinar necesaria y automáticamente la toma en consideración de sus consecuencias jurídicas. Y esto es, a juicio de esta Sala, lo que debe ocurrir en este caso, en el que habrá de apreciarse un concurso de normas en el que la aplicación del tipo de estafa previamente definido debe desplazar la de los preceptos mencionados en segundo lugar.

Ciertamente no cabe desconocer que la solución favorable al concurso delictivo constituye calificación común, y ha prosperado su aplicación en resoluciones como las sentencias núm. 344/2007, de 12 de noviembre, de Audiencia Provincial de Álava, Sección Segunda, o la SAP Asturias (Secc. 3ª) núm. 194/2005, de 20 de septiembre . Y tampoco puede desconocerse el criterio mantenido por la Sala Segunda en asunto que a primera vista pudiera reputarse análogo al aquí planteado, cual es el de la relación entre los delitos de falsedad en documento mercantil del artículo 392 y la estafa agravada del art. 250.1.3º , relación que, como es también sabido, fue estimada como concurso delictivo en la Junta de 8 de marzo de 2002, en detrimento del concurso normativo.

Todo ello no obstante, y sin que deba constituir éste un axioma aplicable en todos los casos de potencial convivencia de las figuras enunciadas, sino a analizar en cada supuesto concreto, se entiende que en el que es ahora objeto de análisis existen razones para la apreciación de un concurso normativo, desplazando el concurso de delitos peticionado por la Acusación e incluso asumido tácitamente como calificación alternativa por alguna de las Defensas. Efectivamente, como ha señalado el Tribunal Supremo en, por ejemplo, su Sentencia de 8 de mayo de 2003 , la concreta agravación recogida en el art. 250.1.2º se justifica porque junto al daño en el patrimonio del particular se sitúa el atentado contra el Poder Judicial al que se utiliza como instrumento de ilícitas finalidades defraudatorias. Se trata, por tanto, de un subtipo agravado que encuentra su justificación en un plus de antijuridicidad, esto es, en el aumento del desvalor de resultado cifrado en la afectación de un segundo bien jurídico, en este caso institucional o colectivo, como es la Administración de Justicia, coincidente con el que tutelan los tipos de falso testimonio, en sentido amplio recogidos en el Cap. VI del Título XX: la lesividad de éstos se contempla ya, justamente, en la conformación del engaño típico de la estafa acaecida en este caso, pues la presentación de testigos y el sentido falsario de la declaración de éstos concretaron su íntegro potencial lesivo en la conformación de la aptitud o idoneidad que debe revestir el engaño en el delito patrimonial. Y en la medida en que el íntegro desvalor de lo acontecido sea contemplado por un solo precepto, innecesario es decirlo, la vertiente material del principio que sienta la prohibición de bis in idem, reflejo del propio principio de legalidad según conocida doctrina constitucional, y hoy con manifestaciones expresas en preceptos como el 8º o el 67º CP, debe primar; es más, el principio pro reo en la interpretación debe alentar su acogimiento. Por todo ello, entendemos que no pueden entenderse sin más trasladables los argumentos que auspiciaron el referido Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del TS de 8 de marzo de 2002 ni por ende su conclusión al caso que nos ocupa: mientras que es perfectamente atendible la apreciación de un concurso delictivo en la convivencia entre la falsedad documental y el delito patrimonial agravado de estafa, por cuanto la peligrosidad del elemento documental falso para la fe pública puede no agotarse en el engaño del delito patrimonial, este esquema no es trasladable a la relación entre el falso testimonio y el subtipo agravado de la estafa procesal. Así, en defensa de aquella postura acumulativa en torno a la relación entre la estafa y el cheque falso, se manejaron tres argumentos: el beneficio injustificado que en otro caso (cediendo al concurso de normas) se derivaría para el falsificador; la implicación de bienes jurídicos distintos en uno y otro tipo delictivo; y la contemplación en cada uno del cheque falso desde dos distintas perspectivas, como objeto de la acción falsaria, el primero, y como medio para el engaño, el segundo. Tales argumentos no son, a juicio de esta Sala, cuando menos generalizables a la relación entre el falso testimonio (ya sea del 458.1 o del 461.1) y el subtipo agravado de estafa procesal: pues la declaración falsaria no se contempla desde dos perspectivas, sino desde la sola del engaño, y no existe posible expansión en la lesión ocasionada por el comportamiento falsario que en este caso concreto tuvieron los acusados más allá de la que se concreta en el acto del juicio verbal, que es justamente lo que el tipo agravado del art. 250.1.2 toma en consideración para incrementar consecuentemente, duplicándola, la pena de prisión (uno a seis años de prisión, y multa) que de otro modo se contempla en el tipo básico del art. 248. Por todo ello, deben entenderse absorbidas, por consunción (8.3 . CP), las infracciones contra la Administración de Justicia por las que venían acusados los implicados.

El delito de estafa apreciado lo es en grado de tentativa, habida cuenta de que esta modalidad defraudatoria sólo se consuma cuando la maniobra procesal mendaz logra obtener del órgano judicial una resolución que, imputable objetivamente a tal maniobra falsaria, culmine el proceso de disposición en perjuicio del sujeto pasivo, lo que no ocurrió en la presente ocasión al desestimar el Juzgado de 1ª Inst. nº1 de Palma la demanda interpuesta, en sentencia confirmada después por la sentencia de 31 de enero de 2002 de la Sección Tercera de esta Audiencia , que ya dedujo testimonio de los particulares necesarios.

SEGUNDO.- De la infracción descrita son responsables, por su voluntaria, directa y material intervención en los hechos, todos los acusados, que, como coautores y sobre la base de una inicial distribución del trabajo, fruto del previo acuerdo, construyeron y reforzaron conjuntamente el engaño con aptitud suficiente para inducir a error al juzgador.

Este Tribunal considera plenamente probados los hechos y su autoría, habiéndose formado la convicción al amparo del principio de libre valoración de la prueba consagrado en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , estimando desvirtuada la presunción de inocencia, derecho básico reconocido a toda persona en el artículo 24.2 de la Constitución, sobre la base de la prueba de cargo practicada en el Juicio Oral (con observancia de las exigencias derivadas de los principios de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad) y consistente en las declaraciones de quienes han comparecido como testigos a lo largo de la Vista, puestas en relación con las manifestaciones de los acusados y con la documental aportada al Juicio. En efecto, y a la vista de la prueba practicada, resulta absolutamente persuadido este Tribunal de la mendacidad de las declaraciones vertidas por los acusados ante el Juzgado de Primera Instancia (y en lo esencial reiteradas en esta Sala), propuestos por la demandante y también acusada, en las que manifestaron al detalle ser cierto, entre otras circunstancias, que habían visto a la perfección el accidente; que se produjo una colisión efectiva de un vehículo Fiat Uno blanco con el ciclomotor de la actora, hoy acusada; que ésta circulaba de forma correcta, siendo absoluto responsable del accidente el vehículo desconocido, que lo hacía en cambio en forma temeraria; que se informó exhaustiva y detalladamente de la mecánica del accidente a la Guardia Civil, que se había presentado al cabo de unos 8 o 10 minutos. Tales declaraciones resultan absolutamente contradichas por la multitud de elementos que, apuntando en una única y contundente dirección, se desprenden directamente probados por la testifical del Guardia Civil Sr. D. Luis , redactor del atestado nº NUM004 , de cuya credibilidad no hay razón objetiva ni subjetiva alguna para dudar, y que en el momento del accidente se encontraba acompañado en calidad de auxiliar de pareja por el Guardia Civl D. Tomás , concentrado en la localidad de Formentera con motivo de la "operación verano", transitoriamente alejado de su destino habitual en el Destacamento de la Guardia Civil de Tráfico de Albacete. Conforme a la misma, el declarante se encontraba bien cerca del lugar, concretamente a escasos cien metros del lugar del accidente, y estuvieron en el mismo en un minuto, o a lo sumo en dos, pero en ningún caso a los ocho o diez minutos, como señalan los acusados. Que la acusada, lejos de circular de forma absolutamente correcta, lo hacía con impericia manifiesta (lo que casa con su falta de licencia de conducción, pues de hecho se alquilaron dos ciclomotores con la licencia del otro acusado), siendo tanto así que según expresamente señaló en el acto del juicio, el declarante la hubiese parado de no haber sido porque estaba ocupado con otros conductores en ese momento. Además, allí se le dijo que se había caído, y nadie les indicó a los Guardias Civiles nada de la existencia de otro coche: nadie les explicó, ni mucho menos con detalle, el accidente ni la presencia de otro vehículo, que en ningún caso vieron, siendo que hubiesen hecho inmediatas gestiones para su inmediata (y segura, en una isla como Formentera) localización; se explica también de forma coherente que el atestado se confeccionase sólo con posterioridad, remitiéndolo después al Juzgado de Instrucción, precisamente porque bastaron las diligencias a prevención, habida cuenta que no constaba la existencia de otros vehículos implicados, y justamente dada la levedad aparente de las lesiones sufridas, como de hecho refleja el informe de asistencia sanitaria.

Contra ello chocan las declaraciones de los acusados en juicio, o, por mejor decir, de la acusada Milagros y de quien resultaba ser su novio, el también acusado Porfirio , pues se abstuvieron de declarar en juicio los restantes acusados Jesús Luis y Bernardino , llamados en el procedimiento civil a reforzar la veracidad de la versión que detalladamente entonces manifestaron conocer. En efecto, la credibilidad subjetiva de estos testimonios debe pasar, en primer lugar, por la prevención de la relación sentimental y de amistad entre los acusados, lo que, por otra parte, desvela ya alguna contradicción interna en los testimonios puesto que se intentó ocultar inicialmente la relación entre ellos. Pero es que, y sobre todo, las declaraciones vertidas no resultan en absoluto consistentes ni creíbles: se manifiesta no recordar quién de ellos informó a la Guardia Civil, existen contradicciones sobre la posición de los acusados al producirse el accidente, desconocimiento de las gestiones llevadas a cabo para la localización del vehículo, etc. Todo lo cual, en suma, desvela una fabulación no conforme a las reglas de la lógica ni de la experiencia, que bien en otra dirección apuntan a que de haberse dado a la fuga un vehículo en una isla como Formentera, de apenas 90 kilómetros cuadrados de superficie y una carretera lineal de escasos kilómetros desde San Francisco al Pilar de la Mola, y un único medio de transporte como entrada de vehículos, se hubiese localizado sin dificultad en plena operación verano de la Guardia Civil, amén de ser otros los trámites que se habrían emprendido de inmediato, las huellas de derrape o colisión del ciclomotor, etc., todo lo cual no se produjo por, según la convicción de esta Sala, sencillamente no ser cierta la versión que los acusados manifestaron en la causa civil, integrando con ello las correspondientes tipicidades falsarias.

TERCERO.- Sin necesidad de desmenuzar cada uno de los trámites que han precedido el dictado de esta resolución, sus tiempos y las causas de la concreta duración de cada uno de ellos; sin necesidad tampoco de cuestionar, desde un punto de vista más teórico, la práctica habitual de acudir a la atenuante 6ª en caso de dilaciones (pues realmente la analogía se viene a establecer con una disminución de la culpabilidad que se entiende que inspira el conjunto de lo contenido en el art. 21 CP , y no respecto de cada causa en particular, lo que resulta cuando menos argumentable); lo cierto es que desde la comisión del hecho intentado (presentación de la demanda en fecha 23 de marzo de 2000) ha transcurrido una década y prácticamente siete años desde el inicio del procedimiento penal, lo que justificará la apreciación de la atenuante análoga del art. 21.6 CP , circunstancia que en ningún caso puede estimarse como muy cualificada a juicio de este Tribunal. En su virtud, y teniendo presente la rebaja en un grado que entendemos aplicable por la imperfecta ejecución, que lo fue en forma de tentativa acabada, y lo dispuesto en el art. 66 , la pena se impondrá en el mínimo legal previsto, imponiendo la de seis meses de prisión y tres de multa a cada uno de los acusados.

CUARTO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de Ley a todo culpable de un delito o falta, de conformidad con lo prevenido en el art. 123 del Código penal , por lo que procederá, atendidos el número de delitos y de responsables, imponer a cada uno de éstos el pago de la correspondiente parte proporcional de las mismas (una doceava parte), declarando el resto de oficio. Por otra parte, los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente con la extensión que se determina en los arts. 109 al 122 del Código penal , pronunciamiento que no procede efectuar en el supuesto enjuiciado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Que, absolviéndoles de los delitos de falso testimonio en causa civil y presentación de testigos falsos en juicio de los que venían acusados, debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Milagros , Porfirio , Jesús Luis y Bernardino , como autores responsables de un delito de estafa previamente definido, a cada uno de ellos, a la pena de seis meses de prisión y tres meses de multa con una cuota diaria de seis euros, así como a la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una doceava parte de las costas procesales.

Notifíquese a las partes personadas que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación, en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, extendida en el anverso de folios de papel de oficio, y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente Sr. Don ANTONIO GILI PASCUAL en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.