Sentencia Penal Nº 129/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 549/2009 de 26 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Rollo:

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Apelación núm. 549/09.

Juzgado de lo Penal núm. 2 de Castellón.

Juicio Oral núm. 228/09.

Procedimiento: Diligencias Urgentes núm. 77/09 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Nules.

S E N T E N C I A NÚM. 129/10

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª. ELOISA GOMEZ SANTANA.

MAGISTRADO: D. JOSE LUIS ANTON BLANCO.

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la ciudad de Castellón de la Plana, a veintiséis de marzo de dos mil diez.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Iltma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm. 549/09, dimanante del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 10 de julio de 2009, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 2 de esta capital, en su Juicio Oral núm. 228/09, dimanante de las Diligencias Urgentes núm. 77/09 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Nules.

Han sido partes como APELANTE d. Jeronimo procesalmente representado por la procuradora sra. Sánchez Rodríguez, y asistido por el letrado sr. Tena Mingarro y como APELADO el MINISTERIO FISCAL representado en las actuaciones por la Ilma. Sra. doña Carolina Lluch Palau.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.- En sentencia de 10 de julio de 2009 del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Castellón , dictada en autos de Juicio Oral núm. 228/09, se dispuso lo siguiente: "Que debo condenar y condeno a Jeronimo como autor directo y responsable de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas."

En dicha sentencia se contiene la siguiente relación de hechos probados: "Ha resultado probado y así se declara como consecuencia de la prueba practicada consistente en interrogatorio del acusado, testifical y documental que, por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Nules en el seno de las Diligencias Previas nº 92/09 , seguidas por un presunto delito de agresión sexual, se dictó Auto de fecha 24/01/09 por el que se prohibía al acusado Jeronimo -mayor de edad y sin antecedentes penales- acercarse a menos de 200 metros de su hija Camila , a su domicilio y lugar en que se encontrara, y de comunicarse con ella, estableciendo como vigencia de la referida medida hasta que la misma fuera sustituida o dejada sin efecto por resolución que pusiera fin al proceso, bajo apercibimiento expreso de poder incurrir en los delitos de desobediencia grave a la autoridad y/o quebrantamiento de medida cautelar y, en su caso, que se podrían adoptar medidas cautelares que implicaran una mayor limitación de su libertad personal, siendo notificada personalmente dicha resolución al acusado el mismo dia de su dictado.

A pesar de ello, teniendo pleno conocimiento de la resolución dictada y estando la misma vigente, el acusado que se ha trasladado a vivir al Barrio Toledo C/ DIRECCION001 nº NUM001 de la Vall DŽUixó, frecuenta y merodea el domicilio de su hija Camila sito en el otro extremo de la localidad de la Vall DŽUixó, en la Avenida DIRECCION002 nº NUM002 de dicha localidad, ronda los lugares que ésta frecuenta, sentándose en un banco ubicado en la confluencia de la DIRECCION002 con la Avenida Jaime I de la Vall DŽUixo a una distancia aproximada de 230 metros del domicilio de su hija, esperando que la misma pase al tratarse de la calle de acceso a su domicilio. Asimismo, el día 20 de Abril de 2009, siendo las fiestas de la Feria de San Vicente de la referida localidad, el acusado se plantó enfrente de su hija Camila , mirándola, teniendo que ser ella la que saliera huyendo, al no marcharse el acusado.".

SEGUNDO.- El día 28 de julio de 2009 fue presentado escrito por la procurador sra. Sánchez Rodríguez, en nombre y representación de d. Jeronimo , de interposición de recurso de apelación contra la sentencia indicada, solicitando se "declare la libre absolución de mi representado con todos los pronunciamientos favorables y para el caso de no ser estimada la anterior petición, decrete la nulidad de actuaciones, retrotrayéndolas al momento procesal anterior a la causación de indefensión."

TERCERO.- El recurso de apelación fue admitido a trámite.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 21 de septiembre de 2009, solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Habiéndose recibido las actuaciones en este Tribunal el día 26 de octubre de 2009, en resolución de 12 de noviembre de 2009 se señaló el día 5 de enero de 2010 para la deliberación y votación del recurso interpuesto.

Hechos

Se mantiene como tal el párrafo primero del relato de hechos probados contenido en la sentencia recurrida.

El párrafo segundo queda redactado de la forma siguiente:

A pesar de ello, teniendo pleno conocimiento de la resolución dictada, y estando la misma vigente, el acusado, que se había trasladado a vivir a una zona muy distante de su antiguo domicilio (en el que seguía viviendo su hija y la madre de esta) - Barrio Toledo, calle DIRECCION001 nº NUM001 , de la Vall d`Uixó-, solía desplazarse por las tardes hasta un banco existente en la confluencia de la DIRECCION002 con la Avda. Jaime I (de la Vall d`Uixó), esperando allí sentado a que su hija pasase por allí, por ser un lugar de paso frecuente, normal o usual, de las personas que se desplazan desde la DIRECCION002 hasta las calles del centro de la ciudad; siendo visto el acusado por la menor en varias ocasiones cuando por la tarde esta última hacía el recorrido desde su casa hasta las calles del centro de la ciudad, y dándose cuenta aquella de que era mirada por su padre. El banco referido esta a una distancia aproximada de 230 metros respecto del domicilio de la menor.

Asimismo, el día 20 de abril de 2009, siendo las fiestas de la Feria de San Vicente, de la localidad de la Vall d`Uixó, el acusado se plantó enfrente de su hija Camila , mirándola, teniendo que ser ella la que se alejara del lugar, al no marcharse de allí el acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante alega, en primer lugar, "quebrantamiento de normas y garantías procesales, que necesariamente deben conllevar la nulidad de actuaciones, con la consiguiente retroacción de las mismas al momento anterior a la efectiva causación de indefensión a mi patrocinado".

Tras indicar que su iniciativa de solicitud de nulidad de actuaciones fue admitida a trámite, y que, por tanto, tenía que haber sido resuelta en pieza separada (con suspensión del acto del juicio en tanto no se resolviera), y no en el plenario, se alega que se causó indefensión al acusado desde el momento en que no se permitió a su letrado, que estaba en el juzgado, que estuviera presente en la declaración de la víctima menor de edad. Añade que ni siquiera se les facilitó copia de dicha declaración.

También se precisa que la exploración de la menor se llevó a cabo de forma reservada (por lo que no se pudo formular en su día la oportuna protesta), y que no se tuvo acceso a su contenido sino cuando se dio traslado del escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

En relación con el argumento de que con la actuación seguida se trataba de salvaguardar el interés de la menor, así como su derecho a la intimidad e indemnidad de su salud psíquica, se mantiene que no se puede postergar, frente a dichos derechos e intereses, el derecho de defensa del acusado; indicando el recurrente que no entiende el supuesto conflicto, "puesto que la asistencia o no del abogado defensor de una parte debidamente personada en la causa, no causará a juicio de este letrado una mayor intimidación o desasosiego a la víctima, y si garantizará en si misma los derechos legales y constitucionales inherentes al derecho de defensa del propio acusado.".

Comencemos diciendo que ni se admitió a trámite el pretendido incidente de nulidad de actuaciones, no podía admitirse con base en el art. 241 de la LOPJ ..

Lo que la juez hizo fue dar traslado al Ministerio Fiscal del escrito pidiendo nulidad de actuaciones, siendo resuelta dicha petición en sede de cuestiones previas, que es donde debe hacerse según el art. 786.2 de la LECrim ..

En cuanto a la cuestión de fondo, no consta que el inculpado estuviera personado en las actuaciones cuando tuvo lugar la exploración de la menor. En cualquier caso, la irregularidad inicial no resulta relevante desde el punto de vista de las garantías del acusado (mucho menos causante de indefensión), ya que la testigo menor pudo ser interrogada en el plenario por el letrado del acusado.

SEGUNDO.- En segundo lugar, se alega "error en la apreciación de la prueba", y que "no ha quedado acreditada la comisión del quebrantamiento de medida cautelar por parte de mi patrocinado".

Se comienza aludiendo al testimonio de la menor Camila . Tras decir que dicha declaración "no ha estado presidida ni revestida de las formalidades y garantías constitucionales" (y que, por ello, no puede ser tenida en cuenta para destruir la presunción de inocencia), en el recurso se afirma que la testigo ha incurrido en "numerosas contradicciones", tanto a la hora de intentar precisar el número de encuentros, como a la hora de describir estos y la reacción suya y la de su padre.

Se impugna (sobre el plano adjuntado con el escrito de defensa) el planteamiento según el cual el banco de la Avenida Jaume I en el que suele sentarse el acusado, sea poco menos que paso obligatorio de la menor para ir desde su casa a la autoescuela, o a la biblioteca, o al centro de la ciudad.

Respecto de las declaraciones de la madre de la menor, se indica en primer término que "ni tan siquiera debiera haber declarado en el acto del plenario puesto que ninguna de las partes propuso su declaración. Además, su declaración prestada en el acto del plenario tampoco estuvo revestida de las prevenciones legales establecidas en el artículo 416 LECRim ., recordemos que se trata de la mujer del acusado, dicha circunstancia no fue puesta de manifiesto por esta defensa, si bien era conocida por el Juzgador, por lo que no por ello es óbice a que esta declaración tampoco deba ser tenida en cuenta a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado, y se deberá reputar nula (23Ž10ŽŽ)".

También hace bastantes referencias al contenido de su declaración; al igual que respecto de la testigo sra. Edurne , sobre la que destaca algunas contradicciones en sus sucesivas declaraciones con respeto al número de encuentros, así como que su testimonio sobre el encuentro en la Feria de San Vicente es de referencia.

Tras referirse al informe pericial de distancia practicado y a las manifestaciones del acusado, se afirma que en los encuentros que han tenido lugar falta el elemento subjetivo del tipo, "ya que nunca ha sido voluntad del acusado acercarse o comunicarse con la denunciante".

Después de revisar con detalle las actuaciones y lo ocurrido en el acto del juicio, entendemos que han de reputarse probados determinados hechos que justifican la condena del acusado; pero que hay determinadas imputaciones genéricas e imprecisas contenidas en el relato de hechos probados que no puedan reputarse probadas, y que es dudoso incluso que pueda admitirse que puedan constituir el objeto de un proceso penal.

Los hechos que deben reputarse probados, y que justifican la condena del acusado, son, de una parte, los encuentros propiciados por el acusado al sentarse varios días por las tardes en el banco ubicado en la confluencia de la DIRECCION002 y de la Avenida Jaume I, de la Vall d`Uixó (siendo dicho punto lugar de paso previsible de su hija para dirigirse a las calles del centro de la población); y, de otra parte, el encuentro en las fiestas de la Feria de San Vicente.

Por el contrario, y según decíamos, hay algunas imputaciones que, no sólo no se consideran acreditadas, sino que, dado su carácter vago e impreciso, entendemos que no pueden constituir el objeto de un proceso penal ni fundar una condena penal. Nos referimos a afirmaciones del relato de hechos probados, tales como que el acusado "frecuenta y merodea el domicilio de su hija Camila " , y que el mismo "ronda los lugares que esta frecuenta". En nuestra opinión, ni existe respaldo probatorio mínimamente suficiente que justifique tener por acreditadas dichas genéricas imputaciones, ni podían admitirse unas imputaciones tan indeterminadas e imprecisas en cuanto a su ubicación en el tiempo y en el espacio, y en cuanto a las concretas circunstancias en que habrían tenido lugar.

En consecuencia con ello, entendemos que debe producirse una rebaja en la pena de prisión impuesta, que se fija en una duración de siete meses, atendida la escasa gravedad de los hechos producidos (aunque no se impone la pena mínima legal, dada la reiteración o continuidad delictiva).

Ciertamente que se han apreciado algunas discordancias en las sucesivas declaraciones de la hija del acusado. Nos referimos, en primer lugar, a un extremo en el que la menor denunciante hizo hincapié en su denuncia inicial ("la mira fijamente y sonríe"), y que volvió a reiterar en la exploración practicada por la juez de instrucción (folio 33: "que se planta delante de ella, y se ríe de ella"; "que la mira y se ríe"); que apenas refirió en su declaración en el acto del juicio. Es más, cuando se le preguntó a la menor por ello, casi pareció sorprenderse de la pregunta, diciendo que una vez que le vió yendo él en coche se rió al mirarla.

En segundo lugar, se aprecia una clara divergencia entre lo declarado en el acto del juicio y lo relatado en la exploración judicial en lo relativo a la conducta de acoso y seguimiento que la testigo refirió que el acusado le hacía en coche en los alrededores de su casa. Al folio 33 consta que dijo: "que con el coche también le sigue, que da vueltas alrededor de su casa. Que no sabe si pasa a propósito o no. Que pasa muchas veces por debajo de su casa, unas cinco veces el mes pasado, y este mes también". Sin embargo, en el plenario no sólo negó tal imputación, sino que negó que hubiera dicho que su padre la sigue con el coche, indicando que sí le ha visto alguna vez pasar al lado suyo en coche. Se trata esta de una divergencia difícil de armonizar; puesto que, tratándose una exploración judicial, y vista la edad de la menor, es difícil admitir que las palabras reflejadas no fueran dichas por la menor.

No obstante esto, entendemos que existe prueba suficiente de que se produjeron las otras dos concretas imputaciones contenidas en el relato de hechos probados.

Con respecto al hecho de que el acusado se sentara en el banco existente en la confluencia de las DIRECCION002 y Jaume I, la prueba es diversa y concordante.

La menor fue clara (y siempre uniforme a este respecto) al relatar que en varias ocasiones vió a su padre, sentado en el banco referido, cuando ella se dirigía, por la tarde, hacía las calles del centro de la población. Explicó que "tiene que pasar por allí", y que lo normal es que, yendo desde su casa, pase por allí para ir al centro de la población, ya que por otro sitio tendría que dar "mucho camino".

Su testimonio ha sido en todo momento corroborado por Doña. Edurne , vecina de la familia, cuya credibilidad y fiabilidad no puede cuestionarse de manera fundada. La testigo explicó que en varias ocasiones, por la tarde, acompañó a la menor de camino hacia el centro, y que en varias ocasiones vieron al acusado sentado en el banco de referencia. Preció la testigo que el acusado miraba hacia donde ellas iban. Tanto esta testigo, como la madre de la menor, también fueron rotundas a la hora de aseverar que "es casi necesario pasar por allí para ir al centro".

El propio acusado reconoció que en varias ocasiones fue a sentarse al banco referido; por lo que la falta de exactitud y precisión cronológica con respecto a los días en que ello tuvo lugar debe entenderse subsanada por el hecho de reconocer el propio acusado el hecho de haberse desplazado hasta el banco de referencia, y sentarse allí, en varias ocasiones después de que ya estuviera vigente la orden de alejamiento.

Pues bien, tal conducta, apostándose por las tardes en un lugar por el que es previsible que la menor pueda pasar, en las horas de dicho previsible paso, es constitutiva del delito de quebrantamiento que se imputa al acusado.

El hecho de que, según la medición que la Guardia Civil hizo, el banco esté a una distancia de 230 metros del domicilio de la menor (siendo 200 los metros indicados en la orden de alejamiento), no es óbice para ello. Efectivamente, el acusado sabe (puesto que hasta hace poco tiempo también vivía en el domicilio familiar) que el lugar en el que él se sentaba por las tardes es lugar de paso obligado (en términos de normalidad, o de lo que es usual) para quien quiera ir al centro de la población desde la zona en la que su hija vive. Lo que no tiene justificación, ni otra explicación razonable, que la de despreciar la orden de alejamiento impuesta, es el hecho de que el acusado se deslazara, desde su nuevo domicilio, en el otro extremo de la ciudad, a más de tres kilómetros de allí, hasta un lugar ubicado en las proximidades del domicilio de su hija, y por el que sabe que esta tiene normalmente que pasar cuando, por las tardes, se dirige a las calles del centro de la ciudad. Recordemos que el art. 48.3 del C. P . establece que la prohibición de comunicarse (siendo el contenido de dicha pena idéntico que el de dicha prohibición impuesta como medida cautelar) comprende la prohibición de establecer, con respecto a las personas a la que se refiere el alejamiento, contacto, por cualesquiera medios, verbal, escrito o visual.

Con respecto al encuentro, el 20 de abril de 2009, en las fiestas de la Feria de San Vicente, también entendemos que debe reputarse probado. Quizá se pueda echar en falta el testimonio de algunas de las amigas de la hija del acusado, testigos presenciales del encuentro (según refirieron la propia menor, y Doña. Edurne , madre de una de dichas testigos presenciales). Sin embargo, no siendo este el único hecho en el que se sustenta la condena, en este punto el testimonio de la menor nos resulta prueba de cargo suficiente. Ya hemos dicho que con respecto a la otra imputación fáctica en la que se sustenta la condena, el testimonio de la menor ha quedado plenamente corroborado. Y la menor fue rotunda a la hora de aseverar que su padre se plantó enfrente suyo, y que se sentó allí, en el lugar en el que había encontrado a su hija. Ciertamente que la menor dijo que se trató de un encuentro casual (sin duda, desde el entendimiento de que se produjo en el marco de un evento multitudinario o de gran aglomeración de gente). Pero fue rotunda cuando declaró que su padre tuvo que verla forzosamente, pues "se plantó" delante de ella, y que, no obstante ello, su padre se sentó allí, siendo ella la que hubiera de alejarse del lugar. Compartimos en este punto el planteamiento que la menor hizo en el acto del juicio, cuando indicó que, según su modo de ver, ante un encuentro casual (en el que no ha sido ella quien, con una conducta de aproximación a donde estaba su padre, ha provocado el encuentro), es su padre quien inmediatamente debe alejarse del lugar. Y es que la orden de alejamiento va referida a cualquier lugar en que se pueda encontrar la persona protegida. Entendemos que existe una clara diferencia cualitativa entre el encuentro ocurrido en la Feria San Vicente, y otro encuentro causal que se produjo en la plaza del mercado (y que fue referido por la defensa). La menor admitió dicho encuentro; y es significativo que nunca lo hubiera mencionado en sus imputaciones, dado que, según dijo, fue ella quien pasó al lado del lugar en el que estaba sentado su padre, desde antes a que ella pasara por allí.

En nuestra opinión, y según se infiere de cuanto llevamos dicho, no puede entenderse que no concurra el elemento subjetivo del tipo (el dolo).

TERCERO.- En tercer lugar, se alega "infracción de normas del ordenamiento jurídico, concretamente de los arts. 433.3º, 410, 707 y 416 LECrim .".

Insiste la parte apelante en su planteamiento según el cual no hay razón alguna para que fuera excluida la presencia del letrado del acusado en la exploración de la menor; y en su consideración de que la testigo menor hija del acusado hubo de ser instruida de lo previsto en el art. 416.1 de la LECrim ..

Sobre la primera cuestión, entendemos que no se ha acreditado que el inculpado estuviera ya personado en las actuaciones cuando se practicó la exploración de la menor, ni que el letrado del inculpado hiciera petición alguna al juzgado instructor en orden a poder tomar parte en dicha exploración. Por tanto, si en el momento en que fue a practicarse la exploración, el inculpado no estaba personado, no era preceptivo citarle a tal acto para posibilitar su intervención en él. Y si tampoco consta que el letrado del inculpado hubiera expresado su propósito de intervenir en tal diligencia, tampoco tenía que posibilitarse su previa personación a tal efecto.

En todo caso, ya dijimos que, habiéndose podido interrogar a la testigo menor en el acto del juicio, con plenas garantías de defensa y contradicción, no puede decirse que se haya producido indefensión; y, desde luego, carece de sentido la solicitud de declaración de nulidad con retroacción de actuaciones.

Sobre lo segundo, es cuestión dudosa (y no resuelta de manera uniforme ni siempre concordante por el T.S.) si a los testigos menores de edad se les debe informar de lo previsto en el art. 416.1 de la LECrim .. Afirmativamente se ha respondido a ello en la sentencia del T.S. núm. 957/08, de 18 de diciembre , y en la sentencia del T.S. núm. 210/03, de 17 de febrero . En otras sentencias se excluye que se haga dicha información a menores de corta edad, o menores de edad en general, respecto de los que se considere que el testigo no está en condiciones de comprender el alcance y sentido de la dispensa prevista en el art. 416.1 LECrim .( STS núm. 1069/2009 de 26 de octubre ). Pero también en esta última sentencia se señala que, según se indicaba en la sentencia del T. S. núm. 625/07, de 12 de julio , no es aplicable el art. 416.1 LECrim. cuando es la propia víctima, pariente del 416.1 LECrim., la que denuncia de forma espontánea y para obtener protección personal. Y se resalta en la sentencia indicada núm. 1069/09, de 26 de octubre , el cambio introducido en el art. 433 de la LECrim . por L. O. 8/2006 de 4 de diciembre , a partir de la cual al testigo menor de edad (sin distinción o especificación expresa más) no se le toma juramento o promesa de decir verdad, ni se le advierte ya de la obligación de ser veraces, ni de la posibilidad de incurrir en delito de falso testimonio; y que parece que con ello se parte del entendimiento de que el menor carece de capacidad para entender el alcance y trascendencia del acto. También la sentencia del T.S. núm. 959/06, de 11 de octubre , se muestra partidaria de no tener que informar al testigo menor de edad, víctima, de lo previsto en el art. 416.1 de la LECrim ..

En el mismo sentido, la sentencia del T.S. núm. 1225/2004 de 27 de octubre ; y, menos claramente, la sentencia núm. 326/06, de 8 de marzo . En el auto núm. 687/06 del T. S., de 29 de marzo , se mantiene también que en supuestos en que "es la propia víctima la que denuncia las prevenciones de dicho artículo" (se refiere al 416.1 LECrim .) "son superfluas y en todo caso su omisión ninguna relevancia tiene".

En igual sentido las sentencias del T. S. núm. 101/08, de 20 de febrero .

La sentencia núm. 129/09, de 10 de febrero , contempla un supuesto que no coincide con el supuesto que nos ocupa, ya que la testigo ya era mayor de edad cuando denunció.

Respecto de las S.T.S. núm. 13/09, de 20 de enero , citada por el apelante, más allá del pasaje citado, se refiere a una problemática muy diferente de la que nos ocupa.

En la S.T.S. núm. 31/09, de 27 de enero , también citada por el apelante, se refería a la problemática planteada en relación con una testigo, pariente del 416.1 de la LECrim., que se niega a declarar en el juicio oral, siendo ya mayor de edad; considerando el T.S. que no podía incorporarse al plenario lo declarado por ella en instrucción ni por la vía del art. 730 de la LECrim , ni por la vía del art. 714 de la LECrim ..

La reciente sentencia del T.S. núm. 160/2010, de 5 de marzo , se muestra partidaria de generalizar la información del art. 416.1 LECrim en relación con los testigos parientes incursos en alguno de los parentescos previstos en dicho precepto, con independencia de si aquellos fueron denunciantes o no. Sin embargo, no se trata de una doctrina claramente consolidada (según se indica en la propia sentencia citada); y, sobre todo, no se refiere a la problemática específica que se plantea en relación con los testigos menores de edad. Insistimos en que, tratándose de menores víctimas de delitos, este dato constituye un dato adicional muy relevante con respecto a la problemática suscitada con respecto a si al testigo denunciante, pariente del art. 416.1 LECrim ., se le debe instruir de lo dispuesto en este. Y es que, al margen d la cuestión acerca de si el menor está o no capacitado para decidir la alternativa que dicho precepto ofrece, lo que sí es indudable es el general designio constitucional y legal de protección preferente del bonum filii (y que comprende, prioritariamente, cabría señalar, su protección frente a los delitos de los que pueda ser víctima).

En nuestro caso, es evidente que la menor no fue a denunciar en cumplimiento del deber general establecido en el art. 259 de la LECrim ., sino demandando la protección de las autoridades ante un hecho del que se sentía víctima. No parece que en tales casos tenga mucho sentido informar a la denunciante de lo previsto en el art. 261 de la LECrim . Parece superfluo, porque es obvio, que, aunque se tuviera conocimiento de la previsión contenida en este precepto, la denunciante no modificaría su decisión de denunciar, decidida no en base al art. 259 de la LECrim ., sino para demandar protección y pedir que se castigue al infractor. También nos parece superfluo y un puro formalismo informar a la menor del art. 416.1 de la LECrim ., cuando es obvio que no iba a hacer uso de la dispensa, ya que lo que demanda al denunciar es que se adopten medidas contra su padre al que denuncia. Siendo esto así, y siendo dudoso con carácter general que a los menores (a los que, antes que nada, no lo olvidemos, hay que proteger -entre otras cosas, de los delitos de los que puedan ser víctimas-) se les deba de hacer algún tipo de advertencia general antes de su declaración como testigo, y en particular que se les deba plantear una cuestión para la que es dudoso que tengan capacidad de juicio para poder afrontarla y resolverla, nos decantamos por admitir como válido el testimonio de la testigo menor que denunció solicitando protección frente al acusado, insistiendo en tal demanda en el acto del juicio al igual que su representante legal con la que no tenía el conflicto de interés producido en relación con su padre acusado (las cuales es obvio que, además, interesan, aún no habiéndose constituido como parte acusadora, que se imponga la sanción que proceda).

En estas circunstancias, nos resultaría artificioso y carente de sentido acceder a la declaración de nulidad de actuaciones solicitada por la parte apelante (la cual, hemos de recordar, ni siquiera interesó en tiempo oportuno que se diera cumplimiento al art. 416.1 de la LECrim .. No hizo petición alguna en tal sentido antes de la declaración de la menor, o en el momento de ir a practicarse esta; sino que dejó constancia de su protesta en tal sentido después de producirse la declaración de la testigo).

CUARTO.- Entendemos que, de conformidad con lo previsto en el art. 901 (aplicable por analogía) de la LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada. Aunque el recurso ha sido desestimado en las peticiones específicas que en el mismo se formulan, algunas de las alegaciones contenidas en el mismo han dado lugar a que se modifique parcialmente el relato de hechos probados en sentido favorable al acusado.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

QUE ESTIMANDO, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la procurador sra. Sánchez Rodríguez, en nombre y representación de d. Jeronimo , contra la sentencia de 10 de julio de 2009 del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Castellón , debemos revocar y revocamos esta en el sentido de rebajar la duración de la pena de prisión impuesta, que se fija en siete meses; declarándose de oficio las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución y con testimonio de la misma devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.