Sentencia Penal Nº 129/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 238/2009 de 26 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Procedimiento abreviado nº 95/2006

Juzgado de lo Penal nº 1 de Madrid

Rollo de Sala nº 238/2009

ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de SU MAJESTAD EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 129/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCIÓN PRIMERA )

Presidente )

D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ )

Magistrados )

Dª ARACELI PERDICES LÓPEZ )

Dª Mª CRUZ ÁLVARO LÓPEZ )

)

En Madrid, a veintiséis de marzo de dos mil diez.

Vistos en segunda instancia por esta Sección Primera de esta Audiencia Provincial, los recursos de apelación contra la sentencia de 17 de octubre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 95/2006, seguido contra los acusados don Epifanio , don Ignacio y don Maximino .

Habiendo sido partes en la sustanciación de los recursos, como apelantes los citados acusados representados por las procuradoras doña Silvia Ayuso Gallego, doña Mª Luisa Martínez Parra y doña Carmen Echevarría Terroba, y defendidos por los letrados don Jacobo Teijelo Casanova, don Juan Antonio de la Fuente Cubero, don Marcos García Montes, y como apelado el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Sr. don ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo penal dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS.- " ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que en el mes de julio de 2002, el acusado Maximino (mayor de edad, sin antecedentes penales a efectos de reincidencia), era Administrador Único de la empresa ARCO CONSULTORES Y OBRAS S.A., habiendo firmado un contrato que fue fechado a 23 de octubre de 2002, con la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , de esta ciudad de Madrid, para la ejecución de obras de restauración de los seis patios interiores.

En aquellas fechas, el también acusado Ignacio , (mayor de edad, sin antecedentes penales), era trabajador por cuenta ajena de dicha empresa y encargado de varias de las obras que la misma realizaba en esta ciudad y, entre ellas, de la de la Comunidad de Propietarios de C/ DIRECCION000 n° NUM000 .

El también acusado Epifanio , (mayor de edad, sin antecedentes penales), realizaba la contratación de trabajadores, como operarios, que posteriormente llevaba a la empresa ARCO para la realización de sus cometidos, distribuyendo entre ellos los trabajos y tareas y dándoles instrucciones sobre la realización de las mismas, los cuales carecían de cualquier tipo de permiso de trabajo o residencia y entre los que se encontraba el trabajador Amadeo , que carecía de los indicados permisos.

En fecha no determinada, pero a primeros de julio de 2002, se iniciaron las obras de restauración en los patios interiores, pese a que el contrato fue fechado a 23 de octubre de 2002; y, el día 10 de julio de 2002, cuando Amadeo se encontraba realizando su trabajo en el andamio de uno de los patios, cayó al vacío, de entre las plantas séptima y sexta, porque el andamio fue instalado sin dirección facultativa, sin haberse realizado plan de seguridad alguno para el desarrollo de los trabajos desde el mismo, sin haberse adoptado las medidas de protección frente a caídas, pues carecía de cualquier tipo de malla protectora, no tenía escaleras para desplazarse por el mismo y había huecos grandes entre el propio andamio y la fachada. La empresa ARCO CONSULTORES Y OBRAS S.A., siendo su Administrador Único Maximino , no había realizado plan de seguridad y prevención de riesgos, ni estableció las medidas de protección necesarias, para evitar riesgos de caída por trabajo en altura. Y dicha instalación, con la carencia de tales medidas de seguridad, fue conocida y consentida por los acusados Ignacio y Epifanio , que no adoptaron tampoco ningún tipo de medida al respecto para la protección del trabajador que resultó fallecido.

La caída determinó que sufriese un traumatismo cráneo encefálico severo, que le provocó un fallo multiorgánico y le ocasionó la muerte el día 25 de julio de 2002.

Los familiares herederos de Amadeo fueron indemnizados a satisfacción por él acusado Maximino , que corrió con los gastos indemnizatorios y de repatriación del cadáver, así como con algunas cantidades adicionales para amortiguar los daños producidos.

FALLO.- "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Ignacio y a Epifanio , en quienes no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autores de un DELITO DE HOMICIDIO POR IMPRUDENCIA, a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO Y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a Maximino , en quien concurre la circunstancia ATENUANTE de reparación del daño, como autor de un DELITO DE HOMICIDIO POR IMPRUDENCIA, a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; imponiendo a los tres acusados por iguales partes las costas del proceso, si las hubiere, por este hecho y delito imputado.

Igualmente debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Maximino , Ignacio y a Epifanio , como autores del DELITO CONTRA LOS TRABAJADORES, que les venía siendo imputado, declarando las costas de oficio por este hecho y delito imputado."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución las representaciones de los acusados interpusieron recursos de apelación.

TERCERO.- Admitidos los recursos y efectuado el correspondiente traslado, siendo impugnado el del Sr. Epifanio por el Fiscal y haciendo alegaciones respecto del mismo la representación del Sr. Maximino , se elevó el procedimiento original a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala, señalándose de hoy para su deliberación.

Fundamentos

PRIMERO.- Las defensas de los Sres. Ignacio y Maximino resaltan que se desconoce la causa de la caída al vacío sufrida por el trabajador Sr. Amadeo que produjo su fallecimiento.

El accidente viene perfectamente descrito en el sexto párrafo del primer fundamento de la sentencia, al señalar que el referido trabador estando en el andamio de uno de los patios interiores del edificio, cuando estaba bajando por los tubos de su estructura, cayó entre la séptima y sexta planta.

Basa su afirmación en la declaración de una testigo presencial doña Zaira , quien así lo relató al Inspector de Trabajo don Raúl , según indicó éste en el juicio, lo que constituye un testimonio de referencia contemplado en el art. 710 LECr , que constituye una prueba apta ante imposibilidad de conseguir la declaración de la testigo directa por encontrarse en paradero desconocido (STC 217/1989, de 21 de diciembre; 261/1994, de 3 de octubre; 35/1995, de 6 de febrero; 209/2001, de 22 de octubre; y 324/2005, de 12 de diciembre ).

El que la causa del desplome del trabajador al vacío fuera una descarga eléctrica provocada por un cable pelado que había junto al andamio, un resbalón o cualquier otra, no es trascendente en este caso, porque el resultado no habría sido el mismo si el andamio hubiera contado con las adecuadas medidas de seguridad que protegen contra las caídas de altura, de las cuales carecía.

SEGUNDO.- La responsabilidad penal en el homicidio imprudente deriva del incumplimiento de las obligaciones establecidas en la legislación sobre prevención de riesgos laborales que guardan relación con el motivo del luctuoso accidente, que están constituidas por la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , el Real Decreto 39/1997, de 17 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, y el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, cuyos preceptos son los que a continuación se indicarán, salvo que se especifique otra norma.

A) Don Maximino , en su calidad de administrador único de Arco Consultores y Obras, S.A., tenía la condición de contratista, al ser el representante legal de la persona jurídica que asumió el compromiso de ejecutar la obra (art. 2.1 .h), teniendo la consideración de empresario a los efectos previstos en la normativa sobre prevención de riesgos laborales (art. 2.2 ).

Incumplió, como señala el Juzgado, las siguientes obligaciones:

a) El estudio de seguridad y salud al tener la obra una duración superior a 30 días, al que se había comprometido con el promotor (art. 4 ).

b) El plan de seguridad y salud en el trabajo en el que se debían analizar, estudiar, desarrollar y complementar las previsiones contenidas en el estudio de seguridad, en función de su propio sistema de ejecución de la obra (art. 7 ).

c) El suministro de equipo de trabajo colectivo -andamio- con las adecuadas medidas de seguridad (art. 17.1 de la Ley ).

A ellas cabría añadir las siguientes:

a) La existencia del coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra con las tareas previstas en el art. 9 .

b) La información adecuada al trabajador accidentado de todas las medidas que debían adoptar en lo que se refiere a su seguridad y su salud en la obra (art. 15 ).

c) La formación teórica y práctica del fallecido, suficiente y adecuada, en materia de seguridad (art. 19 de la Ley ).

B) Don Ignacio era el encargado de la obra.

La figura del encargado de obra no figura expresamente en la legislación de prevención de riesgos.

El trabajo que realizaba el fallecido era peligroso por el riesgo especial para su seguridad derivado de caída de altura (Anexo I h del Real Decreto 39/1997 y Anexo II 1 del Real Decreto 1627/1997 ).

La regulación contenida en el Real Decreto 39/1997 fue parcialmente modificada por el Real Decreto 1627/1997 respecto del sector de construcción, pues mientras aquella establecía que el empresario cuando desarrollase actividades incluidas en su Anexo I no podía asumir personalmente la actividad preventiva (art. 11 ), ni podía constituir un servicio de prevención propio (art. 14 ), debiendo recurrir a un servicio de prevención ajeno, cuya presencia en el centro de trabajo era necesaria (art. 22 bis.1.b.1 ); en ésta las obligaciones de prevención recaen directamente sobre el contratista y subcontratista, sin que las que pudieran concurrir por los coordinadores, la dirección facultativa o el promotor les eximan de las suyas (art. 11 ).

Lo cual a su vez permite delegar algunas funciones en el encargado de obra, como si se tratara de un servicio de prevención propio.

El Sr. Ignacio tenía la categoría de oficial de 1ª y como encargado de la obra, al menos asumió las funciones de prevención correspondientes al nivel básico contempladas en el art. 35 del Real 39/1997 , incumpliendo sus obligaciones de realizar evaluaciones elementales de riesgos y colaborar en la evaluación y controlar los riesgos generales y específicos de la empresa (apartados c y d del citado precepto), pues su formación por escasa que fuere, y su presencia el día anterior en la obra, le permitía constatar la ausencia de coordinador en materia de seguridad durante su ejecución y el técnico que comprobase la instalación del andamio, siendo perceptible a simple vista que no reunía las mínimas medidas de protección al carecer escaleras para desplazarse y de mallas, existiendo grandes huecos entre su estructura tubular (como puede apreciarse en el reportaje fotográfico), por lo que no debió permitir que se trabajase en el andamio.

C) Don Epifanio ocupaba la posición de subcontratista de facto.

La falsedad de su firma en el contrato de 12 de junio de 2002, acreditada mediante la pericial caligráfica, no excluye la citada condición, pues era quien contrataba los servicios del Sr. Amadeo , al igual que otros trabajadores en situación irregular, distribuía sus trabajos, dándoles instrucciones para efectuarlos, y les pagaba, según los testimonios de los diversos trabajadores que se detallan en el primer fundamento, los cuales depusieron antes de que la acusación particular se retirase por ser indemnizada; y además el mismo en sus declaraciones sumariales admitió dichos extremos (folios 186 a 190 y 397 y 398), si bien trató de minimizarlas indicando que trabajaba como oficial de albañilería en diversas obras, y era el capataz, por debajo del encargado, recordaba a los otros trabajadores que debían hacer uso de las medidas de seguridad, y hacía las certificaciones de obra, comprobando el trabajo realizado.

Por consiguiente, tiene pleno encaje como subcontratista, que es definido en el art. 2.1.i del Real Decreto 1627/1997 , como: "la persona física o jurídica que asume contractualmente ante el contratista, empresario principal, el compromiso de realizar determinadas partes o instalaciones de la obra, con sujeción al proyecto por el que se rige su ejecución."

Al ser subcontratista tiene la posición de empresario (art. 2.2 ), y consiguientemente todas las obligaciones en materia de seguridad que el Sr. Maximino , y al haber estado en la obra el día anterior debió percatarse que el andamio no las cumplía, es más reconoció que carecía de redes.

TERCERO.- La infracción de ley por inaplicación de la atenuante de reparación del art. 21.5 del Código Penal aducida por el Sr. Epifanio debe ser acogida.

La jurisprudencia en ocasiones ha acogido la posibilidad de extender los efectos atenuatorios de la reparación efectuada por un acusado a otro, como por ejemplo la STS 352/2004, de 17 de marzo, ahora bien como señala la STS 1264/2005 , de 4 de noviembre: "...no debe desconocerse que ha sido generalmente en ilícitos contra el patrimonio, en los que siendo uno de los autores el principal beneficiario de la ilegal conducta quien repara con extensión de esa conducta a todos sus colaboradores, según tiene dicho la doctrina de esta Sala en Sentencias como la de 5 de abril de 2004 , lo cierto es que la referida atenuante, aunque lejos ya de los perfiles morales del antiguo "arrepentimiento", contempla, junto al dato objetivo de la restauración de los intereses económicos, o de otros económicamente valuables, del perjudicado, la necesidad de una actitud reparadora del causante del perjuicio, que le haga igualmente merecedor de los efectos atenuatorios de su comportamiento activo.

Lo que se apoya en indudables criterios de política criminal, que son precisamente los que sirven de fundamento a la existencia misma de la atenuante.

Pretender, por consiguiente, que, en supuestos como el presente (asesinato intentado), el sacrificio indemnizatorio de un acusado extienda sus consecuencias beneficiosas a quien no consta que compartiese actitud alguna de reparación, va en contra del fundamento mismo de la norma, tanto como del recto significado de sus términos literales cuando el precepto se refiere a "...haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima...", individualizando así en el "culpable" que repara la atribución de los efectos atenuatorios."

En este caso, aunque no se trate de un delito patrimonial el propio Juzgado ha reconocido al Sr. Maximino dicha atenuante por haber indemnizado a los familiares herederos del Sr. Amadeo por su muerte y la repatriación del cadáver, así como con algunas cantidades adicionales para amortiguar los daños producidos.

La extensión de la atenuante al Sr. Epifanio , y también al Sr. Ignacio , el principal beneficiario de la ilegal conducta era el Sr. Maximino al reducir los costes que generarían unas adecuadas medidas de seguridad, quien efectuó la reparación, y en menor medida los otros acusados.

CUARTO.- También de acogerse la infracción de ley por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable, que constituye un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama (STS 258/2006 de 8 marzo ).

No es preciso la denuncia previa de la dilación, pues la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (art. 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables (STS 1497/2002, de 23 septiembre; y 875/2007, de 7 de noviembre ).

En este caso, el examen del procedimiento permite constatar que no existen interrupciones relevantes en el curso de la extensa investigación, ni en la fase intermedia que finaliza, tras evacuarse la última calificación de las defensas el 11 de febrero de 2006, el 16 del mismo mes al remitirse la causa al Juzgado de lo Penal.

A partir de dicho momento aparece fundamentalmente una ausencia relevante de actuaciones desde el 29 de noviembre de 2006 en que se suspende el primer señalamiento, a instancia de las defensas de los Sres. Maximino y Epifanio , hasta el 13 de febrero 2008 en que se convoca por segunda vez, siendo nuevamente suspendido por la defensa del Sr. Maximino , que aunque pueda justificarse por la carga de trabajo del órgano judicial implica una dilación. A la que debe sumarse, la que ha incurrido por el mismo motivo esta Sala, desde el 21 de julio del año pasado en que se recibió el recurso hasta esta sentencia.

QUINTO.- En orden a la graduación de la pena, la Sala considera que debe rebajarse un solo grado por la concurrencia de las dos atenuantes, pues aunque la reparación económica a los perjudicados fue completa, no satisface la pérdida del fallecido ni el dolor de sus familiares, y el tiempo de dilación no ha sido extremo. Y dentro de ésta, a cada acusado, la pena de seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, teniendo en cuenta la ausencia de antecedentes penales y la antigüedad de los hechos que datan del 10 de julio de 2002.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de los acusados don Epifanio , don Ignacio y don Maximino , contra la sentencia de 17 de octubre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 95/2006, seguido contra los acusados, debemos CONFIRMAR dicha resolución, excepto en los particulares relativos a las atenuantes y penas por el delito de homicidio imprudente, que se sustituyen por los siguientes:

a) Concurren en todos los acusados referidos las atenuantes de reparación y dilaciones indebidas.

b) Se condena, a cada uno de dichos acusados, a la pena de seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Y se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.