Sentencia Penal Nº 129/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 4/2009 de 09 de Marzo de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 129

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. José Luis González González

MAGISTRADOS

D. Juan Carlos Toro Alcaide (Ponente)

Dña. Esmeralda Casado Portilla

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 9 de marzo de 2010.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Sumario nº 3/09, nacido de Diligencias Previas nº 503/2009 procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 del partido Judicial de de Arona, Rollo nº 4/09 de esta Sala, por el delito de Agresión sexual y lesiones, contra Alfonso mayor de edad, nacido en Rumania el día 16 de abril de 1.963, con NlE número NUM000 , sin antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa desde el día 21 de febrero de 2009, asistido por la interprete de Rumano Emilia con certificado de registro de ciudadano de la unión nº NUM001 y defendido por Dª Natalia Domínguez Castilla y representada por Dña. Dolores Mouton Beautell .

En esta causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por Dña. Lucia Devora Padilla Ramos.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción ya dicho, instruyó sumario por delito Agresión sexual y lesiones contra el procesado y, tras la correspondiente investigación, dictó auto de procesamiento contra el mismo, concluyó la causa y la elevó a la Audiencia por ser la competente para el enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, previos los trámites legales, y como el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra los procesados, se acordó la apertura del juicio oral, cuya vista se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, de los procesados y de sus abogados defensores que se celebro el día 9 de marzo de 2010, siendo designado ponente Ilmo. Sr. D. Juan Carlos Toro Alcaide...

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas acusó a Alfonso por dos delitos de violación del Art. 178 y 179 del código penal y una falta de lesiones del Art 617.1 del mismo cuerpo legal, como autor sin concurrir causa modificativa alguna solicitó se le impusiera las penas de 9 años por cada uno de los delitos de violación y 40 días multa con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal y subsidiaria para caso de impago, y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y condena en costas del procedimiento.

TERCERO.- Se intereso por la defensa del procesado en conclusiones definitivas, su disconformidad con las del Ministerio Fiscal, la absolución de su defendido.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

UNICO.- Son hechos probados y así se declaran:

Sobre las 03:00 horas del día 21-II-09, el procesado, Alfonso , mayor de edad, nacido en Rumania el día 16 de abril de 1.963, con NlE número NUM000 , sin antecedentes penales, invitó a Almudena , a su domicilio, sito en CALLE000 , edificio Los Ángeles, número NUM002 , escalera NUM003 , NUM004 NUM005 de la localidad de Puerto Santiago, Santiago del Tedie, Tenerife, ya que esta había perdido las llaves de su domicilio y no podía, dada las horas, contactar con la propietaria.

Ya en el interior del apartamento de Alfonso , este ofreció una copa a Almudena , quien la rechazó, momento en el que con ánimo de dar satisfacción a sus deseos sexuales y para vencer su resistencia, le propina un puñetazo en la cara y la arrastró de los pelos la lleva hasta el dormitorio donde la inmoviliza agarrándola fuertemente de las muñecas, le arrancó ropa y la penetra vaginalmente, mientras Almudena forcejea sin éxito con su agresor. Finalizado el acto lúbrico, el procesado, a ruego de Almudena de ir al baño, la llevó agarrándola de los brazos, mientras esta trataba de convencerlo que le dejara marchar fingiendo ser diabética.

Al salir del baño, el procesado, movido por la misma intención sexual y de idéntica forma, le realizo tocamiento a fin de "que se calentara", tras lo cual la penetró vaginalmente de nuevo, eyaculando en su interior. Finalmente sobre las 07:00 horas del mismo día, Almudena tras convencer al acusado de ser diabética y tenía que medicarse, huyó, no sin antes, decirle el procesado, con la intención de menoscabar la paz y tranquilidad de Almudena , que no fuera a la policía porque la mataba, mientras se pasaba el dedo por el cuello. Durante el forcejeo, Almudena , logró arrebatarle una pulsera al procesado, la cual entregó a la Guardia Civil.

A consecuencia de la agresión, Almudena sufrió, hematoma en el pómulo, erosión en cara posterior del labio superior, diente canino superior derecho híper móvil, dos erosiones en reborde de aureola de pecho derecho, hematoma redondeado en cara palmar de la muñeca derecha, erosión lineal en la ingle y erosión lineal en área superior el omoplato izquierdo, erosión en borde inferior de vulva, erosión cerca del esternón y una erosión en cara interna de brazo izquierdo que solo requirió una primera asistencia ara sanar, quedándole como secuelas nerviosismo e insomnio."

Fundamentos

PRIMERO.- Dado el ámbito de intimidad en que ocurrieron los acontecimientos que enjuiciamos, la prueba sobre los hechos controvertidos se limita a la versión que, sobre los mismos, mantienen la denunciante y el procesado, con los efectos y contradicciones que se dirán, habiendo obtenido la Sala la absoluta convicción de que es la palabra de la denunciante la que se ajusta íntegramente a lo ocurrido.

Primera: La declaración de la víctima, especialmente en delitos de la naturaleza de los aquí enjuiciados, es apta para destruir la presunción de inocencia que constitucionalmente se reconoce a todo acusado y fundamentar una sentencia de condena. La doctrina elaborada sobre esta cuestión es sobradamente conocida. Parte de la sustitución del viejo principio romano "testigo único testigo nulo" por el principio de que "la existencia de una única prueba de cargo no coloca a los tribunales ante la necesidad de dictar una sentencia absolutoria" que consagra la doctrina jurisprudencial de las últimas décadas. Lo que ocurre es que cuando solo hay una prueba de cargo, y ésta es testifical, la jurisprudencia exige una cuidada y prudente valoración a fin de ponderar su credibilidad. Es sobradamente conocida la exigencia de concurrencia en el testimonio en cuestión de una serie de pautas que puedan dotarlo de credibilidad; entre ellas, la ausencia de incredibilidad subjetiva (que no concurran elementos que puedan inducir a pensar en la posibilidad de que en el testigo concurra algún fin espurio, como la enemistad o el interés), la verosimilitud del testimonio (que no sea incoherente o que no contradiga datos periféricos u objetivos) o la persistencia de la incriminación (que no se observen injustificadas contradicciones u omisiones a lo largo de las sucesivas intervenciones del testigo en la causa penal). En realidad, esas pautas, salvo que consideremos que la declaración de la víctima es el único reducto de la "prueba tasada" en nuestro Ordenamiento Procesal Penal, más que como requisitos objetivos que debe cumplir el testimonio para su suficiencia probatoria, deben entenderse como lo que realmente son: reglas de "sana crítica" o de "sentido común" (la "conciencia" del Tribunal a que se refiere el artículo 741 LECrim ) que la psicología del juzgador utiliza consciente o inconscientemente para dotar de credibilidad a la declaración. Una sola declaración testifical es suficiente para fundar una sentencia condenatoria cuando el juzgador ante el que se presta "se la crea" ya que por creerla cierta es precisamente por lo que decide declarar como hechos probados aquellos que resultan de esa declaración; por ello no solo hemos de dejar constancia de que en la declaración de la víctima se aprecian los citados requisitos dogmáticos sino que, ciertamente, los miembros de este Tribunal hemos creído a Almudena y , por tal motivo, hemos llegado a la conclusión fáctica que

antecede a este primer fundamento de Derecho.

Almudena ha ofrecido en todo momento un relato coherente, sin contradicción alguna y, en cuya exposición, el Tribunal pudo apreciar cómo, especialmente al relatar determinados pasajes de lo ocurrido, dejaba entrever los sentimientos y afectación propios de quien ha pasado por una experiencia como la relatada y, frente un relato de estas características del procesado y sus contradicciones que mas tarde analizaremos.

Razones de coherencia persistencia e invariabilidad por lo que el relato de hechos probados de esta sentencia se corresponde con la declaración de la víctima, o por la afectación que ponía de manifiesto al relatarlo. Su verosimilitud aparece corroborada por diversos datos periféricos que, además, contradicen la versión del procesado. Así, es de destacar que cuando Almudena relata que se encontró en un Karaoke al procesado al que no conocía de nada pese a que le dijo que era vecino y la había visto antes por la zona, y sobre la una de la mañana, dijo a sus amigos alguno de ellos dueño del karaoke, que iba a compartir un taxi con el acusado, que aún siendo desconocido le había dicho que era vecino y le pareció muy educado, sin tener razón alguna para desconfiar. Así tomaron el taxi en dirección a su domicilio (de ella) bajando ambos del mismo, sin que ella encontrase las llaves de su apartamento, por lo que acepto el ofrecimiento para ir a su casa (de el) hasta que amaneciera. Ello a fin de no molestar a la dueña de su apartamento de madrugada, para pedirle las llevas. Afirma la victima y creemos que nada se había hablado entre ellos de relaciones sexuales, no solo por su convincente declaración y que "para ella el acusado 20 años mas joven que ella le parecía un niño" pues de creer la versión de el que dice que se hablo de sexo en casa de ella pero al aparecer el incidente de las llaves e ir a casa de el ya no era por razón de sexo sino por mera razón de humanidad para que ella no pasara frío hasta el amanecer, por lo que parece mas razonable que nunca se hubiera hablado de sexo como ella afirma.

. Afirma por otra parte que Almudena que apenas entró en el apartamento, cerró la puerta con llave y le ofreció algo de beber y ella dijo que no, tampoco se cambio de ropa prestada por el procesado como este dice, sino que el acusado contrariado por su negativa a tomar una copa, (y a fin de obtener la satisfacción de sus deseos lúbricos) a los que ella no accedía pese a que "él le dijo que , en América, una persona que consiente en entrar en el apartamento de un hombre es porque quiere sexo" en incluso dijo que " que estaba acostumbrado a violar a las mujeres." Le quita la ropa y con las manos atrás la lleva a su dormitorio, la golpea en la cara con el puño y la muerde "Que las lesiones de la cara y el diente fueron debidas al puñetazo" según refiere y "Que al llegar al dormitorio, la tira en la cama y le rompe la ropa y el sujetador y tiró la falda y le rompió la braga." "Que le introdujo el pene en la vagina dos veces (Que no usó preservativo.)". Que entre la primera y segunda vez, le sujetaba la mano detrás y con la otra mano le pegaba en el vientre y las costillas." después le dijo que quería ir al servicio y él la acompañó. Además afirma "le introdujo los dedos en la vagina", de donde "la relación no fue nunca consentida" y pese a que "forcejeó... él era muy fuerte". Además afirmo como "también trató de penetrarla por detrás". Que la cogió por los pelos y le dijo:"te voy a calentar, que estás fría". Que después quería que le besara el pene y "le dijo que no". Hasta que finalmente tras repetidas solicitudes la deja ir ante la excusa de que "era diabética y necesitaba insulina. Que él dijo que no la creía. Que la declarante se sentía mal y le dijo que se fuera al hospital",

Cogió como pudo sus cosas incluida una pulsera de él que la cogió para tener una prueba (de que tenia algo de el que acreditara que había estado con el) y no insistió en recuperar su propia cadena "para (igualmente) acreditar que había quedado allí una prueba de su estancia" Y finalmente al salir, no sin decirle el procesado que "que si decía algo a la policía la mataría (mientras) se pasaba el dedo por el cuello".

Segunda: Por su parte la declaración del acusado basa su declaración en al existencia de unas relaciones por la victima consentidas, es compatible su declaración con la de la victima aunque, conforme le asiste su derecho, varia los extremos que le perjudican así mantiene que conoció a la victima ese mismo día en el Karaoke donde estuvieron hablando en ingles, hasta que ella le invita a su casa, con la finalidad de tener sexo rápido, a lo que el accede, si bien al llegar a casa de esta no encuentra la llave por lo que el acusado le propone ir a la suya. Aquí surge la primera contradicción puesto que si la idea inicial era tener sexo, no entiende la sala porque tras la invitación a casa de el ya no se sustenta tal idea, como dijo el acusado, sin explicar el cambio de idea, siendo mas real la mantenida por la victima que nunca hablo de sexo, en primer lugar era simplemente compartir taxi y posteriormente facilitarle alojamiento hasta el amanecer.

Tampoco es de entender que ante la falta de confianza manifestada por el acusado, la invitase a su casa, igualmente son compatibles ambas declaraciones en cuanto al ofrecimiento de beber aunque no de comer, como el indica, aunque en la forma y con la finalidad apuntada por la victima, es decir, propiciar el acto lubrico por el acusado pretendido que ante la negativa de la victima se ejecuto por al fuerza.

Por ello no es creíble la declaración del acusado por varias razones:

a.- No es creíble que el acusado cerrara la casa con llave cuando ella se fue al dormitorio, sino al entrar en al vivienda como ella dijo, como tampoco lo es el hecho de que si desconfiaba de ella como afirmo, se aprestara a llevarla a su casa (o le propusiera matrimonio como dijo) y ella negó.

b.- Tampoco es creíble que el inicio de los hechos se produjera estando el plácidamente en su cama viendo la televisión, (como afirma), ella viniese a su dormitorio desnuda de medio abajo afirmando el acusado "... que solo llevando la camiseta", le mandase apagar la televisión y se subiese sobre el procesado introduciéndose ella misma el miembro del acusado, tal acción no es creíble.

b1.- Puesto que las bragas estaba rotas, diciendo ella que se las rompió el acusado, en todo caso parece extraño que ella rompiera las bragas al quitárselas, antes de entrar al dormitorio. Luego entendemos las debía llevar puestas en el momento del hecho violento, siendo rasgadas por el de modo violento. Además a la vista de la pericial realizada por los técnicos del Instituto de Toxicología, D. Teodoro , D. Juan Antonio y D. Basilio los cuales afirmaron como en la braga se encontró perfil genético que coincide con el presunto agresor en proporción de 987 trillones de posibilidades, que de no llevarlas puestas no tendría tales restos.

b2.- También es contradictoria la declaración del procesado en su primera declaración instructora respecto de la realizada en el juicio oral en cuanto a las lesiones pues mantiene que tales lesiones no eran de violencia ejercida por el, sino porque ella que había bebido se había caído en al baño, aunque si bien en la vista oral declaró que ella se había caído en distinto sitio "en el dormitorio ", aunque a preguntas del Ministerio Fiscal sobre tal contradicción finalmente dijo que "no sabe cómo fue la caída", y en todo caso niega el puñetazo, " no sabe como se produjo lo relativo al diente que se movía ." y del que Almudena afirmó que fue de ponerle la mano sobre la boca para vencer su resistencia al realizar el acto sexual

b3.- Respecto de la forma de acontecer los hechos afirma el acusado que "la señora se acuesta encima del declarante, se desnuda y escupió en su mano, le masajea el pene. Que nunca había visto este tipo de sexo. Que estaba como loca pues le agarraba y le pegaba"

b3a.- Sin embargo no existe evidencias alguna de tales golpes propinados por la victima al procesado durante la realización del acto y si las de victima de las que mantiene el acusado no saber como se produjeron, salvo la de las mordeduras en el pecho que lo fueron según refiere "porque ella le propuso que la mordiera".

B3b.- Tal actuación sexual violenta o las caídas atribuyen el procesado debido al estado etílico en que esta a su juicio se encontraba y que la victima niega, afirmando que tomo dos copas y a la que esta Sala cree. No solo por su propia declaración y las contradicciones al respecto del acusado que afirmo que "Que la señora estaba muy bebida" contradiciéndose a si mismo al decir también "Que no estaba borracha porque podía caminar" o que estaba "contenta", incluso en otro momento afirmo "Que la señora no bebió alcohol a lo largo de la noche" , sino que además a la vista de la analítica que le fue practicada unas 10 horas desde el momento d ellos hechos y lo manifestado al respecto por los peritos antes citados D. Teodoro y D. Basilio no advirtieron el mas mínimo rastro de alcohol, afirmado tales peritos que de haber ingerido en cantidad importante se apreciaría algún resto.

Tercera: Finalmente son compatible las declaraciones de ambos respecto de el modo en que ella se finaliza la estancia de la victima en casa del procesado y las razones para ello aducidas "Que por la mañana, la señora le dice que necesita insulina" y mas creemos que mas que "estar como una loca gritando" como el procesado dice, lo era suplicando y asustada por lo ocurrido, y por el hecho negado por el procesado de " amenazarla pasándose el dedo por el cuello y diciendo que la mataba si iba a la policía", tal silencio explica que los vecinos no oyesen lo ocurrido. Así pues el acusado consciente de que se le practicaría una prueba de identificación por ADN que, dado que había eyaculado sin uso de preservativo, como ambos afirmaron, indudablemente habría un resultado positivo. Por lo que su declaración gira en torno al reconocimiento de la existencia de relaciones sexuales, aunque consentidas, producto de su versión tratando de encuadrarla en el seno de una relación voluntaria la mantenida, considerando que a la vista de las amenazas o la vergüenza que esta sentiría, o la simple impunidad al considerar que no se creería a quien había ido a casa de un hombre que tal relación no fuese sino voluntaria, v como la victima afirmo que aquel dijo " nadie que va a casa de un hombre no es sino para acostarse con elle" considerando en todo caso que ella no le denunciaría.

Cuarta: Respecto de las lesiones apreciadas según el medico forense Mario y el forense D. Simón que se practicó mediante el sistema de videoconferencia y tras ratificar el primero sus informes mantuvo que

Reconoce a Almudena el 21 de febrero apreciándole contusiones, un hematoma reciente en pómulo izquierdo que la perjudicada le dijo que había recibido un golpe y es compatible con un golpe contundente con un puño pero no se puede descartar otro objeto. La erosión en el labio superior afirmo la víctima habérsela producido al ser presionada en la boca con la mano del agresor, siendo igualmente compatible con tal presión y ser de alta probabilidad.

Respecto de las dos erosiones no sangrantes y recientes cerca de aureola de pecho derecho, coinciden por mordedura no solo por haberlo dicho ambos testigo-victima y acusado aunque por distinta razon y finalidad, así como la erosión en la ingle derecha compatible con un arañazo por manipulación con dedos y compatible con violencia en la zona porque es una lesión reciente y compatible con aplicación de dureza manual y además era sangrante, además mantuvieron que "todas estas lesiones no son compatibles con una caída al suelo", con el ensañamiento y forcejeo. Además en un segundo reconocimiento, dos días mas tarde, vio lesiones también en el omóplato compatibles con arañazos, en el esternón y cara interna de brazo izquierdo y el resto de lesiones seguían la evolución. Llegándose a idéntica conclusiones "que las nuevas lesiones eran compatibles con el mismo contexto de la producción de las anteriores. Que son compatibles con un forcejeo". El perito D. Simón , por video conferencia ratificó lo dicho por su compañero añadiendo que los dolores musculares del 2º informe son totalmente normales debido a la lucha, la defensa y el mismo nerviosismo y que aparecen a las veinticuatro horas y, por eso, no se refieren al principio. Siendo las lesiones corporales encontradas compatibles con un mecanismo de lucha, de intentar paralizar a la víctima. Tan solo el golpe en el diente, por si solo, es compatible con una caída y tras examinó la dentadura y el único diente que vio afectado fue el que consta. Que las lesiones vaginales, del muslo y zona pélvica indican cierta violencia a la hora de separar las piernas y la supuesta víctima presenta dolor muscular típico en las caras internas de ambos muslos como si hubiera sufrido una tensión inusitada. Que presentaba dolor que indica, aparte del mecanismo de separar las piernas, por la localización de la erosión, le indica que hubo intención por parte de ella de cerrar las piernas y, por parte de él de abrirlas. Que la localización le da la idea de lo que pudo pasar pero son lesiones inespecíficas. Ello sin duda por carecer la señora ( Almudena ) de la fuerza muscular que el presunto agresor y si bien es cierto que por la localización de las lesiones y el dolor muscular aunque sea inespecífico, le da una idea de una relación no consentido pero no puede determinar si fue un coito violento consentido por la señora, entendemos a la vista del conjunto de la periciales, su total compatibilidad con las declaraciones de la victima y

las contradicciones del acusado que los hechos ocurren tal cual se relata en los hechos. Así la declaración de la victima y las periciales ya reseñadas, se advierte al menos un golpe a mano cerrada, arañazos en espalda (omoplato), pelvis, y dos mordeduras en el pecho, que aún realizadas para vencer la resistencia de la victima, sin constar un dolo directo en cuanto a la intención lesiva, si existe tal dolo de carácter eventual, puesto que tales actos, debieron hacerle considerar que ocasionarían como así fue lesiones en Almudena . Tales lesiones precisaron de una asistencia para sanar ocasionándole nerviosismo e insomnio y que no pueden ser encuadrables en el delito del 147 y si del 617.1 todo ellos del CP.

Expuestas las razones por las que el relato de hechos probados se construye y corresponde con la declaración de la víctima, concluiremos el análisis relativo a la valoración de la prueba

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual con intimidación en su modalidad de violación de los artículos 178 y 179 en relación con el artículo 74 del Código Penal , por el contrario ala solicitud del Ministerio fiscal de penar separadamente por dos delitos, existiendo unidad de acción dado el escaso tiempo transcurrido entre ampos actos in-misivos, mediando entre ellos el escaso tiempo que la victima entra en el cuarto de baño, ambos actos no son susceptibles de individualización sino que forma parte del mismo ilícito, por tal motivo, es por el que consideramos cometido un solo delito continuado de violación y no dos como interesaba el Ministerio Público.

La razón es que, tras la consumación de la primera penetración entra la victima al cuarto de baño y al salir, no se observan nuevos actos intimidatorios por parte del procesado, sino que la razón por la que la víctima accede a soportar nuevos tocamientos y penetración es el hecho de encontrarse ya suficientemente intimidada por todo lo ocurrido previamente, temor que el procesado simplemente se ocupó de mantener vivo.

En situaciones como la que analizamos en las que los delitos contra la libertad sexual representan reiterados ataques contra el mismo sujeto pasivo realizados en un mismo marco temporal y especial, "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión" (en nuestro caso aprovechando una intimidación que ya se ha conseguido) en concordancia con el Tribunal Supremo entre otras la de de 18 de enero de 2.006 pese a "No (ser) fácil afirmar la continuidad delictiva en los delitos contra la libertad sexual, ya que si bien está expresamente admitida su posibilidad, a pesar de tratarse de ofensas a bienes eminentemente personales, el artículo 74.3 exige que afecten al mismo sujeto pasivo y que se tenga en cuenta la naturaleza del hecho". Así Podemos decir que la posibilidad de aplicar el delito continuado a los delitos contra la libertad sexual, se ha mantenido respecto a aquellos reiterados ataques contra el mismo sujeto pasivo realizados en un mismo marco temporal y especial, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, y ello se puede afirmar en el supuesto que examinamos, aunque haya mediado una cierta separación temporal ( y que en este caso es no determinada pero menor a una hora), ya que ambas agresiones constituyen un proceso o desarrollo con una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva, sin que pueda decirse que están completamente desconectadas las unas de las otras". Tal ocurre en nuestro caso: Almudena no fue objeto de independientes acciones intimidatorias tras ir a casa del procesado; según dijo en el juicio, el Procesado Alfonso se limitó, tras culminar la primera penetración, a permitirla ir al baño, tras lo cual el procesado sin dejar decaer el temor que ya tenía la víctima, pues no realizó acción alguna de violencia relevante y, por tal motivo, no obstante el escaso tiempo que transcurrió entre la ambas penetraciones debemos apreciar que estamos ante un supuesto de continuidad delictiva y no ante delitos con autonomía propia.

En cuanto a la falta de resistencia de la víctima, que parece argumentarse por la defensa, a la vista que de que los vecinos no oyeron nada, no solo es que no deba exigirse cuando la inacción viene provocada por una amenaza contra la vida, siendo suficiente esta coacción psíquica para configurar el tipo sino que, como tuvimos ocasión de decir en la s. 18.10.99 es suficiente para integrar la figura delictiva que la manifiesta y explícita oposición de la víctima, el agente persista en los propósitos, venciendo por la fuerza esa oposición y la resistencia ofrecida aunque esta fuera una resistencia pasiva porque lo esencial es que el agresor actúe contra la voluntad de la víctima porque obra conociendo su oposición, toda vez que incluso para superar esta resistencia meramente pasiva el agresor necesita utilizar la fuerza o la energía muscular, por escasa que ésta sea, sobre el cuerpo de la víctima para conseguir el objetivo propuesto ( sTS. 20.3.2000 ), no debemos olvidar la diferencia de estatura y peso advertidos por esta Sala en favor del procesado sino la diferencia de vigor y potencia propio de un hombre de 45 años, el procesado, frente a un mujer de 65 , la victima, acreditadas en la violencia ejercida y las lesiones resultantes. Las cuales evidencian una ausencia de consentimiento validamente prestado por el sujeto pasivo de elegir y practicar la opción sexual que afirma el acusado, y no creemos, con una cierta violencia a requerimiento de la victima.

Siguiendo la S.T.S. 1689/03 , que el artículo 178 del Código Penal , describimos el tipo básico de las agresiones sexuales, vinculando la presencia de la violencia e intimidación al atentado contra la libertad sexual de la víctima, sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo. En este sentido el elemento normativo expresado en la alternativa violencia o intimidación, tratándose además de un tipo comprendido dentro de los delitos contra la libertad sexual, que afecta al libre consentimiento del sujeto pasivo, constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual. La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado que para delimitar dicho condicionamiento típico debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo ( S.S.T.S. de 05/04/00 , 22/09/00 , 09/11/00 ó 25/01/02 y 01/07/02 , 23/12/02 ). Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en si misma no tiene ese alcance objetivamente. La S.T.S. 1259/04 expone que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre ). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga

resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas." Todo ello ha sido relatado, constando acreditado, desde la persistente negativa de la víctima que exigió en el procesado el empleo de la fuerza física, para doblegar la voluntad de la victima, como queda acreditado en las periciales. La victima no quería contacto con el procesado y éste lo consiguió amedrentándola por el uso de la fuerza, lo que el delito se ha cometido.

TERCERO.- Del delito continuado de violación y de la falta de lesiones es responsable en concepto de autor (artículo 28 del Código Penal ) el procesado Alfonso , que realizó personalmente los elementos que configuran el tipo penal.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el procesado, habiendo sido ya expuestas las razones por las que la Sala no aprecia afectación alguna en las facultades intelectivas y volitivas del procesado en el momento en que cometió el delito.

QUINTO.- Atendiendo al margen penológico señalado en el artículo 179 del Código Penal (prisión de 6 a 12 años) que ha de imponerse en su mitad superior al apreciarse la continuidad delictiva (artículo 74 .1), es decir entre 9 años y un día y doce años de prisión, y teniendo en cuenta tanto la falta de concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, ni otros motivos relevantes, la Sala considera que procede imponer al procesado la pena señalada en su límite mínimo, esto es, nueve años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación durante el tiempo de la condena. Respecto de la falta se estima adecuada la solicitada por el ministerio fiscal de 40dias multa con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal y subsidiaria para caso de impago, y condena en costas del procedimiento

SEXTO.- En concepto de responsabilidad civil, se estará a la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en base a los perjuicios morales que los hechos enjuiciados hayan ocasionado a la víctima.

SEPTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales, procediendo la condena a su pago al procesado.

Vistos los preceptos citados, demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Alfonso , como autor responsable de:

a.- Un delito CONTINUADO DE VIOLACIÓN ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y un día de prisión , con las accesorias de INHABILITACIÓN ESPECIAL durante el tiempo de la condena y costas procesales.

b.- UNA FALTA DE LESIONES ya definida a la pena de 40 días multa con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal y subsidiaria para caso de impago y condena en costas del procedimiento.

En el cumplimiento de la pena privativa de libertad le será de abono al condenado el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa; asimismo, el acusado indemnizará a Almudena en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia

Notifíquese a las partes conforme a lo prevenido en el Art. 248.4 de la L.O.P.J

Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial mediante escrito presentado en el término improrrogable de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el siguiente día de su fecha.