Sentencia Penal Nº 129/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 12/2010 de 15 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 16

MADRID

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 12/10

Origen: Sumario nº 10/09

Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid

Rollo de Sala nº 12/10

PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY , la siguiente:

SENTENCIA 129 / 11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

D. MIGUEL HIDALGO ABÍA. ( Presidente)

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES ( Ponente).

Dña. ROSA BROBIA VARONA.

En Madrid a quince de Noviembre de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la causa nº 12-10 , seguida por delito de lesiones en el que aparece como acusado Romualdo , con DNI: NUM000 , hijo de Manuel Wenceslao y de Carmen Adela, nacido el 1 de Septiembre de 1975 en Venezuela , representado por Procurador Sr. Encinas Lorente y defendido por el Letrado Sr. Carramolino Fitera , habiendo sido parte el

Ministerio Fiscal y la acusación particular en nombre de Luis Miguel , representado por Procurador Sr. Rodriguez Jurado y defendido por Letrado Sr. Torre Dusmet.

Antecedentes

Primero .- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de perjudicado, habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 30 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito de lesiones del artículo 149 del C. Penal solicitando para el acusado la pena de 8 años de prisión, accesorias, indemnzación de 9.050 € por lesiones, 60.000 € por secuelas y 18.000 € por daños morales y costas. La acusación particular calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 149 del C. Penal , solicitando pena de 8 años de prisión y accesorias y como constitutivos de un delito de omisión del deber de socorro del artículo 195 del C. Penal a la pena de 12 meses de prisión y accesorias, debiendo indemnizar al perjudicado en la suma de 10.000 € por lesiones, 80.000 € por secuelas y 30.000 € por daños morales y costas. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público y acusación particula solicitando la libre absolución, si bien los hechos podrían constituir subsidiariamente una falta de imprudencia del artículo 621 del C. Penal o un delito de imprudencia grave del artículo 152 del mismo texto legal , concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del artículo 20.2 ó 20.4 del C. Penal o la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación a las anteriores.

Segundo .- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 10 de Noviembre de 2011 , llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció el acusado , practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal, acusación particular y la defensa en dicho acto elevaron a definitivas sus conclusiones e informaron .

Hechos

Que el día 9 de Noviembre de 2007, entre las 05,00 y las 06,00 horas, Romualdo , mayor de edad, sin antecedentes penales, se encontraba en la discoteca Art-Deco de la calle María de Molina de Madrid. Con tal ocasión comenzó a discutir en el interior del establecimiento con otro grupo de personas, llegando incluso a existir un intercambio de golpes resultando con quebranto físico el citado Romualdo consistente en heridas inciso-contusas, contusiones con hematoma periorbitario y abrasiones superficiales, que curaron con una primera asistencia. Una vez apaciguada la situación, salió del establecimiento el grupo de personas con los que discutió y tuvo el intercambio de golpes el acusado.

Seguidamente el acusado, lejos de permanecer en el establecimiento, salió también del mismo y tras el acusado, salieron del local sus amigos. Una vez fuera del establecimiento, el acusado y parte de sus amigos comenzaron a arrojar piedras a los componentes del grupo contrario.

En un momento dado el acusado cogió un adoquín que se encontraba en la vía pública, pues la calle estaba en obras, y arrojó el mismo de forma directa e intencionada contra una persona del otro grupo, Bruno , que estaba en ese momento en el suelo y ello con el propósito de menoscabar la integridad física de dicha persona, siendo así que dicho lanzamiento fue directo, violento y en trayectoria tensa, alcanzando dicho adoquín, sin embargo, a Luis Miguel , amigo del acusado, que se hallaba en la trayectoria del lanzamiento y a una distancia muy próxima del acusado, a menos de tres metros y aún más próximo a quien en principio era el destinatario del lanzamiento, Bruno , y en todo caso habiendo visto el acusado, que Luis Miguel y el citado Bruno estaban uno al lado del otro, pues les tenía a escasos tres metros, sin obstáculos entre ellos y con buena visibilidad pues era una calle correctamente iluminada.

El adoquín, lanzado a tan poca distancia y con gran fuerza, impactó en la cabeza de Luis Miguel ocasionándole herida contusa frontal izquierda que ocasiona cicatriz, fractura orbitaria izquierda y neuropatía óptica postraumática izquierda. Dicho quebranto físico curó con tratamiento médico consistente en ingreso hospitalario e inyección intravenosa de megadosis de corticoides, corticoterapia oral posterior y revisiones oftalmológicas periódicas. Dichas lesiones han tardado 126 días en curar, habiendo estado impedido el lesionado para sus ocupaciones habituales durante 45 días, precisando de hospitalización durante 5 días en el Hospital Universitario de la Paz. A consecuencia de tal quebranto Luis Miguel ha sufrido las siguientes secuelas:

Disminución de visión en ojo izquierdo del orden del 95 % ( AV-bulto de la mano a 20 cm.), que implica la pérdida de visión en dicho ojo, siendo la misma irreversible.

Cicatriz en zona frontal izquierda que ocasiona un perjuicio estético leve.

Trastorno adaptativo leve.

No consta acreditado que el acusado hubiera ingerido bebidas alcohólicas hasta el punto de tener abolidas y ni siquiera mermadas significativamente sus facultades volitivas y cognoscitivas.

El acusado ha consignado a favor del perjudicado la suma de 33.804 € antes del acto del juicio oral.

La causa inició su tramitación el día 10 de Noviembre de 2007 y se celebró el juicio el 10 de Noviembre de 2011, habiéndose interpuesto un solo recurso de apelación por la defensa del acusado que fue estimado parcialmente por la Audiencia Provincial.

El perjudicado fue atendido inmediatamente en el lugar del hecho por una joven con conocimientos de enfermería, e inmediatamente Humberto , amigo del perjudicado y conocido del acusado, llamó al Samur y permaneció al lado de Luis Miguel , estando también a su lado el acusado. Poco después llegaron al lugar efectivos policiales y sanitarios y finalmente el perjudicado fue trasladado al Hospital.

Fundamentos

Primero .- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por el acusado, de las declaraciones testificales practicadas en dicho acto del plenario, tanto en la persona de los amigos o conocidos del acusado, como en la persona de los componentes del grupo con el que se enfrentaba el acusado, de las declaraciones testificales de los agentes de Policía Nacional intervinientes e igualmente de la prueba pericial practicada en el juicio oral y de la prueba documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario sin oposición alguna de las partes.

Hemos de indicar que partimos de una realidad incontestable y que ha sido admitida por el propio acusado, tanto en su primera declaración en fase de instrucción, como en el acto del juicio oral y es que dicho acusado fue el autor del lanzamiento de la piedra que impactó en la sien del perjudicado Luis Miguel y que a consecuencia de dicho impacto el citado Luis Miguel perdió la visión del ojo izquierdo.

El acusado indicó que lanzó la piedra al aire y que no sabía a que distancia estaba su amigo o conocido Luis Miguel y el resto de las personas intervinientes. Ahora bien la abundante prueba testifical practicada en el acto del juicio oral acredita, como a continuación explicaremos, que el adoquín no se lanzó al aire, sino de forma intencionada y con una trayectoria tensa, no curva, con gran fuerza , a escasa distancia del perjudicado. Igualmente consta acreditado, como desarrollaremos, que el lanzamiento del adoquín iba dirigido a una persona, del grupo contrario ( permítasenos la expresión) y que al lado de esta persona estaba el perjudicado, muy cerca de quien iba a ser el receptor del lanzamiento, bien auxiliándole o bien participando en la pelea, y que por ello le alcanzó. Es decir el acusado tenía intención de alcanzar con el adoquín a Bruno y dio con el mismo a su amigo o conocido Luis Miguel , que estaba literalmente al lado de Bruno .

En efecto declaró en primer lugar, en el acto del juicio oral, el perjudicado Luis Miguel quien describió lo que recordaba de lo sucedido en el interior de la discoteca y añadió que salieron a la calle y cuando trataba de auxiliar a uno de los jóvenes del grupo contrario , que estaba caído en el suelo, vio como el acusado lanzaba hacia donde se hallaba, desde una distancia de menos de tres metros, un adoquín que le impactó en la cabeza. Fue muy claro dicho testigo perjudicado a la hora de describir lo sucedido indicando que el acusado Romualdo era amigo de un amigo suyo y que habían salido juntos dicha noche, siendo también muy preciso a la hora de describir la distancia a la que estaba el acusado Romualdo cuando lanzó la piedra o adoquín, menos de 3 metros, las circunstancias de visibilidad de la zona y la escasa distancia respecto a la persona del otro grupo, pues dijo el perjudicado que estaba al lado del mismo tratando de auxiliarle. Señaló claramente que el acusado lanzó la piedra de forma voluntaria, consciente y a muy corta distancia.

También comparecieron al acto del juicio oral, testigos que pertenecían al grupo que podemos denominar contrario al del acusado. Declaró Jose Daniel . Fue también claro a la hora de indicar que primero hubo una disputa en el interior de la discoteca y que decidieron irse de la misma y tras ellos , que no a la vez ( lo que tiene su importancia a la hora de descartar la legítima defensa alegada por el acusado como luego veremos), salieron personas del otro grupo y que incluso llevaban recorridos algunos metros cuando empezaron a sufrir el impacto de palos y piedras lanzados por el grupo contrario. Añadió que su hermano Bruno cayó al suelo en la refriega y que "esa piedra iba dirigida a su hermano" pero impactó al perjudicado Luis Miguel , si bien dijo que no vio físicamente el lanzamiento.

Declaró en el acto del juicio oral el propio Bruno , quien indicó lo mismo que el anterior y que al caer al suelo nadie del otro grupo fue a ayudarle o a auxiliarle, sino todo lo contrario, dijo que fueron a pegarle en el suelo y que alguien lanzó una piedra, "que sabía que iba dirigida a él" y que dicha piedra es la que debió impactar a Luis Miguel .

Compareció al acto del juicio oral Santiaga , amigo o componente del grupo de Luis Miguel y de Romualdo , es decir del grupo de acusado y perjudicado, quien señaló que efectivamente Romualdo lanzó una piedra a 3 ó 4 metros y que dicha piedra iba destinada a una persona del otro grupo y que impactó en Luis Miguel que estaba auxiliando a la persona del otro grupo a quien iba dirigida la piedra y que por eso Luis Miguel estaba allí de pié. Añadió claramente que Romualdo , el acusado, no estaba siendo agredido en el momento en el que lanzó la piedra o adoquín.

Igualmente fue muy ilustrativa la declaración en juicio oral del testigo Damaso , amigo de Luis Miguel el perjudicado y también de Romualdo el acusado, quien declaró lo mismo que el anterior testigo, siendo muy contundente a la hora de indicar que Romualdo tiró la piedra de manera directa e intencionada, voluntariamente, dirigida hacia una persona del grupo contrario, pero que impactó en Luis Miguel que estaba al lado de ésta última y todo ello a una distancia entre Romualdo y Luis Miguel de tres o cuatro metros. Literalmente dijo que "la piedra [ Romualdo ] la tiró a propósito". Añadió que Romualdo no estaba defendiéndose en ese momento y que no sabe cual era la intención de Romualdo , que habría que preguntarle a él.

Finalmente declaró como testigo Humberto , amigo de Luis Miguel y conocido de Romualdo , es decir de "su grupo", que fue quien más cerca estaba de los protagonistas del hecho y señaló claramente como fue el lanzamiento del adoquín, que fue directo, en línea recta o trayectoria tensa, y que dicho lanzamiento fue directo contra Luis Miguel y le impactó en la cabeza, tirándole al suelo y que había suficiente luz.

La totalidad de estos testimonios deja clara una cuestión a este Tribunal y es que el acusado lanzó el adoquín directamente y con trayectoria tensa, con intención inequívoca de provocar un quebranto físico a una persona del grupo contrario y que alcanzó con dicho adoquín a una persona amiga o conocida suya, de su grupo, que estaba literalmente al lado de la persona a quien iba dirigido el adoquín y que a consecuencia del impacto dejó sin visión en un ojo al mismo. La relación entre el impacto y la ceguera en un ojo del perjudicado es evidente y no ha sido por nadie discutida a la luz de los informes periciales emitidos en el acto del juicio oral por el Médico Forense especialista en oftalmología del Clinica Médico Forense, Dr. Mario y por la médico forense Dra. Lourdes .

Desde el punto de vista de la base fáctica debemos referirnos a la no acreditación de la ingesta de alcohol por parte del acusado hasta el punto de ver significativamente afectadas sus facultades volitivas o cognoscitivas. Todos los intervinientes han señalado que el acusado había ingerido alcohol. Lo reconoce el propio acusado, afirmando que tomó cuatro o cinco copas ( combinados o mezcla de refresco y licor alcohólico). Ahora bien sus propios amigos o conocidos, es decir, los de su grupo, además de atribuir al mismo menos ingesta de alcohol, pues llegó a hablarse de que tomaron una copa en otro local y otra en el local que nos ocupa, que no llegaron a terminarse precisamente por la discusión, señalaron claramente que el mismo no estaba afectado por el alcohol, pues hablaba con normalidad, razonaba correctamente, era capaz de correr y de esprintar velozmente. El perjudicado Luis Miguel llegó a decir que el acusado "estaba en plenas condiciones". Testigos del grupo contrario al acusado afirman que todos habían bebido alcohol ( era la madrugada de un fin de semana), pero nadie llegó a afirmar que el acusado estuviera borracho. Santiaga , amigo del acusado llegó a manifestar que beberían unas dos copas y que no estaban borrachos. Uno de los agentes intervinientes ( Policía Nacional NUM001 ) llegó a decir que todos tenían síntomas de haber bebido, pero lo afirmó en general y sin especificar tales síntomas en que se traducían. Por el contrario el agente con carnet profesional NUM002 afirmó que no podía asegurar que se hubiera bebido. El testigo Damaso , amigo del acusado llegó a afirmar que "no estaba tan borracho , el acusado, como para no saber porqué tiró la piedra". Humberto también amigo o conocido del acusado llegó a afirmar que Romualdo había bebido pero no estaba afectado por el alcohol, pues no se tambaleaba, no tartamudeaba, era capaz de correr y esprintar perfectamente 15 ó 20 metros,....En suma no hay acreditación de un efecto del alcohol en las facultades del acusado, hasta el punto de significar una merma significativa de sus facultades.

Terminando con el análisis fáctico, la consignación de la cantidad señalada aparece acreditada documentalmente , así como la tardanza en la tramitación del presente asunto.

Finalmente el propio perjudicado y los testigos , amigos del perjudicado y del acusado, Santiaga , Damaso y Humberto , señalaron que el perjudicado fue atendido y auxiliado en el lugar del hecho y de forma inmediata por una joven ATS, que era al parecer del otro grupo, y fue Humberto quien llamó al Samur de forma también inmediata al ver la gravedad del quebranto físico, estando presente en ese momento el acusado y por tanto, siendo consciente tanto de dicha petición de auxilio , como de la primera asistencia sanitaria por la joven citada.

Segundo .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 149.1 del C. Penal . Castiga el legislador en dicho precepto a quien causare a otro , por cualquier medio o procedimiento , la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica y lo hace con pena de prisión de 6 a 12 años.

Con la nueva redacción de dicho precepto en el Código Penal de 1995 , frente a la antigua redacción del tipo penal en el artículo 418 y 419 del C. Penal de 1973 , se incluye y así lo considera nuestra jurisprudencia ( ver Sentencia del Tribunal Supremo de 14.11.01 ) que no es preciso exigir el dolo directo, sino que , para la concurrencia del tipo penal, es suficiente con el dolo eventual. Es decir no es necesario que la intención directa y primera del agresor sea la de ocasionar la pérdida de un miembro principal, sino que , si se lleva a cabo una acción directa e intencionada, que por su dinámica y circunstancias, hace prever un resultado lesivo y dicho resultado lesivo es asumido por el sujeto activo, se cumple el tipo penal.

Es evidente que lanzar un adoquín de forma directa contra una persona, con una trayectoria tensa, con gran fuerza, a menos de tres metros, constituye un hecho que el acusado no sólo podría prever como de resultado lesivo, sino que asumía como muy probable un resultado indefectiblemente negativo para la integridad física de otra persona. En términos populares quien lanza un adoquín directo hacia otra persona, a tan corta distancia, sabe que , cuando menos, el resultado para la integridad física de otra persona va a ser muy negativo y no estamos muy lejos de la posibilidad de un resultado mortal. En suma lo menos que puede pasar si se lanza un adoquín contra la cabeza de otra persona a menos de tres metros, es que este sufra un impacto con consecuencias muy graves, entre ellas y no es la más lesiva, la de quedar tuerto. Ello descarta la imprudencia no sólo en su modalidad de leve, sino incluso de grave. No estamos hablando de un acto negligente, sino de un acto voluntario, intencionado, en el que el propósito del acusado es ocasionar un quebranto físico a otra persona ( otra cosa es que se equivoque en su objetivo), no es un acto negligente en el que se va buscando otra finalidad y por ejecutar el mismo sin la debida diligencia se produce un resultado previsible, pero no querido. En este caso la intención era causar un daño físico y se ocasionó, si bien con un error en la persona sobre la que recayó.

Es también reiterada la jurisprudencia que considera la pérdida funcional de un ojo como incursa en dicho tipo penal. Así Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 16.5.86 considera como pérdida de miembro o de sentido la pérdida funcional del mismo, no solo la fisiológica. Sentencias del Tribunal Supremo de 3.9.93 , de 24.9.84 consideran el ojo como miembro principal y Sentencia del Tribunal Supremo de 3.10.01 consideran dicha pérdida funcional con una merma del 80 % de la visión y en el caso que nos ocupa dicha merma es de casi el 95% y además es irreversible conforme señalaron los peritos en el acto del juicio oral.

Finalmente estamos ante un caso claro de lo que la doctrina y la jurisprudencia denominan "aberratio ictus". Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de Mayo de 1995 , ponente Excmo. Sr. Martínez Pereda, recoge un caso idéntico al que nos ocupa, en el que una persona en una pelea callejera lanza puñaladas con intención lesiva y tales puñaladas alcanzan no sólo a la persona, su contrincante a la que iban dirigidas, sino a un amigo suyo que estaba al lado de la persona a quien iban dirigidas las puñaladas. Se indica en esta sentencia, parte de cuyos fundamentos reproducimos, que : "El dolo lesivo, dirigido a dañar la salud y a vulnerar la integridad física y la producción del resultado que patentiza el factum proclaman un delito de lesiones, sin que el error en el golpe, en cuanto se quiso herir a Julián y se lesionó a Jorge, pueda tener ulteriores consecuencias. Ello constituye la denominada "aberratio ictus", que la doctrina lo trata como un "error in obiecto", salvo cuando se trate de diferentes calificaciones delictivas. En este caso los dos hechos, el pretendido y el realizado suponen el mismo delito y el error resulta irrelevante para la responsabilidad.

Pretender que existe un error vencible sobre un elemento esencial integrante de la infracción penal o que agrave la pena (art. 6 bis a),2ª) no puede sostenerse, pues no existió tal faz negativa del elemento intelectual del dolo, sino solo un error en el golpe dirigido a A, que alcanzó a B, concurriendo el elemento intencional de lesionar, el resultado lesivo y la relación de causalidad. El error no recae aquí sobre un elemento esencial de la infracción, pues tan delito es lesionar al desconocido como al amigo. No existe error, en el sentido de falta de coincidencia entre la realidad de los hechos y su representación en la mente del agente, pero aunque se admitiera -y ello se dice tan sólo a efectos puramente dialécticos- que existiera tal error, lo que se niega desde luego, por las razones ya expuestas sería irrelevante también, porque la Ley determina de modo no individualizado el objeto de protección y castiga la lesión a cualquier persona, no a una determinada".

En definitiva el error que padece el acusado al lanzar el adoquín e impactar el mismo en la persona de su amigo o conocido Luis Miguel , en vez de la persona de Bruno , a quien iba dirigido el lanzamiento, en nada obsta a la realidad de un acto voluntario, directamente dirigido a generar una lesión grave, como así fue y que se ejecuta con empleo de un medio que indefectiblemente iba a producir dicho resultado, sin perjuicio de que finalmente alcanzara a otra persona, siendo este último resultado lógico y por tanto asumible por el acusado, ya que la distancia entre uno y otro , entre el destinatario y quien realmente recibe el impacto, era mínima o inexistente. Procede por tanto el reproche penal en los términos de dicho artículo 149 del C. Penal .

Por el contario los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de omisión del deber de socorro como sostiene la acusación particular. Castiga el legislador en el artículo 195 del C. Penal a quien no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo si riesgo propio, ni de terceros. También se castiga a quien impedido de prestar socorro, no demande con urgencia auxilio ajeno.

Como hemos señalado ha quedado acreditado, sin ninguna duda, por la declaración testifical incluso del propio perjudicado, que inmediatamente después de recibir el impacto, el lesionado fue atendido "in situ" e inmediatamente por una joven con conocimientos o formación de enfermería, mostrando incluso públicamente el perjudicado su agradecimiento a dicha persona que además tenía relación con el otro grupo. También quedó acreditado testificalmente que un amigo del acusado y del propio perjudicado, Humberto , llamó inmediatamente al Samur con su teléfono móvil. Quedó acreditado que el acusado presenció y estuvo delante mientras se producía la prestación de esos primeros auxilios de enfermería, tan importantes en este tipo de lesiones, y que era consciente de que ya se había avisado al Samur por un amigo común. Es evidente que al acusado no se le puede exigir que preste auxilio, cuando dicho auxilio ya se está prestando y por un profesional y tampoco se le puede exigir que llame a las asistencias médicas cuando ya inmediatamente a ocurrir el hecho se produce dicha llamada. El tipo penal exige que la persona a la que no se socorre o de la que no se solicita auxilio ajeno se halle desamparada y el perjudicado no estaba desamparado y de tal extremo , además, tuvo perfecto conocimiento el acusado porque estaba presente. Deberá ser absuelto de dicho delito de omisión del deber de socorro.

Tercero . .- Del citado delito de lesiones del artículo 149 del C. Penal es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente .

Cuarto .- Hablaremos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En primer término no concurre la eximente completa , ni incompleta de legítima defensa del artículo 20.4 del C. Penal . Son requisitos para la concurrencia de dicha eximente, la necesidad de defenderse, la agresión previa ilegítima, la idoneidad del medio empleado para impedir o repeler dicha agresión previa ilegítima y la falta de provocación suficiente por parte del defendido.

En el presente caso no concurren ninguno de tales requisitos y por tanto no es aplicable ni la eximente completa del artículo 20.4 del C. Penal , ni la incompleta del artículo 21.1 en relación al anterior, del mismo texto legal .

En efecto consta acreditado que el acusado no necesitaba defenderse en el momento de producirse su acción de lanzar el adoquín. De entrada hemos de indicar que se produjo una pelea o discusión en el interior de la discoteca y que los empleados de la misma consiguieron que el grupo , valga la expresión, contrincante del acusado, saliera del establecimiento. Si el acusado hubiera permanecido en el interior del mismo, y no tenía sentido salir cuando la discusión había finalizado, nada de esto hubiera ocurrido. A partir de que el acusado sale en persecución de los integrantes del otro grupo, su acción no cabe enmarcarla en una actitud defensiva, sino en una mera actitud de venganza, de resentimiento.

En otro orden de cosas, testigos que tienen relación de amistad con el acusado señalaron ( Santiaga , Damaso y Humberto ) , que el mismo no se estaba defendiendo cuando lanzó la piedra, lo que elimina de un plumazo la concurrencia del requisito de la agresión ilegítima.

Igualmente cabe indicar que no concurre el requisito de la necesidad racional del medio empleado cuando se lanza un adoquín hacia una persona que está en el suelo. Si no hay agresión ilegítima , difícilmente puede haber una necesidad racional de emplear medio alguno para defenderse, pero es que, aún suponiendo que existiera tal agresión ilegítima, defenderse de otra persona que está en el suelo lanzándole un adoquín contra la cabeza incumple las mínimas reglas de la proporción. Es una reacción desmedida, desproporcionada, desorbitada, pues no tiene sentido emplear un objeto tan contundente y peligroso cuando una persona no está siquiera siendo atacada y dicho ataque como mucho puede venir de los puños de la otra persona.

Finalmente existiría una provocación por parte del acusado, que, como hemos señalado, lejos de quedarse en el interior del establecimiento, sale del mismo, una vez apaciguada la discusión y persigue a sus antiguos agresores. Dicho lapso temporal implica la imposibilidad de la apreciación de la legítima defensa.

Tampoco concurre la eximente de intoxicación plena por alcohol del artículo 20.2 del C. Penal , ni siquiera la atenuante analógica de embriaguez del actual artículo 21.7 del C. Penal . Corresponde a la defensa la prueba de las circunstancias modificativas que atenúan la responsabilidad criminal, igual que corresponde a la acusación la prueba de las circunstancias agravantes. Dicha prueba ha de ser fehaciente, clara y obtenida con todas las garantías. Para considerar eximente completa el estado de embriaguez o la intoxicación etílica , la jurisprudencia exige que la misma sea plena , fortuita y que produzca efecto total sobre la conciencia, es decir llegando a abolir plenamente las facultades volitivas y cognoscitivas. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19.4.95 ; 30.4.97 y 14.7.98 y de la Audiencia Provincial de Madrid de 25.9.96 ).

Es función , por tanto, de la defensa acreditar no sólo el estado de embriaguez plena y fortuita del acusado, sino también que tal embriaguez le ha ocasionado la abolición de las facultades volitivas y cognoscitivas.

Para que concurra la eximente incompleta nuestra jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25.1.95 , de 9.2.94 ..) exige que la embriaguez sea plena y no fortuita o no plena pero fortuita. En el presente caso no se ha acreditado tal estado de embriaguez plena y desde luego tampoco se ha acreditado que fuera fortuita, como hemos tenido ocasión de explicar en el fundamento jurídico primero de esta sentencia a la hora de analizar la prueba practicada en el acto del juicio oral. En resumidas cuentas se ha podido constatar que el acusado ingirió alcohol, pero no se ha probado lo fundamental , que es la afectación de sus facultades volitivas a consecuencia de tal ingesta. No se ha probado una abolición total de las mismas, pero ni siquiera una abolición parcial o significativa, a tenor del testimonio de los testigos, de la propia declaración del acusado y de su conducta ( recordaba en el acto del juicio oral los hechos, era capaz de hablar correctamente, de andar, de correr, de esprintar con rapidez) que es incompatible con una persona que estuviera absoluta o parcialmente embriagada y plena o parcialmente afectada por el alcohol, por lo que ni siquiera le sería de aplicación la atenuante analógica de embriaguez del artículo 21.7 del C. Penal vigente.

Por el contrario entiende este Tribunal que sí concurren las atenuantes de reparación, parcial eso sí, del daño ocasionado del artículo 21.5 del C. Penal y la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C. Penal . En cuanto a la primera de las atenuantes citadas constituye un hecho incontestable que el acusado ha consignado a favor del perjudicado y en concepto de indemnización la suma de 33.804 € . Dicha suma es un 60 % de la cantidad indemnizatoria que a juicio de este Tribunal , corresponde por los hechos que nos ocupan, como luego explicaremos. En consecuencia estamos ante una reparación parcial, pero significativa, relevante y por tanto encuadrable en la atenuante del artículo 21.5 del C. Penal , que no exige dicha reparación total del mal ocasionado.

Por otra parte concurre la atenuante de dilaciones indebidas recogida en el artículo 21.6 del C. Penal en su redacción vigente operada por la Ley Orgánica 5/2010 Se ha introducido por el legislador expresamente en el artículo 21.6 del C. Penal la atenuante de dilaciones indebidas. Literalmente el legislador considera atenuante: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Como puede verse el legislador no exige advertencia previa por parte del acusado para la apreciación de la atenuante. Sin embargo habla el legislador de dilación "extraordinaria". Dicho término "extraordinaria" da pie , con una interpretación literal, a que si la dilación es "ordinaria", no puede contemplarse como atenuante. Igualmente dicha dilación no debe ser atribuible a quien la alega y no debe guardar proporción con la complejidad de la causa.

En el presente caso se cumplen todos los requisitos. En primer término la causa ha tardado cuatro años en tramitarse. Dicho plazo de cuatro años es el que ha transcurrido desde la denuncia inicial y hasta la celebración del juicio en esta Audiencia Provincial. Si atendemos a la entidad de los hechos, unas lesiones en las que ya aparecía claro al menos desde la primera declaración del denunciado, en Septiembre de 2008, quien era el autor del hecho y en la que existe informe de la Clínica Médico Forense zanjando el alcance de las lesiones en Noviembre de 2008, la extensión de la tramitación de la causa durante cuatro años , no puede considerarse una dilación "ordinaria", sino extraordinaria, fuera de lo común.

En segundo término dicha dilación no puede achacarse al acusado, pues se limitó a interponer un solo recurso de apelación y además siendo parcialmente estimado el mismo. No estamos hablando de una actitud obstruccionista de la defensa, o de una actitud de abierta impugnación de todas las resoluciones del Juez de Instrucción y además sin razón, sino de un solo recurso que termina estimándose, por lo que , entiende este Tribunal, la concurrencia de dicha atenuante de dilaciones indebidas es clara.

Concurriendo dos atenuantes y conforme señala el artículo 66.1.2 del C. Penal procede imponer pena inferior en un solo grado. No opta este Tribunal por imponer pena inferior en dos grados, pues , la intensidad de las atenuantes no justifica tal posibilidad. La reparación no ha sido total, sino parcial y en un 60 % de la que corresponde y la dilación, con ser extraordinaria, cuatro años de tramitación, no es desmedida, desproporcionada, exagerada y de ahí la imposición de pena inferior en un solo grado.

De este modo la pena resultante irá de los 3 años a los 5 años, 11 meses y 29 días de prisión. Dentro de ello y atendiendo a la edad del acusado, a la ausencia de antecedentes penales en el mismo, se impondrá la pena de tres años de prisión, que es la mínima y se considera proporcionada a la gravedad del hecho cometido y a las circunstancias particulares que concurren en el caso que nos ocupa.

Quinto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal .

En orden a la indemnización y siguiendo el criterio de este Tribunal y de la Junta de Magistrados de esta Audiencia Provincial, la valoración del importe de la restitución de las lesiones y secuelas sufridas por el perjudicado se hará en función de los criterios establecidos en el baremo contenido en el Real Decreto Legislativo 8/2004 y en la Resolución de la Dirección General de Seguros de 17 de Enero de 2008, incrementado en un 30 % , al tratarse de un delito doloso.

Dicho Real Decreto Legislativo y el correspondiente baremo actualizado a fecha 2008 son de aplicación obligatoria en supuestos de accidente de circulación. Parece lógico ajustarse a dicho criterio, por tomar una referencia objetiva, incrementando dichas cantidades en un 30 % al hallarnos ante un delito doloso. Se toma en consideración dicha resolución de 17 de Enero de 2008 por ser del año 2008 la fecha de consolidación de las lesiones que nos ocupan, conforme criterio expresado en Sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo de 17.4.07 .

Partiendo de dicha base tenemos que las lesiones ( 126 días en total, de los cuales 5 fueron de hospitalización y 45 impeditivos) se resarcirán en 4.831 €, que incrementados en un 10 % arrojan una cifra de 5.341 €. Las secuelas conforme informe de los médicos forenses consistente en pérdida de la visión de un ojo, perjuicio estético leve y trastorno adaptativo se valoran en 23, 2 y 1 punto respectivamente ( seguimos el criterio de los facultativos y prescindimos de la fórmula correctora por su escasa incidencia económica en este caso) lo que suponen 26 puntos que arrojan una cifra de 32.989 €, que incrementados en un 10 % resultan 36.287 €. Si sumamos dichos 36.287 € por secuelas a los 5.341 € de las lesiones , resultan 41.628 €, que incrementados en un 30 % por ser delito doloso suponen exactamente 54.116 €.

Entiende este Tribunal que no se ha acreditado un especial daño moral a consecuencia de las lesiones y secuelas padecidas por el perjudicado. En el propio baremo que se aplica, incrementado en un 30 %, se contempla el daño moral incluido dentro de la indemnización. Es innegable que la pérdida de la visión en un ojo, en una persona joven, supone un impacto brutal en el régimen de vida que hasta ese momento llevara. Dicho impacto se intenta compensar ( desde luego es difícil de entrada compensar económicamente este tipo de situaciones), con la indemnización acordada, que ya incluye dicho concepto de daño moral.

Por otra parte la médico forense recoge expresamente como secuela un trastorno adapativo leve , que también recibe la correspondiente compensación económica y por último no se ha acreditado por la acusación particular que los hechos hubieran generado en el perjudicado una especial incidencia laboral. Se ha acreditado que el perjudicado ha cambiado de empresa, pero lo que en absoluto ha quedado probado es que dicho cambio se haya ocasionado a consecuencia de los hechos que nos ocupan o que en dicho cambio el perjudicado haya visto mermada su situación económica o personal, sencillamente porque el propio perjudicado señaló que el cambio de empresa fue voluntario por su parte.

Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Dichas costas incluirán las Ÿ partes de las de la acusación particular y ello porque , si bien es cierto que la petición principal de la acusación particular coincidía con la del Ministerio Fiscal ( condena por delito de lesiones del artículo 149 del C. Penal ) y ha sido básicamente acogida por este Tribunal, es igualmente cierto que la petición de condena por delito de omisión del deber de socorro no ha sido aceptada por este Tribunal y en dicha pretensión no coincidían acusación particular y Ministerio Público.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Romualdo como autor responsable de un delito de lesiones del artículo 149 del C. Penal , concurriendo la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del C. Penal y de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del mismo , a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del juicio que incluirán las de la acusación particular en sus Ÿ partes.

Deberá indemnizar al perjudicado Luis Miguel en la suma de 54.116 € por las lesiones y secuelas ocasionadas, con los intereses legales correspondientes.

Que debemos absolver y absolvemos al citado acusado del delito de omisión del deber de socorro del artículo 195 del C. Penal por el que también venía siendo acusado.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-