Sentencia Penal Nº 129/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 1688/2011 de 18 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA nº 129/2.011

Rollo 1688-2011-2A (apelación sentencia p.a.)

P.A. 273-2009

Juzgado de lo penal nº 13 de Sevilla

Magistrados:

Javier González Fernández. Presidente.

Juan Romeo Laguna. Ponente.

Eloisa Gutiérrez Ortiz.

Esperanza Jiménez Mantecón.

En Sevilla a 18 de marzo de 2011

Antecedentes

Primero : En fecha 8 de octubre de 2010 el Juzgado de procedencia dicto sentencia que contenía Los siguientes hechos probados: " La sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Coria del Río el 22 de junio de 2006 acordó la disolución por divorcio del matrimonio contraído por Valentina y Lázaro , aprobando el convenio regulador suscrito por los cónyuges el 9 de marzo de 2006. Dicho convenio confió a la madre la custodia de los dos hijos menores del matrimonio e impuso al padre la obligación de contribuir a los alimentos de los hijos con la suma de 600 euros mensuales.

Desde el mes de marzo de 2008 el acusado no ha abonado, no obstante el percibo de cantidades provenientes de la prestación por desempleo, cantidad alguna, adeudando a la fecha de incoación de procedimiento abreviado ( 27 de noviembre de 2008) 9 mensualidades.

Desde la fecha del dictado de la sentencia de divorcio y hasta el mes de febrero de 2008 incluido, el acusado ha abonado la pensión de manera irregular, abonando cantidades menores a las debidas. Así consta el ingreso de las siguientes cantidades: 500 euros en el mes de abril de 2007; 500 euros en el mes de mayo de 2007; 500 euros en el mes de agosto de 2007; 300 euros en los meses de septiembre y octubre de 2007, enero y febrero de 2008.

El Ministerio Fiscal cifra los atrasos en 3.900 euros.."

Con base a dichos hechos probados se dictó el siguiente fallo: "Condeno a Lázaro como autor de un delito de impago de pensiones, ya definido. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y se le impone la pena de multa de 6 meses con cuota diaria de 4 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y abono de costas.

El acusado deberá indemnizar a Valentina , en concepto de pensión de alimentos debida a los hijos menores y hasta fecha 27 de noviembre de 2008, en la suma de 9.300 euros; cantidad que devengará el interés legal correspondiente.."

Segundo: Contra esta resolución interpuso recurso de apelación la representación jurídica del acusado condenado en la instancia D. Lázaro por los motivos que expone su escrito de formalización. Las demás partes interesaron la confirmación de la sentencia recurrida.

Tercero: Remitida la causa a esta Audiencia, fue turnada a la sección séptima el 8 del presente mes y año, correspondiendo su ponencia al magistrado Juan Romeo Laguna.

SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS Y LOS FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA, en todo aquello que no se opongan a los de esta resolución

Fundamentos

Primero-. Si bien es cierto que los Tribunales de apelación gozan de facultades revisoras, no es menos cierto que tales facultades tan sólo han de ejercer si se evidencia con toda claridad error en el Juzgado de la Instancia al fijar la resultancia probatoria de la sentencia objeto del recurso, o bien, se haya prescindido de alguna prueba trascendente, de importancia patente y manifiesta, que aparezca recogida de modo elocuente en la causa, o se haya llegado a la declaración de probanza de un hecho importante a través de una ilógica interpretación del material probatorio que le sirva de soporte.

Las limitaciones mencionadas a las facultades revisoras tienen su fundamento en la facultad soberana del sentenciador de la instancia de valorar la prueba practicada, conforme señala el art.741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en el principio de inmediación, que le permite "ver con sus ojos y oír con sus oídos" en gráfica expresión empleada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 30-1-1989 , las pruebas de índole subjetiva, de suerte que se halla en una situación privilegiada para ahondar sobre al prueba y llegar a la realidad material de los hechos enjuiciados.

Segundo.- El delito de abandono de familia por impago de pensiones, regulado en el art. 227 del C.P , es un delito de omisión y doloso, que requiere para su aparición la falta de abono de las cantidades fijadas a favor de cónyuge o hijos en procedimientos de separación, divorcio o nulidad matrimonial y de alimentos a favor de los hijos, la capacidad económica para afrontarlos y el dolo de incumplir esta obligación.

Así la sentencia del T.S. de 13 de febrero de 2001 sienta:

"El delito del artículo 227.1 del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales:

A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis C.P./73 -; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa (art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado (art. 227 CP/95 ) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de "prisión por deudas". Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977 ), que dispone que "nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual", precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española. Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ("no poder cumplir"), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla."

Tercero.- De la prueba practicada se ha acreditado que el acusado apelante desde marzo de 2006, fecha en la que la sentencia de separación constituyó la obligación de la pensión alimenticia a favor de sus hijos menores de edad, hasta noviembre de 2008 tan solo ha abonado las siguientes cantidades en los meses que siguen, 500 euros en el mes de abril de 2007, 500 euros en el mes de mayo de 2007, 500 euros en el mes de agosto de 2007, 300 euros en los meses de septiembre y octubre de 2007, enero y febrero de 2008. Nada más. En suma, la concurrencia el elemento objetivo del tipo el artículo 227 del C.P . no ofrece duda y tampoco lo cuestiona el aplante.

En cuanto al elemento subjetivo, es decir la intención del sujeto activo del delito de no pagar esas pensiones alimenticias a favor de sus hijos menores d edad a pesar de tener capacidad económica, se ha acreditado que percibió más de 17.000 euros en el año 2006, más de 20.000 euros en el año 2007, que en el año 2008 tanto ha trabajado, como ha estado percibiendo prestaciones por desempleo y en la actualidad de baja por enfermedad. Es decir se ha acreditado que ha tenido capacidad económica para realizar ese abono y no lo ha efectuado. Es más, no ha intentado la modificación del montante de la pensión.

El recurso de apelación también cuestiona la cuantía de la responsabilidad civil. Desde junio de 2006 a noviembre de 2008, sin aumentos del IPC, tan solo el acusado ha pagado 2700 euros, por lo que la suma de los meses total o parcialmente impagados asciende incluso a más de la cantidad otorgada de 9.300 euros, por lo que de plano se rechaza este motivo del recurso

Por las razones expuestas, procede confirmar la sentencia de la instancia, ya que de la prueba practicada se ha acreditado más allá de cualquier duda razonable, la obligación impuesta judicialmente de abono de pensión de alimentos a favor de los hijos menores de edad, el impago de dicha pensión en el periodo que se recoge en la sentencia recurrida, la capacidad económica del acusado apelante para afrontarla, por lo que se colman los requisitos del tipo penal aplicado.

Por las razones expuestas, procede desestimar el recurso examinado y confirmar la sentencia, con declaración de las costas causadas en esta segunda instancia de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación objeto de este rollo. Confirmamos la sentencia de la instancia por sus propios fundamentos y los de esta resolución, con declaración de las costas causadas en esta segunda instancia de oficio.

Esta resolución es firme, no cabe contra ella recurso ordinario alguno. Notifíquese a las partes. Remítase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución y una vez que se haya recibido acuse de recibo archívese este rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.