Sentencia Penal Nº 129/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 4/2009 de 28 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. José Félix Mota Bello

D. Emilio Moreno y Bravo (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de marzo de 2011

En nombre de S.M. el Rey, visto ante esta Audiencia Provincial, se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al Rollo de Sala no 4/2009 procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 2 de Puerto de la Cruz con el número de Procedimiento Abreviado no 23/2006, seguido por un DELITO DE ESTAFA, contra Dimas , nacido en Arrecife (Lanzarote) el día 23/08/1941, hijo de Manuel y de Carlota y con DNI no NUM000 , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Alberto Poggio Morata y defendido por el Letrado D. José Santiago Martínez Martínez; Franco , nacido en Santa Úrsula el día 25/03/1939, hijo de Calisto y de Matilde y con DNI no NUM001 , representado por la Procuradora de los Tribunales Dna. María Eugenia Beltrán Gutiérrez y defendido por el Letrado D. Evaristo González Reyes; Leon , nacido en Antserden (Bélgica) el día 01/03/1948, hijo de Félix y de María y con NIE no NUM002 , representado por la Procuradora de los Tribunales Dna. Luisa Navarro González de Rivera y defendido por el Letrado D. César Ricardo Vera Ayala; e, Estefanía , nacida en Wilryk (Bélgica) el día 28/01/1954, y con NIE no NUM003 , representada por la Procuradora de los Tribunales Dna. Renata Martín Vedder y defendida por el Letrado D. César Ricardo Vera Ayala; siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. D. Manuel Ángel Martín Marrero; y como Acusación Particular Andrés , representado por la Procuradora de los Tribunales Dna. Paloma Aguirre López y defendido por el Letrado D. Antonio L. Molina Pérez. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Moreno y Bravo.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones se iniciaron por presunto delito de estafa, dando lugar a la incoación de diligencias previas núm. 646/2002, Procedimiento Abreviado 23/2006 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Puerto de la Cruz. Concluida la instrucción del procedimiento, se interesó por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, mediante la presentación de escrito de acusación, la apertura de juicio oral, que se celebró con asistencia de todas las partes el día 14 de marzo de 2011. En el mismo fueron practicadas las pruebas propuestas que habían sido declaradas pertinentes del modo que consta en el acta levantada por el Sr. Secretario.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de fecha 29 de abril de 2.008, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1o , 249 y 250.6o del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando para cada uno de los acusados una pena de 3 anos y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, nueve meses de multa con cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y el 25% de las costas.

Además, los cuatro acusados, deberán ser condenados a indemnizar conjunta y solidariamente a Andrés en la cantidad de 132.222,66 euros, por la cantidad abonada por este último y que nunca le fue restituida.

La Acusación Particular en su escrito de acusación reflejó idéntica calificación jurídica e interesó las mismas penas si bien en concepto de responsabilidad civil refirió que los cuatro acusados, deberán ser condenados a indemnizar conjunta y solidariamente a Andrés en la cantidad de 132.222,66 euros, por la cantidad abonada por este último y que nunca le fue restituida, más los intereses legales de dicha cantidad desde que se dictó auto de incoación de las diligencias previas, el 17 de junio de 2002.

El Ministerio Público y la Acusación Particular, en el acto del juicio oral, elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

TERCERO.- Las Defensas de los acusados, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitaron la libre absolución de sus defendidos.

Hechos

Los acusados, Franco , Dimas , Leon e Estefanía puestos de común y previo acuerdo, y guiados todos por idéntico ánimo de obtener un ilícito beneficio económico a costa del ajeno patrimonio, urdieron un plan para conseguir el desembolso por parte de Andrés , de un importe total de 22 millones de las antiguas pesetas. Para conseguir este objetivo, en abril de 2000 se produjo una reunión entre los cuatro acusados y Andrés , que tuvo lugar en el domicilio de éste, sito en Camino La Costa, Las Veguetas, s/n, de Puerto de la Cruz, en la cual, los acusados, Leon e Estefanía , presentándose, para aparentar mayor solvencia, como accionistas mayoritarios de la mercantil MARAZUL GOLF COUNTRY CLUB, S.A., le propusieron un negocio consistente en que el Sr. Andrés entregaba la cantidad de 22.000.000 de pesetas, para desbloquear unas acciones de que eran titulares en Sudáfrica, con cuya operación conseguirían financiación para adquirir unos terrenos en el sur de Tenerife, respecto de los cuales ya habían abonado una opción de compra, y llevar a cabo su urbanización. A cambio del dinero prestado por el Sr. Andrés , el mismo recibiría la cantidad de 40.000.000 millones de pesetas, negocio este que aceptó, movido por la apariencia de solvencia de los acusados, que aseguraban la existencia de inversores extranjeros, con cuantiosos fondos y la aportación de documentos que aparentemente avalaban la operación financiera inmobiliaria, la rapidez de la operación ofrecida, y la confianza que tenía depositada en el acusado Franco , así como considerando la posibilidad de poder participar en el proyecto urbanístico que se llevaría a cabo en el sur de la Isla.

Con el objeto de materializar el acuerdo, el Sr. Andrés , autorizó al acusado, Franco , como administrador único de la mercantil CORUVINO RAN, S.L., en fecha 19 de abril de 2000, a retirar de la entidad mercantil Banco Popular de La Orotava, la cantidad, en efectivo, de 22.000.000 de pesetas, cantidad que, debía ser modificada a un talón bancario equivalente a la referida cantidad, en dólares USA (123.574,32 dólares americanos), y talón que, a su vez, debía ser transportado al banco STANDAR BANK de Sudáfrica, por el también acusado, Dimas , quien finalmente, lo entregó en esta Isla personalmente a los acusados, Leon e Estefanía , que lo ingresaron en cuenta bancaria de su titularidad de BBVA en Los Cristianos.

El ingreso bancario por importe de 40.000.000 de pesetas a favor del Sr. Andrés , nunca tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados lo han sido sobre la base de la prueba practicada en el acto del juicio oral con la que se forma convicción plena en los márgenes previstos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La estafa en el ámbito penal no constituye un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo explicitado "ex lege", con precisión de todos sus elementos típicos esenciales en el artículo 248 del Código Penal vigente. Comete, pues, estafa quien con ánimo de lucro utiliza engano bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de si mismo o de tercero lo que implica la concurrencia y acreditación en Juicio, como tiene declarado las SSTS de 23 de abril de 1997 y 10 de septiembre de 2004 , de los elementos esenciales siguientes:

1) un engano precedente o concurrente;

2) dicho engano ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial;

3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real;

4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo;

5) nexo causal entre el engano del autor y el perjuicio a la víctima

y

6) ánimo de lucro.

La existencia de una conducta enganosa previa (esto es, guiada por dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engano bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, son los puntos clave que diferencian el ilícito penal del ilícito civil patrimonial; de modo que, sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa ( STS entre muchas otras de 20/11/79 , 5/3/81 y 26/5/94 ).

El engano integra, pues, el primer y esencial requisito de todo delito de estafa de manera que si no se acredita su concurrencia, el Tribunal no puede entrar ya a valorar la existencia o no de un perjuicio que en cualquier caso no hallara causa en una conducta defraudatoria penalmente relevante a título de estafa.

Dicho, engano, para ser penalmente relevante, debe, ser objetiva y subjetivamente idóneo para generar en el sujeto a quien se dirige el error del que derivará el acto de disposición patrimonial, o lo que es lo mismo, cristalizar en un engano auténticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo según el cual se enjuicia la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado ( STS de 16/11/87 ) y la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta enganosa. Engano, por tanto, suficiente "in se, y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto: expoliar mediante el mismo, obteniendo un incremento patrimonial ilícito, al tercero en quien aquél ha generado el error que motivó directamente el acto de disposición patrimonial ( STS 11/10/90 ).

La exigencia típica de que el engano sea "bastante" debe ser materialmente interpretada, esto es, dotada de un contenido acorde con el ámbito de protección típica o materia de prohibición y acorde a los principios de fragmentariedad y de "ultima ratio" del sistema penal. Tal exigencia conlleva:

a) Que el engano debe traducirse en un "engano cualificado", esto es, objetiva y subjetivamente idóneo para inducir a error al sujeto de que se trate. Y así, del mismo modo que el código francés exige una "manoeuvre frauduleuse" y el código italiano alude a "artifici o raggiri", el Código espanol exige para caracterizar la conducta típica, no una simple mentira o cualquier comportamiento enganoso, sino un engano que sea "bastante" (de suficiente entidad objetiva "ex ante") para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación, astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada sea en un único acto enganoso, sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren en realidad un único comportamiento enganoso.

b) Que el engano objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la víctima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle.

Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la víctima o que no le eran exigible evitar (principio de autoresponsabilidad).

Existe, pues, hoy acuerdo doctrinal en que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primario, de manera que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre el autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última (es decir, la capacidad individual del sujeto en orden a la evitación del dano STS 29/10/98 ), resulte evitable con una mínima diligencia y sea exigible su evitación ( STS entre otras, de 19/11/83 ; 13/11/90 ; 15/12/92 y 24 de marzo y 9 de junio de 1999 y de 2 de enero de 2003 ) lo que constituye la lógica consecuencia, como expresamente senala la STS de 21 de septiembre de 1988 , del principio conforme al cual "el derecho penal no deba convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a si mismos".

Proyectadas estas exigencias doctrinales y jurisprudenciales al supuesto de autos, convenimos en que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto en el art. 248.1 y 249 del Código Penal .

Resulta debidamente acreditada la comisión del delito de estafa, por las evidencias, que se deducen de las pruebas practicadas con especial relevancia de la declaración testifical del perjudicado Andrés .

El testigo vino a relatar que conocía a Franco desde hacía 7 meses al coincidir en un restaurante al salir de su consulta médica, siendo presentado a Dimas por aquél.

Posteriormente, Dimas , con quien el propio perjudicado llegó a fundar más adelante una sociedad (Código 38, S.L.) y ello como consecuencia de la confianza generada con el mismo, presentó a Andrés al matrimonio compuesto por Leon e Estefanía con el objeto de llevar adelante un negocio consistente, en líneas generales, en la entrega por parte del Sr. Andrés de la cantidad de 22.000.000 de pesetas al mencionado matrimonio y la devolución en breve plazo (entre 40 y 60 días) de 40 millones de pesetas; obteniéndose, por tanto, por el Sr. Andrés un beneficio de 18 millones.

A tal fin y con el objetivo evidente de dar a todo ello una apariencia de negocio viable y serio, el matrimonio compuesto por Leon e Estefanía , que se presentaron como accionistas mayoritarios de la mercantil MARAZUL GOLF COUNTRY CLUB S.A., le propusieron un negocio consistente en que el Sr. Andrés entregara la cantidad de 22.000.000 de pesetas para desbloquear unas acciones de las cuales eran titulares en Sudáfrica, con cuya operación conseguirían financiación para adquirir unos terrenos en el sur de Tenerife, respecto de los que ya habían abonado una opción de compra para después llevar a cabo una urbanización.

De este modo, con ánimo de dar una apariencia de normalidad a la operación y con el fin de afianzar en su decisión de entrega del dinero por parte de Andrés , intervenían en la operación tanto Franco como Dimas .

Así, este último sería el encargado de llevar el dinero a Sudáfrica además de encargarse de transportarlo al Banco Standard Bank of South Africa, sucursal Braamfontein Branch, Johanesburg, e ingresarlo en una cuenta titularidad de Leon , gestión que consta detallada en la copia notarial testimoniada del poder especial no 1047 de fecha 19 de abril de 2000, obrante en las actuaciones a los folios 350 y siguientes.

De hecho por el testigo Emiliano se refirió que el Sr. Dimas le manifestó haber estado en Sudáfrica -lo que el acusado negó en su interrogatorio- y por ello estuvo preguntándole por la situación que se vivía en el país, lo que obviamente no casa con lo declarado posteriormente sobre que el dinero fue ingresado en una cuenta del BBBV. Entonces ?porqué fingir sobre un viaje inexistente?

Es más, el mencionado testigo refirió que estuvo en una visita en Playa San Juan con el matrimonio belga junto a su amigo Andrés quienes le reconocieron las dificultades que se estaban produciendo para que el dinero llegara de Sudáfrica.

A ello anadimos que el testigo Eugenio refirió el reconocimiento por parte del matrimonio formado por Leon e Estefanía de tener que entregar a Andrés la cantidad de 22 millones de pesetas.

Lo cierto es que tanto Leon como Estefanía no niegan haber recibido del Sr. Andrés la cantidad de 22 millones de pesetas, comprometiéndose a la devolución de 40 millones y habiendo recibido el dinero por medio de un talón que le entregó Franco , si bien justifican su falta de devolución "...porque el dinero no entró en Tfe porque el declarante tenía un asunto penal...", explicación carente de apoyo pues no consta embargo alguno por otros procedimientos y no habiendo mediado en la causa requerimiento (folio 942) de dicha cantidad hasta el día 25 de mayo de 2006 (seis anos después de perpetrados los hechos).

Es más, se intentó aparentar la entrega de 3 millones de pesetas a cuenta de lo adeudado al Sr. Andrés por medio de dos entregas de 1 y 2 millones, respectivamente, por medio de un recibo sin fecha (folio 646) inexplicablemente firmado por el Sr. Dimas (que no era el beneficiario de la devolución) y que el denunciante ha negado haber recibido; y que el propio acusado Sr. Dimas omitió pese a su esencialidad en su primera declaración como imputado (razón por la que esta Sala duda de dichos pagos a cuenta).

La Sra. Estefanía participó en toda la trama, como lo constata su intervención desde los inicios en las conversaciones mantenidas y en sus manifestaciones dadas en el plenario, respecto a la colaboración con su esposo en la redacción de documentos y en su conocimiento respecto a la alegada necesidad de dinero en el momento de los hechos para comprar terrenos; lo que encaja con las manifestaciones efectuadas por los testigos Sres. Eugenio y Emiliano cuando refirieron que el matrimonio belga reconocía adeudar al denunciante Sr. Andrés la cantidad dada por el mismo.

Resulta, además, indicativa la participación en la operación fraudulenta del Sr. Franco que fue quien entregó al Sr. Leon el talón de los 22 millones de pesetas (123.574,32 USD) lo que se corrobora a través de la copia autorizada del poder especial no 1047 de fecha 19 de abril de 2000 (folios 350 y siguientes) para que como administrador único de la empresa "CORUVINO RAN, S.L." confiera al Sr. Dimas , de un lado, la gestión el talón mencionado para su ingreso en una cuenta -en Johannesburgo- cuya titularidad corresponde al Sr. Leon ; y, de otro, que se transfiera a la cuenta de su empresa posteriormente la cantidad de 40 millones; operación que traía su causa en el préstamo efectuado por el Sr. Andrés .

De hecho el Sr. Leon manifestó en el plenario haber recibido el talón del Sr. Franco (que resultaba ser el contacto con el Sr. Andrés ).

Es evidente que la participación de cada uno de los acusados para obtener del Sr. Andrés la cantidad de 22 millones de pesetas responde a un plan claramente definido en el que dándose apariencia de una operación internacional (banco en Sudáfrica, intervención de inversiones extranjeros, liberación de acciones para obtención de dinero, ayuda de los conocidos Sres. Franco y Dimas como colaboración desinteresada pero confiriendo poderes notariales de gestión, participación en la llevanza de las gestiones...) permiten inferir que el Sr. Andrés fue objeto de una estafa confiando en la obtención de un dinero rápido a un alto interés.

A ello anadir que resulta de aplicación el subtipo agravado del artículo 250.1.6a (vigente al momento de comisión de los hechos) -hoy 250.1.4a- al haber supuesto un perjuicio patrimonial para el Sr. Andrés de 132.222,66€, cantidad muy por encima de los 36.000€ (6 millones de pesetas) en que fijaba la concurrencia de la especial gravedad el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007; y que a mayor abundamiento hoy resultaría aplicable atendiendo a la agravación del no 5o al superar la defraudación los 50.000€.

Finalizar indicando que la denuncia interpuesta por el Sr. Andrés dio lugar a diversos procesos donde se practicaron diligencias diversas y dieron lugar a distintas resoluciones, mediando una posterior acumulación de las distintas causas a las Diligencias Previas no 646/2002 del Juzgado de Instrucción no 2 de Puerto de la Cruz que según el Auto de 17 de junio de 2002 habían sido archivadas provisionalmente; sin que el Auto de sobreseimiento libre de 22 de mayo de 2002 correspondientes a unas Diligencias Previas no 1/1999 estime la Sala guarden relación con esta causa pues de hecho corresponde a una numeración de 3 anos anteriores lo que no casa con una denuncia interpuesta en el ano 2002.

SEGUNDO.- Del mencionado ilícito criminal son responsables en concepto de autor los acusados Franco , Dimas , Leon e Estefanía en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal al haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran.

TERCERO.- Concurre la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada del artículo 21.6 del CP .

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, desde el Acuerdo del Pleno de la Sala II de 21-5-1999, ha venido sosteniendo invariablemente que el retraso excesivo y no justificado en la tramitación de los procesos produce, cuando ello determina un perjuicio para los encausados, una compensación parcial de la culpabilidad por el hecho.

La determinación de si la duración de un procedimiento ha resultado razonable debe ser realizada a partir de una valoración objetiva de lo adecuado a la vista de la complejidad de la causa ( SSTS 13-7-2007 , 4-7-2006 , STEDH caso Zimmermann y Steiner 13-7-1983 ). Y no puede justificarse el retraso en la falta de medios o problemas de la propia administración de justicia, salvo que se hayan adoptado las medidas necesarias para corregirlos: debe apreciarse que las dilaciones son indebidas cuando se trata de problemas estructurales, cuando no se han adoptado medidas para evitar el retraso, o cuando las medidas adoptadas han sido ineficaces ( SSTEDH caso Zimmermann y Steiner, 13-7-1983, 1983,9 ; caso Guincho, 10-7-1984 ; caso Baggetta, 25-6-87 ; caso Martins Moreira, 26-0-88; B vs. Austria, 28-3-1990 ; caso Rouille contra Francia, 6-1-2004 ).

Sin embargo, no existe dilación indebida (imputable al Estado) cuando la misma viene motivada por la conducta del acusado, si bien no puede apreciarse que la dilación sea imputable al acusado cuando éste se ha limitado a hacer uso de recursos y medios legales de defensa ( STS 25 de septiembre de 2007 ; SSTEDH caso Zimmermann y Steiner, 13-7-1983; caso H vs. Reino Unido, 8-7-1987; caso H vs. Francia, 24-10-1989 ; caso Vernillo, 20-2-1991 ).

En el presente caso, la duración del proceso, a la luz de la reducida complejidad de la causa y de la experiencia judicial, hace que los más de 8 anos empleados en la causa para enjuiciar no sean razonables, razón por la que debe apreciarse la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y permitir la rebaja de la pena impuesta en un grado.

"En tal trance la Sala se halla ante lo dispuesto en el art. 66-4o que dice que "cuando sean dos o más las circunstancias atenuantes o una sola muy cualificada, los Jueces o Tribunales podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la senalada por la Ley". El aludido término "podrán" ha sido interpretado en reciente Sentencia del T.S. de 10-6-97 , en el sentido de como se venía haciendo por la Jurisprudencia más reciente ( SS. de 21-10-93 , 14-6-94 , 31-1-95 y 12-12-96 ), esto es, en tales casos debe rebajarse la pena un grado de modo imperativo y hacerlo en dos solo de modo facultativo y ello por razones dogmáticas en el sentido de que hay un desvalor del injusto y debe de haber un menor reproche culpabilístico, razones históricas al ser la interpretación congruente con la conceptuación tradicional en nuestro Derecho de las atenuantes conjuntas y privilegiadas y razones lógicas, pues no puede tener el mismo tratamiento punitivo la concurrencia de dos atenuantes que la de una sola. La Sentencia 385/97 de 18 de marzo se pronuncia en un sentido similar" ( STS de 23 de febrero de 1999 ).

Anadir que la STS de 14 de mayo de 2009 alega: "De modo que las paralizaciones que se han detectado, y que el Ministerio Fiscal remarca al apoyar el motivo, junto al exceso lapso temporal de duración de un proceso muy simple, como el enjuiciado, esto es, una duración de seis anos de duración, que a fecha de hoy, ya son siete anos, confieren la entidad suficiente para apreciar tal atenuante con el carácter de muy cualificada, por lo que tal censura casacional será estimada, dictándose a continuación segunda Sentencia por esta Sala".

Consecuentemente es que la pena a aplicar, ha de ser rebajada en un grado, a la impuesta, por la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada por lo que la pena a imponer es de 6 meses de prisión y multa de tres meses con cuota diaria de 10 euros sujeta a responsabilidad personal subsidiaria conforme al artículo 53 del CP en caso de impago.

CUARTO.- Siguiendo la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (cfr. STS no 215/2004, de 23 de febrero ) la indemnización de danos y perjuicios debe producirse partiendo de la fecha de entrega del dinero y aquélla en que se produzca la devolución de prestaciones, por lo que se estima pertiente dado el tiempo transcurrido que a la cantidad que los acusados deben abonar (132.222,66 euros, por la cantidad abonada por el Sr. Andrés y que nunca le fue restituida) se le apliquen los intereses legales de dicha cantidad desde la incoación de las diligencias previas el 17 de junio de 2002 y ello atendiendo a la petición de la Acusación Particular.

De este modo, en concepto de responsabilidad civil, los cuatro acusados, deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Andrés en la cantidad de 132.222,66 euros, por la cantidad abonada por este último y que nunca le fue restituida, con aplicación de los intereses legales de dicha cantidad desde la incoación de las diligencias previas el 17 de junio de 2002.

QUINTO.- Las costas se imponen por ley al condenado del delito ( arts. 123 y 124 del Código penal ), por lo que en este concepto cada uno de los acusados abonará el 25% de las costas procesales causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la función jurisdiccional, adopto el siguiente

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Franco , Dimas , Leon e Estefanía como autores penalmente responsables de un delito de ESTAFA ya definido, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena, para cada uno de los acusados, de SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, MULTA DE TRES MESES con cuota diaria de 10 euros sujeta a responsabilidad personal subsidiaria conforme al artículo 53 del CP en caso de impago, así como al pago, a cada uno de los acusados, del 25% de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar, conjunta y solidariamente a Andrés en la cantidad de 132.222,66 euros, por la cantidad abonada por este último y que nunca le fue restituida, con aplicación de los intereses legales de dicha cantidad desde la incoación de las diligencias previas el 17 de junio de 2002.

Llévese certificación de la presente resolución a los autos principales y archívese el original.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer Recurso de Casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN // Leída y publicada ha sido la Sentencia que precede, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha, doy fe.