Sentencia Penal Nº 129/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 52/2011 de 22 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

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SECCIÓN TERCERA

Rollo de Apelación Penal nº 52/2011

Procedimiento Abreviado nº 546/2010 del

Juzgado de lo Penal de Valencia nº 12

Juicio Rápido nº 98/2010 del

Juzgado de Instrucción de Valencia nº 2

SENTENCIA

Nº 129/11

Ilmas. Señorías:

PRESIDENTE : Don CARLOS CLIMENT DURÁN

MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

MAGISTRADA: Doña REGINA MARRADES GÓMEZ

En la ciudad de Valencia, a veintidós de febrero de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes reseñadas, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 640/2010 de fecha 27-12-2010 del Juzgado de lo Penal de Valencia nº 12 en Procedimiento Abreviado nº 546/2010 , por delito continuado de hurto.

Han intervenido en el recurso, como apelante el Ministerio fiscal, representado por Dª Rosa Ruiz, y como apeladas Adelaida , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Mar Domingo Boluda y defendida por la Letrada Dª Beatriz López Cosín, y Carmela y Olga , representadas por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Baixauli Martínez y defendidas por el Letrado D. Vicente T. Ortiz Bru, y ha sido Ponente el Magistrado D. LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: "Se declara probado que el pasado día 3 noviembre de 2010, por la mañana se dirigieron de mutuo acuerdo MARÍA Adelaida , mayor de edad y sin antecedentes penales, Carmela y Olga , ambas mayor de edad y con antecedentes penales, a la zona comercial del centro de Valencia y aprovechando el descuido y llevadas de la intención de enriquecimiento ilícito cogieron diversas prendas de ropa saliendo por la caja sin pagar el precio de venta hasta que agentes de la Policía Nacional las detienen recuperando los efectos cogidos; en concreto las acciones hechas fueron en la tienda SIX sita en c/ Don Juan de Austria, 20, Zara sita en c/ Colón, 11 y la tienda Stradivarius sita en c/ Colón, 26.

La totalidad de efectos cogidos no alcanza el valor de PVP de mas de 300 €. Los efectos entregados a sus propietarios fueron recuperados algunos inservibles sin que conste el valor concreto, reclamando responsabilidad civil por tales daños no tasados."

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: "Que debo condenar y condeno a MARÍA Adelaida , Carmela y a Olga como autoras responsables de una falta continuada de hurto en tentativa sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 1 mes de multa con cuta diaria de 7 €, pago de las costas procesales, que en responsabilidad civil indemnice a tienda SIX sita en c/ Don Juan de Austria, 20, comercio Zara sita en c/ Colón, 11 y la tienda Stradivarius sita en c/ Colón, 26 en los daños que se tasen en ejecución de sentencia por las prendas de ropa sustraídas."

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por el Ministerio fiscal se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó.

CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juzgado de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Recibidos los autos, y como sea que no se propuso prueba, se señaló el día 22-02-2011 para deliberación.

Hechos

Ni se aceptan ni se rechazan los hechos probados de la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- De las cuestiones de carácter procesal planteadas con motivo del recurso de apelación examinado, debe, en primer término, rechazarse la alegación de extemporaneidad en el recurso que planteó la defensa de Adelaida .

En efecto, el recurso de apelación fue interpuesto por el Ministerio fiscal en fecha 25-01-2011, pero no es cierto que la sentencia apelada le hubiera sido notificada en fecha 13-01-2011, como sostiene la defensa. La diligencia de notificación a que alude aparece unida por error en este expediente cuando, en realidad, corresponde al Procedimiento Abreviado nº 556/2010 del mismo Juzgado de lo Penal. En realidad, examinadas las actuaciones, no consta unida a los autos la diligencia de notificación de la sentencia al Ministerio fiscal y por tanto, en esta instancia, sólo cabe entender que le fue notificada en el momento en que así lo manifestó el propio Ministerio fiscal, es decir, el día 25-01-2011 en que interpone recurso contra la misma, recurso que, por tal motivo, está dentro de plazo y fue correctamente admitido a trámite.

A su vez, plantea el Ministerio fiscal la nulidad del juicio oral por la indebida denegación de la suspensión del mismo ante la incomparecencia de dos testigos oportunamente propuestas por la acusación y no comparecidas a dicho acto.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24-05-2002, nº 976/2002 , que "el artículo 850.1º de la Ley Procesal establece como motivo de casación la denegación de una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma por las partes y que se considere pertinente, lo que la doctrina de esta Sala ha extendido a los supuestos de denegación de la suspensión del juicio oral, solicitada ante la imposibilidad de practicar una prueba propuesta previamente y admitida por el Tribunal como pertinente ( STS 203/1999, de 12 de febrero y ATS núm. 1210/2001, de 8 de junio ). La previa admisión de la prueba supone que ésta ha sido propuesta en tiempo y forma adecuados y considerada pertinente, por lo cual éstos no son aspectos que se cuestionen en el momento del juicio oral, en el que la decisión acerca de la suspensión ha de centrarse especialmente en la valoración de la relevancia y posibilidad de práctica de la prueba admitida, todo ello teniendo en cuenta la necesidad de evitar dilaciones innecesarias. La prueba será relevante si en función de su contenido es capaz, razonablemente, de alterar los presupuestos de la convicción del Tribunal y modificar eventualmente el sentido del fallo ( STS de 5 de octubre de 1998 ), para lo cual es preciso tener en cuenta el material probatorio del que ya dispone el Tribunal. No será necesaria si existen otras pruebas sobre los mismos hechos que permitan al Tribunal tenerlos por acreditados. Desde un punto de vista formal es preciso que se hagan constar las preguntas que quien propone la prueba testifical pretendía hacer al testigo y la protesta por la decisión denegatoria del Tribunal".

No obstante, matiza sobre el requisito de la constancia de las preguntas a formular al testigo no comparecido la sentencia del mismo Tribunal Supremo de fecha 12-07-2002, nº 1295/2002 , que "la falta de mención de tal dato no debería invalidar la reclamación casacional del recurrente, cuando pueda racionalmente presumirse el tenor de las mismas, teniendo en cuenta lo manifestado por el testigo en la fase instructora".

En el caso de autos, escuchada la grabación aportada, se aprecia que el Ministerio fiscal interesó la suspensión del juicio oral ante la incomparecencia de dos testigos oportunamente propuestos y admitidos, explicando que lo hacía porque a lo largo del juicio se había tenido conocimiento de que las prendas cuya sustracción se imputaba a las acusadas habían sido recuperadas con daños causados al arrancarles las etiquetas o dispositivos de seguridad y que por tal motivo eran necesarias las testigos para determinar si se habían producido tales daños y, en consecuencia, formular la oportuna reclamación a favor de los titulares de los establecimientos.

Planteada en tales términos la solicitud de suspensión, ha de valorarse como acertada la decisión denegatoria del Juzgador a quo estimando que la determinación de la responsabilidad civil por daños en las prendas era una cuestión que podía reservarse al período de ejecución de sentencia, incluso aunque no hubiera podido concretarse en el juicio oral si alguna prenda estaba efectivamente dañada o, en su caso, el número de prendas dañadas.

Como quiera que solo fue ese el motivo que se alegó para interesar la suspensión, no es posible en esta instancia replantear la misma pero alegando además que la testifical hubiera sido necesaria para determinar el precio de venta al público de las prendas sustraídas ante al carencia de etiquetas de alguna de ellas, cuestión no invocada en su momento y que no pudo valorar el Juzgador de instancia.

Finalmente, plantea igualmente el Ministerio fiscal la nulidad de la sentencia apelada por causa de incongruencia omisiva, dado que no se hace en la misma pronunciamiento alguno sobre uno de los cuatro hechos que habían sido objeto de acusación (la sustracción en el establecimiento Berska sito en la calle Colón nº 26 de Valencia), ausencia de pronunciamiento que se extiende a la responsabilidad civil declarada en la parte dispositiva (que fue solicitada por el Ministerio fiscal para todos los establecimientos y que incurre en la misma omisión).

Sin perjuicio de la mayor o menor trascendencia que, desde el punto de vista de la calificación penal de los hechos, pueda tener la omisión denunciada, lo cierto es que existía un escrito de acusación que imputaba a las acusadas la comisión de una sustracción en un determinado establecimiento comercial, que el valor de los efectos allí sustraídos se integraba en el total imputado a las acusadas, y que con fundamento en esa sustracción se formulaba una petición de indemnización a favor del titular del citado establecimiento.

Es claro que se ha producido la incongruencia omisiva denunciada por el apelante, y en este sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 07-04-2010, nº 292/2010 , que "para el proceso penal que son cuestiones jurídicas de preceptivo tratamiento en sentencia cuando son alegadas por las acusaciones o las defensas, las siguientes: - Las relativas a la existencia del delito de que se trate, en relación con cada uno de los elementos que nos proporciona la llamada teoría del delito: tipicidad, antijuricidad, culpabilidad, punibilidad y las respectivas causas de absolución si no concurre alguno o algunos de sus elementos constitutivos...".

No cabe subsanar el defecto apreciado en esta segunda instancia en la medida en que no se trata de una cuestión meramente formal, accesoria o íntimamente relacionada con cualquier otra planteada en la resolución apelada. La acusación estima que se produjo una sustracción en un establecimiento, que el importe de lo sustraído contribuye a integrar la calificación delictiva del hecho y que de dicha sustracción se derivan unas responsabilidades civiles determinadas.

Sin entrar a resolver en este momento sobre la calificación jurídica que puedan merecer los hechos por los que se condenó a las acusadas, la cuestión que plantea el Ministerio fiscal es relevante y no puede recibir respuesta a través de otras cuestiones formuladas en el recurso de apelación (que aluden a errores en la valoración de la prueba y en la calificación jurídica de los hechos).

Por tal motivo no cabe aplicar en este caso la posibilidad de subsanar la omisión detectada en el trámite de casación (o de apelación), a que alude, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19-11-2008, nº 753/2008 , dado que en una cuestión tan relevante y de fondo como es la inclusión de un nuevo hecho entre los cometidos por las acusadas (dos de las cuales negaron toda intervención en los mismos), un pronunciamiento ex novo en esta resolución resultaría contrario a la naturaleza devolutiva del recurso de apelación y privaría a las partes interesadas de su legítimo derecho a obtener una revisión de lo resuelto en una ulterior instancia.

Procede, pues, acordar la nulidad de la sentencia apelada a fin de que se pronuncie expresamente sobre la sustracción en el establecimiento Berska imputado a las acusadas y sobre el pronunciamiento relativo a responsabilidad civil derivado de dicha sustracción.

SEGUNDO.- No se considera procedente hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

ha decidido:

Primero: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio fiscal.

Segundo: Anular la sentencia apelada a fin de que se complete mediante un pronunciamiento expreso sobre la sustracción en el establecimiento Berska que había sido objeto de acusación y sobre la petición de responsabilidad civil derivada de tal hecho.

Tercero: No hacer un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Contra la presente sentencia no cabe ningún recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, adjuntándose a ellos testimonio de esta sentencia, para su ejecución y demás efectos, previas las oportunas anotaciones.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.