Sentencia Penal Nº 129/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 180/2011 de 06 de Marzo de 2012

Encabezamiento

NIG: 03014-37-1-2011-0005421

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

ROLLO DE APELACIÓN Nº180/11

J/O NÚM. 632/2007

JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE ALICANTE

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 156/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE ALICANTE

SENTENCIA Núm. 129/12

Iltmos. Sres.:

D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS.

D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ.

En Alicante a 6 de marzo de dos mil doce

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 201/10, de fecha 19 de mayo de dos mil diez, dictada por el Juzgado de lo Penal núm.6 de Alicante , en su Juicio Oral núm. 632/2007 correspondiente a Procedimiento Abreviado núm. 156/2007 del Juzgado de Instrucción nº5 de Alicante, por delito de LESIONES; Habiendo actuado como parteapelante Roque representado el procurador D. Alfredo Barceló Bonet y asistido del letrado D. Antonio Lucas Santos, y, como parteapelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: " Sobre las 06,30 horas del día 6 de mayo de 2007, y en la terraza de una de las hamburgueserías del Puerto de Alicante, se produjo una discusión entre Dª Isabel (novia de D. Luis Alberto ) y D. Armando (amigo de D. Roque ). Posteriormente tomó parte en la misma en defensa de la Sra. Isabel el Sr. Luis Alberto .

En un momento de dicha discusión D. Roque (quien portaba un sombrero vaquero blanco con manchas negras) se situó detrás del Sr. Luis Alberto , quien mientras tanto seguía discutiendo con el SR. Armando . De repente el Sr. Roque pasó rápidamente por el lado del Sr. Luis Alberto y , aprovechando que se encontraba de espaldas a éste (de forma que no podía esperar su ataque), le clavó en el abdomen una navaja que portaba, dándose inmediatamente a la fuga en compañía de su amigo.

Como consecuencia de estos hechos D. Luis Alberto resultó con una herida en la pared abdominal anterior (además de un hematoma en el músculo recto anterior y una pequeña cantidad de líquido libre en Morrison y pelvis) para cuya curación requirió inspección quirúrgica, sutura, toma de antibióticos y 25 días durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, estando tres de ellos hospitalizado. Le ha quedado como secuela una cicatriz de 1,5 cms, en epigastrio que le ocasiona perjuicio estético ligero.

D. Roque compareció en la Comisaría de la Policía Nacional de Benidorm el 14 de mayo de 2007 tras saber que estaba siendo buscado por los agentes como responsable de estos hechos. Tras su detención quedó en libertad ese mismo día.

El día 27 de noviembre de 2007 D. Prudencio ingresó en la cuenta del Juzgado de Instrucción nº 5 de Alicante la cantidad de 2.250 euros. Dicho ingreso se hizo en concepto de "responsabilidad civil". HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia literalmente dice: " Debo condenar y CONDENO D. Roque , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, concurriendo la agravante de alevosía y la atenuante de reparación del daño, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, debiendo indemnizar a D. Luis Alberto en la suma de 2.250 EUROS-cantidad ya abonada-. A estos efectos, líbrese inmediatamente mandamiento de pago a favor del Sr. Luis Alberto por dicha suma advirtiéndole que la deberá restituir en el caso de que esta sentencia fuese revocada en apelación. Se deja sin efectos de manera inmediata la obligación del acusado de comparecer apud acta ante este Juzgado los día 1 y 15 de cada mes. No ha lugar a comunicar la presente al organismo del que dependa el Hospital Universitario de Alicante. Firme que se la presente devuélvase al Sr. Roque el sombrero intervenido. El acusado deberá correr con las costas procesales".

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por D. Roque se interpuso el presente recurso alegando Error en la valoración de la prueba. Infracción de precepto legal ( artículo 148 CP ).

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la presente sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas se han observado las prescripciones legales.

VISTO , siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Como primer motivo de recurso se alega infracción, por indebida aplicación, del artículo 148.1 del Código Penal .

Considera el recurrente que el medio utilizado para ocasionar las lesiones fue una pequeña navaja de escasos centímetros de hoja, que no puede ser valorado como arma o instrumento peligroso, por lo que la conducta imputada debió calificarse como falta de lesiones del artículo 617.1 CP o, por el tipo básico del delito de lesiones del artículo 147 de dicho cuerpo legal .

La agravación del delito de lesiones por uso de armas o instrumentos peligrosos tiene su fundamento en el incremento del riesgo lesivo que el mismo conlleva. La peligrosidad del medio utilizado viene determinada por una doble valoración. En primer lugar se requiere que se trate de un medio o instrumento objetivamente peligroso en atención a su potencialidad lesiva. En segundo lugar (elemento subjetivo) que sea utilizado de una forma peligrosa en el caso concreto, en atención a sus características específicas. En este sentido se pronuncia una constante Jurisprudencia de la que son ejemplo las SSTS de 10 de septiembre de 2001 , 1 de julio de 2003 ó 15 de febrero de 2005 , entre otras muchas.

Uno de los instrumentos habitualmente incardinados en el artículo 148.1 CP son las navajas ( SSTS de 27 de mayo de 2000 , 11 de mayo de 2001 ó 6 de febrero de 2004 ), aunque por su potencialidad lesiva en muchísimas ocasiones dada la forma de uso y zona corporal atacada, determinan la calificación del hecho como homicidio intentado ( SSTS de 18 de enero y 22 de febrero de 2011 ).

En este caso el acusado en su declaración inicial ante la policía y la posteriormente prestada ante el Juez Instructor, mantuvo que portaba una navaja que había utilizado para dosificar el hachís consumido esa noche. En ningún momento afirmó que se caracterizara por sus reducidas dimensiones, hecho sin duda relevante, introduciendo este matiz en el plenario. Ello no obstante, aunque su hoja fuera sólo de unos centímetros consideramos que su potencial lesivo era grande, especialmente teniendo en cuenta que la agresión se dirige al abdomen, ocasionando a la víctima una gran pérdida de sangre como relataron los testigos. Aunque finalmente la penetración no fue grande, fue necesaria tratamiento quirúrgico con sutura, requiriendo veinticinco días para su total curación con incapacidad para el desarrollo de sus ocupaciones habituales.

Un supuesto similar al planteado por la defensa fue resuelto como delito de lesiones del artículo 148.1 CP , por la STS de 14 de enero de 2004 :

"Tal como indica la STS núm. 62 de 22-1-03 , rec. 3725, que se refiere a un supuesto en que se utilizó un objeto punzante, cuyas características concretas se ignoran, se justifica esta agravación por el empleo, entre otros, de instrumentos que sean peligrosos para la vida o salud de las víctimas y que en el caso en concreto hayan incrementado la gravedad del resultado o el riesgo sufrido por la víctima. Es decir, hace referencia, como tiene declarado esta Sala, en Sentencia 339/2001, de 7 de marzo , al peligro de la producción de un resultado mayor a consecuencia de la utilización de un instrumento que se considere idóneo para haberlo producido; entendiendo que tales requisitos se cumplían, en cuanto se utilizó un instrumento punzante con el que se agredió, con conocimiento de ello, a zonas que pudieron ser vitales para la víctima, causando heridas inciso contusas en cuello, mentón y región epigástrica, no habiéndose producido, pues, la infracción legal que se denuncia.

Pues bien, por lo que se refiere al supuesto ahora considerado, y en la misma línea, un objeto que describe la sentencia recurrida como punzante y con filo, con una anchura de hoja de tres centímetros, que, clavándose una sola vez en el vientre de la víctima, produce una herida incisa que atraviesa la pared abdominal, y que para su curación precisa de tratamiento médico quirúrgico integrado por laparotomía exploradora con anestesia general y sutura por planos -aunque no se hubieran podido determinar otras características propias o aspectos accidentales como longitud, peso o material de que estuviera compuesto- no cabe duda de que responde a las características requeridas por el tipo específico del art.148.1 del CP , como arma, instrumento u objeto concretamente peligroso para la vida o salud del lesionado".

Todo ello, determina la desestimación del motivo.

SEGUNDO .- Como segundo motivo impugna el apelante la aplicación de la agravante de alevosía 22.1 Código Penal.

La alevosía se caracteriza por dos elementos. Objetivamente que el modo o forma de actuar o los medios empleados resulten realmente funcionales para neutralizar cualquier defensa del ofendido y el correlativo riesgo para el autor. Subjetivamente que el autor determine su comportamiento incluyendo esa funcionalidad en su estrategia criminal con voluntad de aprovechamiento de los modos o formas y de los medios. Aún suele añadirse un cuarto requisito de mayor antijuridicidad en el caso concreto derivada del modo de operar y de su consciente aprovechamiento para blindarse el agente frente a la eventual reacción defensiva de la víctima. ( SSTS de 19 de julio , 10 de noviembre y 22 de diciembre de 2011 , entre las más recientes). Dicha Jurisprudencia distingue tres modalidades.

1.- Alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.

2.- Alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

3.- Alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).

Lógicamente un ataque como el descrito, en el que tras entenderse finalizada una inicial discusión, el agresor ataca por la espalda a la víctima desprotegida ha de entenderse alevoso como acertadamente se establece en la resolución impugnada. Por todo ello, procede la desestimación del motivo.

TERCERO .- Finalmente se discute la pena impuesta que se considera excesiva.

En primer lugar debemos realizar una precisión técnica. En la resolución impugnada, lo que no se discute en el recurso, se valora la alevosía en aplicación de la agravante genérica del artículo 22.1 CP , por lo que al individualizar la pena se tiene en cuenta la concurrencia de una circunstancia agravante y una atenuante ( artículo 66.1.7ª). Este cómputo debe descartarse tras la modificación operada en el artículo 148.2 por la LO 1/04 que incluyó la alevosía como agravante específica del delito de lesiones.

Esta reforma conllevo una auténtica paradoja. Cuando se pretendía una agravación de la responsabilidad, en ciertos supuestos se posibilitó exactamente lo contrario. Un ejemplo es el contemplado. Concurriendo la circunstancia de uso de arma la pena puede ser de dos a cinco años de prisión. Antes de la reforma, si concurría alevosía debería imponerse en su mitad superior (de tres años seis meses y un día a cinco años). Con el texto vigente, la concurrencia de dos circunstancias del artículo 148 no obliga a la imposición de la pena en su mitad superior, por lo que sería posible una pena inferior.

Ello no obstante, en este caso, compartimos la conclusión de la Juez a quo de que se trata de un hecho ciertamente grave, considerando adecuada la pena impuesta consecuencia de valorar el medio peligroso y la forma traicionera en que el ataque se produjo.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso.

CUARTO .- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Roque contra la sentencia, de fecha 19 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal Número 6 de Alicante, en el Juicio Oral nº632/2007 , confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.-D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS y D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ.