Sentencia Penal Nº 129/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 80/2011 de 07 de Marzo de 2012

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo nº 80/2011

Autos de Procedimiento Abreviado J.O. nº 130/2009

Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid

S E N T E N C I A Nº 129/2012

Ilmos. Sras:

Magistradas:

Dña. Lucía Mª Torroja Ribera

Dña. Mª del Rosario Esteban Meilán

Dña. Mª Cruz Alvaro López

En Madrid a siete de marzo de dos mil doce.

Vistos por esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de esta capital, en grado de Apelación, los presentes Autos J.O. nº 130/2009 de Procedimiento Abreviado procedentes del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid seguidos por supuesto DELITO CONTRA LA HACIENDA PUBLICA siendo apelante el Abogado del Estado. Ha sido Magistrada Ponente Dña. Mª Cruz Alvaro López que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sra. Magistrada-Juez del indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 21 de setiembre de 2010 con los siguientes hechos probados y parte dispositiva:

HECHOS PROBADOS:

"Es probado y asi expresamente se declara, que el acusado, Marcos , mayor de edad y sin antecedeites penales, administrador único y gestor de la sociedad Promoción y Gestión Inmobiliaria Grufaco, S.L., con domicilio fiscal sito en Torrelodones, Calle Murcia, presentó en el plazo legal, declaraciones incorrectas de IVAy del Impuesto de Sociedades, de los ejercicios 1997, 1998, y 1999, con la intención de eludir la carga impositiva de esta sociedad, y esa incorrección consistía en la inclusión en las liquidaciones de facturas emitidas por la sociedad Kasprointel, siendo su administradora la acusada Constanza , mayor de edad y sin antecedentes penales, sin que entre ambas sociedad existiera alguna relación comercial. Fue por ello por lo que a esta entidad se la incluyó en el Plan de Inspección, notificándole al legal representante de Grufaco el inicio de las actuaciones de investigación, en fecha 31 de Julio de 2001. En fecha 21 de Julio de 2001, Grufeco presentó unas declaraciones complementarias del IVA, y del ls , en las que se eliminaba de las declaraciones, los importes de las facturas de KASPROINTEL , que en laS declaraciones anteriores habían sido incluidas. Las declaraciones posteriores de IVA, sí se corresponden con lo comprobado por Ja Agencia Tributaria, pero en Jas de 15, difieren en el año 1997 en 81.755,32, en el ejercicio 1998, en 19.311,48 euros, y en 1999 en 73.972,01 euros, ingresándose la cantidad de 47,348,64 euros y 72.517,42 euros, correspondientes al lS y a IVA de 1997, respectivamente" .

FALLO:

"Que debo absolver y absuelvo a a Marcos y a Constanza , de los delitos que se les imputaba al concurrir en ellos la excusa absolutoria del art. 305.4 del C. Penal , declarándose de oficio las costas procesales".

SEGUNDO.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación el Abogado del Estado que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , trámite en que el Ministerio Fiscal y la defensa de los acusados impugnaron el recurso y solicitaron la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección 2ª, formado el Rollo de Apelación nº 130/2009 pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente, y tras la deliberación, votación y fallo del recurso quedaron las actuaciones vistas para Sentencia.

Hechos

Se dan por reproducidos los de la resolución recurrida que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el Abogado del Estado el pronunciamiento absolutorio dictado por la juzgadora de instancia, tras estimar que ha efectuado una indebida aplicación de la excusa absolutoria prevista en el artículo 305.4 del Código Penal , en relación con el delito contra la Hacienda Pública que imputa a Marcos y a Constanza .

Señala la Abogacía del Estado en su recurso, que a pesar de que en la fundamentación de la propia Sentencia se reconoce que no se había regularizado en su totalidad la deuda tributaria, la juzgadora se aparta del criterio jurisprudencial en virtud del cual, solo la regularización completa y pago de la deuda permitiría la aplicación de la excusa absolutoria.

En una segunda parte del recurso se invoca, que la pretendida condena de los acusados frente al pronunciamiento absolutorio dictado por la juzgadora no implicaría una nueva valoración de prueba alguna, ni tan siquiera de la documental obrante en las actuaciones. Reitera y precisa que no cuestiona la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia, que la condena depende únicamente de la solución que se de a una cuestión estrictamente jurídica sin pretender alteración alguna del relato de hechos probados de la sentencia, y que en ese sentido, la revocación de la sentencia no requeriría, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, la celebración de una vista ni el volver a oír a los acusados.

Solicita por ello el Abogado del Estado, que se revoque la sentencia en el sentido de dejar sin efecto la aplicación de la excusa absolutoria, y se condene a los acusados por los tres delitos contra la Hacienda Pública que se les vienen imputando.

SEGUNDO.- La Sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , señala que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria, supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con la debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre , 197 , 198 y 200/02 de 28 de octubre , 212/02 de 11 de noviembre y 230/02 de 9 de diciembre .

Ello implica que el órgano de apelación no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto o perjudicar su situación imponiéndole una condena de mayor gravedad a la impuesta, aunque dentro de los límites de la pedida por la acusación, en tanto que no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria o de menor gravedad. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen unas exigencias.

La imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente las pruebas personas practicadas, aunque no ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica.

TERCERO.- Partiendo de lo anteriormente expuesto, es evidente que si solamente se tratara de la indebida aplicación de la excusa absolutoria sobre la que únicamente sustenta el recurso el Abogado del Estado, nos encontraríamos efectivamente ante una cuestión estrictamente jurídica que podría dar lugar a la revocación de la sentencia absolutoria sin contravenir la doctrina constitucional anteriormente expuesta, y sin necesidad, como se apunta en el recurso, de convocar una vista ni oír a los acusados, por cuanto en ese hipotético caso, se mantendría en su integridad la valoración probatoria efectuada por la juzgadora de instancia y no se modificarían los hechos que declaró probados.

También es cierto que, como señala el Abogado del Estado, hay reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que descarta la aplicación de la excusa absolutoria del artículo 305.4 del Código Penal cuando no se ha producido la completa regularización mediante el pago de la deuda tributaria, circunstancia esta que ya ponía amplia y pormenorizadamente de manifiesto el auto 522/07 de 4 de octubre (Ponente Sra. Perdices López), dictado en relación con este procedimiento por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid , que precisamente revocó el sobreseimiento que en estas actuaciones acordó el Instructor sobre la única base de una regularización y pago parcial de la deuda efectuada por el acusado, Marcos y en la aplicación de la mencionada excusa absolutoria.

Toda la jurisprudencia que aquella resolución citaba en el año 2007, viene corroborada por la más reciente sentencia dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo el 29 de mayo de 2009 , donde vuelve a mantener, respecto a la aplicación de la excusa absolutoria, el mismo criterio que ya recogía el referido auto de la sección primera de esta Audiencia.

Sin embargo, y pese a lo anteriormente expuesto, se constatan en la Sentencia una serie de irregularidades que no parece haber advertido el Abogado del Estado, y que impedirían en cualquier caso la estimación de su recurso.

Nos encontramos en primer lugar, que ante una imputación de delito contra la Hacienda Pública que ha venido sustentada en la actuación del acusado Marcos , Administrador único de la sociedad Grufaco S.L, al que se acusaba de haberse valido de una serie de facturas emitidas por la Sociedad Kasprointel, cuya administradora única era la coacusada Constanza , y que no respondían a relaciones comerciales entre ambas mercantiles, habría llevado a cabo una defraudación de la cuota del Impuesto de Sociedades de los ejercicios 1997, 1998 y 1999. Estos hechos han dado lugar a que tanto el Ministerio Fiscal como el Abogado del Estado consideraran la existencia de tres delitos contra la Hacienda Pública imputados a ambos acusados como autor y cooperadora necesaria respectivamente, y a la existencia de un delito de falsedad en documento mercantil que igualmente imputaban ambos acusados, a la acusada por haber facilitado las facturas, y al coacusado, por haberse valido de las mismas.

No obstante, el Ministerio Fiscal solicitaba finalmente la absolución de los acusados por estimar la concurrencia de la excusa absolutoria del artículo 305.4 del Código Penal , en tanto que el Abogado del Estado solicitaba la condena de ambos.

La primera de las irregularidades que se aprecian en la Sentencia dictada, es la de que, aunque en los hechos probados, copiados literalmente del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, se alude a que la incorrección de las declaraciones complementarias del acusado fue la de incluir como gasto una serie de facturas emitidas por la sociedad Kasprointel que no correspondían a ningún tipo de relación comercial con la mercantil Grufaco, lo que determinaría lógicamente la falsedad que propugnaban el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, si acudimos al último párrafo del fundamento jurídico primero de la Sentencia, podemos comprobar, que contrariamente a lo declarado probado, se cuestiona la falsedad de dichas facturas sobre la base de las manifestaciones de los propios acusados, y se deja abierta la hipótesis de que hubieran podido existir relaciones comerciales entre ambas empresas aunque las mismas, señala la juzgadora, no revistieran formalidad legal alguna, invirtiendo de esta forma la carga de la prueba al pretender que hubieran sido las acusaciones las que, aparte de poner de manifiesto las facturas, le acreditaran un hecho negativo de imposible justificación.

De esta forma, la juzgadora descarta la existencia del delito de falsedad imputado a los acusados, que aunque no resultan expresamente absueltos del mismo en el fallo de la sentencia que nada dice al respecto, hay que entender que así lo han sido a tenor de los argumentos que esgrime la juzgadora en la fundamentación jurídica.

La incongruencia resultante entre los hechos probados de la resolución y los fundamentos jurídicos de la misma, no puede resolverse acogiéndonos a la literalidad de los primeros y prescindiendo de unos fundamentos jurídicos que lógicamente favorecen a los acusados, para de esta forma llegar a un pronunciamiento condenatorio.

En este sentido, cabe invocar y transcribir, aunque parcialmente, la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 107/2011 de 20 de junio de 2011 , en la que precisamente se recoge un supuesto de una Sentencia absolutoria que presentaba una incongruencia entre los hechos declarados probados y su fundamentación jurídica, revocada en segunda instancia por una Audiencia Provincial que condenó acogiéndose a la declaración de hechos probados. Ello dio lugar a que el Tribunal Constitucional estimara el recurso y otorgara el amparo solicitado por el condenado cuyos derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia estimó vulnerados por la revocación del pronunciamiento absolutorio.

Señalaba la mencionada Sentencia en su fundamento jurídico tercero: "La Sentencia absolutoria de instancia incurrió en incoherencia interna manifiesta entre el relato de hechos probados y la fundamentación jurídica y el fallo absolutorio como fue descrito en los antecedentes de esta Sentencia, ya que por una parte en los hechos probados se declara que el demandante entregó droga a cambio de dinero y en los fundamentos jurídicos se razona que no se ha acreditado que vendiera el hachís. Por lo tanto el razonamiento que sustenta el pronunciamiento de condena dictado por el Tribunal de apelación parte de una premisa incoherente entre el relato de hechos probados de la Sentencia de instancia y su fundamentación para llegar al fallo absolutorio.

Esa incoherencia se considera inmodificable por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona al no haber sido combatida por el demandante mediante recurso de apelación o de aclaración, consecuencia que no se justifica con razones formales ni materiales al no estar obligado el acusado absuelto a recurrir el pronunciamiento absolutorio que le fue favorable cuando, además, el demandante en su escrito de oposición al recurso de apelación que interpuso el Ministerio Fiscal hizo constar la existencia del error en los hechos probados de la Sentencia absolutoria que no había adquirido firmeza.

La motivación que así justifica la condena resulta de todo punto irrazonable, conforme a la doctrina de este Tribunal, (por todas STC 223/2002, de 25 de noviembre ), que considera irrazonables las resoluciones judiciales cuando "a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". En efecto, la premisa de la que parte la Sentencia recurrida para justificar su pronunciamiento de condena es el relato de hechos probados incoherente con la motivación de la Sentencia de instancia que valoró la prueba y excluyó de forma clara y terminante la acreditación fáctica de los hechos imputados por la acusación, motivación que fue consecuente con el pronunciamiento absolutorio de instancia.

Asimismo la extensión que hace la Sentencia condenatoria recurrida de la invariabilidad de una parte de la Sentencia no firme, esto es el relato de hechos probados que resulta incoherente con los fundamentos y el fallo, es contraria al derecho a la tutela judicial efectiva al no formar parte de ese derecho beneficiarse, en el presente caso la parte acusadora, de dicha incoherencia que, en definitiva, es la que da sustento de forma exclusiva al pronunciamiento de condena.

Al asumir esa premisa incoherente la Sentencia recurrida incurre a su vez en irrazonabilidad con arreglo a la doctrina de este Tribunal (entre otras STC 42/2005, de 28 de febrero , FJ 4), al ser la que contiene en justificación de la condena, irrazonable y contradictoria conforme a lo expuesto, y no explicitar valoración de prueba alguna que permita inferir las razones que llevan de la prueba al relato de hechos probados incoherente, cuestión esta cuyo análisis se integra dentro del derecho a la presunción de inocencia.

Finalmente, ante la incoherencia de la Sentencia que nos ocupa, tampoco el Abogado del Estado ha solicitado en momento alguno una nulidad que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no podría ser, con ocasión de este recurso, decretada de oficio por este Tribunal.

Es por ello, que descartado que la acusada Constanza pudiera haber facilitado unas facturas cuya falsedad viene a rechazar finalmente la juzgadora, difícilmente podría ser considerada cooperadora necesaria de un delito fiscal en relación con unas declaraciones tributarias cuya presentación le era completamente ajena por cuanto correspondían a una empresa de la que sólo el otro acusado era Administrador único. Y en cuanto a Marcos , si acusado de una defraudación tributaria y una falsedad de facturas sobre la que se viene a sustentar la primera, resulta absuelto de esta última, difícilmente podremos determinar, partiendo de dicha circunstancia y sin efectuar una nueva valoración de prueba documental que no se solicita en el recurso, cual serían, en su caso, las cuotas defraudadas por el acusado en relación con el Impuesto de Sociedades de los ya referidos ejercicios fiscales.

CUARTO.- Por todo ello y por los motivos expuestos en la presente resolución, procede desestimar el recurso del Abogado del Estado y la confirmación del pronunciamiento absolutorio contenido en la sentencia impugnada, sin expresa imposición de las costas de este recurso.

VISTOS los razonamientos jurídicos expuestos y preceptos penales invocados.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación presentado por el ABOGADO DEL ESTADO contra la Sentencia de la Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid de fecha 21 de septiembre de 2010 , cuyo FALLO literalmente se transcribe en los Antecedentes que preceden, procede, por los motivos expuestos en esta resolución, CONFIRMAR la absolución de los acusados que en la misma se recoge, sin expresa imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese y devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia con Certificación de esta Resolución.

Así, por esta Sentencia, de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª Cruz Alvaro López, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.