Sentencia Penal Nº 129/2013, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 226/2013 de 22 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00129/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Telf: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

Modelo:213100

N.I.G.:19130 37 2 2013 0100362

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000226 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000043 /2013

RECURRENTE: Juan Pedro

Procurador/a: ANDRES JESUS BENEITEZ AGUDO

Letrado/a: ISAAC ABAD GOMEZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

PERJUDICADA: Ana María

ILMOS SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

S E N T E N C I A Nº 89/13

En Guadalajara, a veintidós de mayo de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, los autos de Procedimiento Abreviado 43/13, procedentes del Juzgado de lo Penal de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 226/13, en los que aparece como parte apelante Juan Pedro , representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Beneytez Agudo, y dirigido por el Letrado D. Isaac Abad Gómez, como parte apelada MINISTERIO FISCAL y como perjudicada Ana María , sobre allanamiento de morada, tenencia ilícita de armas y lesiones, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 18 de marzo de 2013, se dictó sentencia, cuyos hechos probadosson del tenor literal siguiente: 'De lo actuado en juicio, resulta probado y así se declara expresamente que: I.- Sobre las 19:00 horas del día 16 de junio de 2012, D. Jaime , yerno del acusado mientras se encontraba en un centro comercial cercano a su domicilio fue avisado por su mujer Matilde a través de su teléfono móvil de que el padre de esta última, el acusado, Juan Pedro había saltado la valla de la vivienda propiedad de Jaime y Matilde , sita en la CALLE000 nº NUM000 de Alovera, cuya única puerta de acceso se hallaba cerrada. Inmediatamente, en torno a dos minutos después de la llamada, acudió a la vivienda D. Jaime , el cual encontró a su cuñada Casilda , también hija del acusado, forcejeando con este, el cual portaba en la mano una pistola, por lo que espetó al acusado para que desistiese de su actitud y abandonara la vivienda, forcejeando ambos, y cayendo la pistola al suelo, recuperándola del suelo el acusado y encañonando a D. Jaime a la altura de su rodilla, volviendo a caer la pistola al suelo, momento en el que Dª Casilda la cogió y la guardó en un cajón de la cocina de la vivienda, entregándosela a la Policía Local que acudió momentos después.= II.- El acusado había acudido a la vivienda de su hija Matilde y su yerno a bordo de la furgoneta de su propiedad marca Citroën, matrícula ....-YBG , estacionándola completamente pegada al muro de la vivienda y subiéndose a su techo consiguió evitar el mismo y acceder al patio interior de la vivienda de su hija y su yerno sin su consentimiento.= III.- El acusado portaba un arma revolver marca Rossi del calibre 38 especial, con nº de identificación NUM001 , careciendo de los punzones reglamentarios de Banco Oficial de Pruebas alguno, que portaba cinco cartuchos del calibre 38 especial tipo Wad-vutter que se encontraban en perfecto estado de conservación careciendo el acusado de la preceptiva licencia para la tenencia y uso, así como de la guía de la misma, tratándose de arma corta reglamentada que funciona correctamente y que se encuentra clasificada dentro del art. 2 del Reglamento de Armas , RD 1377/93 de 29 de enero en la categoría 1ª del art. 3 , necesitando para su tenencia y uso de las correspondientes licencias de armas y guías de pertenencia.= IV.- El acusado se encuentra en prisión provisional por esta causa desde que se dictó auto de fecha 20 de junio de 2.012.= V.- Tanto Dª Ana María , expareja del acusado, como Dª Matilde y Dª Casilda , hijas de D. Juan Pedro se acogieron en el acto de juicio a su derecho a no declarar contra el acusado.= VI.- D. Jaime sufrió lesiones consistentes en erosiones lineales y equimosis en región cervical derecha, excoriaciones en codo izquierdo (con costra) y erosiones en mano izquierda para cuya curación no necesitó más que una primera asistencia facultativa, tardando en sanar 3 días no impeditivos y no reclama por las lesiones.= VII.- Con fecha 15 de marzo de 2013 el acusado ingresó en la cuenta de consignaciones de este Juzgado la cantidad de 120 euros en concepto de responsabilidad civil.= VIII.- No resulta probada la comisión del delito de lesiones en el ámbito familiar contra Ana María ni una falta de lesiones contra Matilde por parte del acusado', y cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'Que debo absolver y absuelvo a Juan Pedro del delito de lesiones en el ámbito familiar y una falta de lesiones del art. 617.2 del C.P . por las que venía siendo acusado.= Debo condenar y condeno a Juan Pedro como autor criminalmente responsable: - de un delito de allanamiento de morada cometido con intimidación, previsto y penado en el art. 202.2 del C.P ., a la pena de un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del C.P .= - de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el art. 564.1.1 del C.P ., a la pena de un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.= - de una falta de lesiones, prevista y penada en el art. 617.1 del C.P . a la pena de multa de un mes a razón de seis euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del C.P . en caso de impago.= Se imponen las costas al acusado.= Abónese al condenado el tiempo que ha permanecido en prisión provisional'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Juan Pedro , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo en el día de ayer.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

I.-Se admiten los hechos declarados probados en la sentencia apelada los cuales se dan aquí íntegramente por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por don Andrés Beneytez Agudo, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Juan Pedro , se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Guadalajara de fecha 19 de marzo de 2013 , articulando el recurso de apelación aduciendo Infracción de normas y garantías procesales, vulneración de precepto constitucional y error en la valoración de la prueba. En segundo lugar, se alega la indebida falta de aplicación de la atenuante de reparación de daños causado. Al propio tiempo se hace por el apelante una serie de manifestaciones en orden al alcance del recurso de apelación y se termina pidiendo la absolución del acusado.

Se opone al citado recurso el Ministerio Fiscal que pide la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Del primero de los motivos aducidos por el apelante, esto es, infracción de normas y garantías procesales, vulneración de precepto constitucional y error en la valoración de la prueba. Pese a lo extenso del enunciado, el motivo esgrimido se concreta en la infracción del principio de presunción de inocencia, pues la condena del acusado aduciendo la carencia de actividad probatoria en contra del acusado, no es más que vulneración del artículo 24.2 de la Constitución .

Es menester recordar que esta Audiencia Provincial, en sentencia de fecha 6 de marzo de 2013 tiene dicho que: '(i).- Conviene precisar a la vista de los alegatos del apelante que como nos dice la STS de fecha 1º de diciembre del año 2.004 'siendo la constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de la jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o puedan afectar la tutela efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con aquella super ley, por tanto atendiendo al derecho constitucional a la presunción de inocencia presente en el art. 24-2 CE ,se impone reinterpretar el 'dogma' de la libre valoración de la prueba, presente en el art. 741 LECrim . en relación con el art. 117-3 CE , y ello con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional, singularmente en la ya histórica sentencia de 28 de julio de 1981 complementada en la de 26 de julio de 1982) lo que en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba, y lo que implica, para que se de un fallo penal condenatorio, dos fases perfectamente diferenciadas en las pruebas practicadas:

a) Una primera fase de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas integradas a su vez por dos operaciones distintas:

1ª) Comprobación de si en la realización de las diligencias probatorias las priva de fiabilidad objetiva y las hace, en consecuencia, susceptibles de generar indefensión.

2ª) Precisar además tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

b) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, de valoración del resultado de esta prueba, ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del tribunal, pero con la importante precisión de que también en esta segunda fase sigue operando el principio constitucional, pero aquí con la clásica formulación del 'in dubio pro reo', condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso (S.T. Const. 44/89 de 20 de febrero); de forma que si no es plena de convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

Por tanto debe distinguirse el 'in dubio pro reo' de la presunción de inocencia; esta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, y aquel es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa ( S.T.S., entre otras, 13-12-89 , 6-2-90 , 15-3 - 91, 10-7-92 , 24-6-93 , 29-3-94 ), o lo que es lo mismo si, a pesar de toda actividad probatoria, no le es dable al tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, se impone la absolución 'al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país de libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente' ( s. 20-3-91 ). Bien entendido que este principio no se integra en un precepto sustantivo pues en todo caso tiene naturaleza procesal, no siendo una norma que obliga al Tribunal a dudar ante determinadas situaciones probatorios, sino que le impone no condenar cuando existan dudas, pero si el Tribunal no ha tenido duda y determina la culpabilidad del procesado, no hay infracción de tal principio (T.S. 11-7-95).

Tal principio constitucional de marcado matiz procesal, es de naturaleza racional, no precisado de comportamiento activo, en el sentido de que para desvirtuar la presunción corresponde la carga de la prueba a las partes acusadoras, y no a la defensa, lo que significa que nuestra proceso penal, en materia de 'carga de prueba' se rige por tal presunción constitucional derecho amparado por tutela reforzada del Tribunal Constitucional, nadie puede ser condenado sin prueba plena de su culpabilidad e inequívocamente pues la carga de la prueba corresponde a la acusación (T.C. 31-5-85) cuya prueba ha de ser la practicada 'en el juicio oral' aunque cabe la posibilidad de pruebas anticipadas por ser difícil o imposible reproducción, siempre que se hayan practicado con las garantías legales, en su caso de estar viciadas, no haya producido indefensión, al ingresar en el juicio con la debida contradicción'.

En su consecuencia y conforme a la doctrina más arriba expuesta podría decirse que la presunción de inocencia operaría sobre la fase inicial de carácter objetivo relativa a la constatación de existencia o no de verdaderas pruebas y el principio in dubio pro reo a la segunda de carácter predominante subjetivo, de valoración de resultado de esta prueba, ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del tribunal'.

Desde la anterior precisión que consideramos necesaria a la vista de los alegatos del apelante, dice la STS de 23 de mayo de 2006 'la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 2004 de 29.11, 313/2002 ) como del Tribunal Constitucional (SS 201/89 , 173/90 , 229/91 ) '. Las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre , 9 de abril y 16 de mayo de 2003 que, respecto de la cautelas garantizadoras de la veracidad del testimonio prestado por la víctima, señalan, siguiendo el criterio de la Sentencia del tribunal Supremo de 19 de febrero de 2000 , las siguientes:

«A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (en el caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 [ RJ 1992, 5857], 11 de octubre de 1995 [RJ 1995, 7852], Auto de 17 de abril [RJ 1996, 2907] y 13 de mayo de 1996 [RJ 1996, 4547], y 29 de diciembre de 1997 [RJ 1997, 9218]). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim [LEG 1882, 16]), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 (RJ 1996, 5610), el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de 18 de junio de 1998 [RJ 1998, 5590]).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan'.

Sentado lo anterior, la sentencia condena al acusado con fundamento en la prueba testifical de don Jaime , de los Policías Locales que intervinieron y por el parte de lesiones y el arma, la pistola que potaba el acusado y el Informe sobre el correcto funcionamiento de la misma con remisión a los folios 249 a 261 y folio 325 de la causa. Por tanto, considera la veracidad del su testimonio corroborado por los elementos periféricos antes referidos.

Así las cosas el apelante sostiene que la declaración del señor Jaime no es más que la de un testigo de referencia; que en ningún momento vio saltar la valla de la casa al acusado, resultando impreciso su testimonio pues dijo que no recordaba si entró por la puerta o estaba abierta. Asimismo, se esgrime a los efectos de cuestionar la resolución recurrida que no está precisado si la puerta estaba abierta o cerrada, si era la de la cancela o la del garaje participando de esta impresión alegada la referencia que el mismo apelante hace al testimonio de los policías locales. Al propio tiempo se dice en el recurso que nadie le vio saltar la valla de la vivienda, pese a lo que se dice en la sentencia, para continuar afirmado que el señor Jaime nada dijo en la instrucción respecto a que abandonara el domicilio el acusado, lo que refirió en el plenario y que ha servido al Juez para dictar la sentencia que ahora se apela.

Antes de dar respuesta a dicho motivo y alegato es necesario recordar lo dicho en la sentencia de esta Sala de fecha 6 de marzo de 2013 : 'Llegados a este punto la cuestión en esta alzada se reduce a revisar la valoración probatoria del juez. A tal fin y como se recoge en la STS de fecha 17 de julio del año 2.012 ' la sala ha dispuesto de una prueba de carácter personal, la declaración de la víctima y las declaraciones del acusado (...), que el tribunal valora racionalmente conforme exige el art. 714 de la Ley procesal , en una función que le compete, como función jurisdiccional, tras percibir de manera inmediata la prueba practicada en el juicio oral. El recurrente pretende una nueva valoración de la prueba personal sobre la base de extraer consecuencias probatorias distintas de las que el tribunal ha obtenido desde la inmediación. En la función valoradora de la prueba no puede ser sustituido por el recurrente, tampoco por esta Sala, que no ha percibido la práctica de la prueba. Por nuestra parte, como órgano casacional y ejerciendo las funciones de la revisión de la sentencia condenatoria, hemos de comprobar que existió prueba, que ésta es legítima, lícita y regular en su obtención, y que la valoración es racional conforme exige la Ley procesal y el art. 120 de la Constitución '.

Dicho esto, lo cierto es que el motivo no puede tener acogida. En efecto, el testigo y víctima, señor Jaime , será testigo de referencia con relación a la forma de entrar en la vivienda el acusado, pero es testigo directo de la negativa de este a salir de la casa, de ser sujeto pasivo de las lesiones sufridas y de ver el arma que el acusado portaba. Su testimonio ha sido valorado por el Juez en la forma que se recoge en la sentencia y de el no se advierte error alguno siendo el mismo prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Pero es más, su testimonio esta corroborado por el parte de lesiones, por la testifical de lo policías locales que acudieron al domicilio donde estaba forcejeando víctima y acusado, siendo irrelevante la forma de entrar en la vivienda, pues lo cierto es que lo fue en contra de su morador, pues no se entiende entonces la presencia de la policía y que este no se marchó ante lo pedido por el testigo, sin que ello dicho en el acto de la vista tenga la relevancia que el apelante pretende, pues lo cierto es que no se pude exigir una precisión total entre lo dicho en la fase de instrucción y el plenario, máxime cuando lo dicho en el Juicio esta corroborado con la concurrencia de hechos que avalan lo manifestado.

Por tanto, esta Sala entiende que concurre el delito de allanamiento de morada como se dice en la sentencia que se apela; así el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 17 de noviembre de 2000 afirma que 'El delito de allanamiento de morada, es una infracción contra la inviolabilidad del domicilio que el Código Penal regula en su artículo 202 , tutelando tal derecho fundamental de la persona reconocido constitucionalmente, destacando en su estructura típica, en lo que respecta al sujeto activo, que lo ha de ser un particular, pues si se trata de autoridad o funcionario público, el comportamiento antijurídico se halla sancionado en el art. 204, con mejor técnica que el Código penal derogado, que lo contemplaba en el Título II de su Libro II, pudiendo atribuirse, la condición de sujeto activo de la infracción, a cualquier persona con tal de que sea imputable y que no habite en la misma morada; debiéndose entender por la mentada morada, el recinto, generalmente cerrado y techado, en el que el sujeto pasivo y sus parientes próximos, habitan, desarrollan su vida íntima y familiar, comprendiéndose dentro de dicho recinto, dotado de especial protección, no sólo las estancias destinadas a la convivencia en intimidad, sino cuantos anejos, aledaños o dependencias constituyan el entorno de la vida privada de los moradores, indispensable para el desenvolvimiento de dicha intimidad familiar, y que, de vulnerarse mediante la irrupción, en ellos, de extraños, implica infracción de la intangibilidad tutelada por la Ley; finalmente, en cuanto a la acción o dinámica comisiva, consta de un elemento positivo, esto es, entrar en morada ajena o permanecer en la misma contra la voluntad de su morador, y otro negativo, es decir, que, la referida conducta, se perpetre contra la voluntad del morador o del que tiene derecho a excluir, voluntad que puede ser expresa, tácita y hasta presunta.

Como recuerda la Sentencia de 2 de febrero de 1988 , y recoge la de 9 de febrero de 1990 , una doctrina jurisprudencial repetida y constante tiene declarado que constituye el delito de allanamiento de morada , previsto y sancionado en el párrafo 1.º del artículo 490 del Código Penal de 1973 , antecedente del actual art. 202, el hecho de entrar un particular en casa ajena o en el de permanecer en ella, siempre que se verifique contra la libre voluntad del que la ocupa, condición que no es menester se haya puesto de relieve de una manera expresa y directa, bastando que lógica y racionalmente pueda deducirse de las circunstancias del hecho o de otros antecedentes. Por ello, como dice la Sentencia de 20 de noviembre de 1987 , para la existencia del delito de allanamiento de morada sólo se exige el dolo genérico de tener conocimiento y voluntad de realización del hecho típico, 'sin requerirse la presencia de ningún otro especial elemento subjetivo del injusto'.

La Sentencia de esta Sala de 18 de junio de 1990 , mantiene que el delito de allanamiento de morada, como los demás de naturaleza dolosa, presupone una acción dirigida a vulnerar un determinado interés o valor que constituya el objeto jurídico protegible, consistiendo la acción en estar en morada ajena tanto si es por irrupción en la misma o por permanencia en ella, siempre contra la voluntad del sujeto pasivo, encarnado en quien fuere morador, voluntad contraria que se presume conforme a las circunstancias del caso, demostrándose la concurrencia del dolo genérico por la entrada en la morada o la permanencia en ella en contra de la voluntad del ofendido.

En este mismo sentido las Sentencias de esta Sala de 3 de octubre de 1990 , de 23 de febrero de 1968 y de 15 de enero de 1976 .'

Se cuestiona también por el apelante que concurra en el caso de autos el delito de tenencia ilícita de armas. Se acude para ello al testigo y a lo que este dijo en fase de instrucción en la frase de 'no estar seguro.' No vio a su cuñada guardar el arma ni donde lo hizo. Hay versiones contradictorias, la del acusado y la del testigo. Por ello, la ausencia de huella en el arma puede decirse que el arma fuera supuestamente manipulada.

No se comparte dicho alegato. No es objeto de discusión que el arma funciona; que el acusado no tiene licencia de armas y que portaba la pistola con la que encañonó al testigo; que el arma le fue entregada por la hija del acusado a la Policia Local, sacándola del cajón de la mesa de la cocina, donde la guardó cuando esta cayo al suelo. No es cuestionado ni por el testimonio de la víctima ni por los policías locales que intervienen quienes narran lo sucedidó y quien se lo dijo y entregó el arma. El hecho de que no aparecieran huellas en la misma es irrelevante ni desvirtua la prueba de cargo expresada en lo forma antes dicha.

Por todo ello, el motivo se desestima.

TERCERO.- Del segundo de los motivos. Se alega la indebida falta de aplicación de la atenuante de reparación del daño causado. Considera el apelante que debió de aplicar la atenuante de reparación del daño; es más, consigno una cantidad superior a la pedida por el Ministerio Fiscal. Pese a ello, el Juez de lo Penal no estima que en el caso de autos concurra dicha circunstancia.

La sentencia apelada ciertamente niega la concurrencia de dicha atenuante. Lo hace después recoger lo que dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de marzo de 2011 . El criterio del Juez de lo Penal para no apreciar la concurrencia de dicha circunstancia radica en el actos contrarius al que se alude en la sentencia del Tribunal Supremo que se cita, para con fundamento en ello considerar que con la mera entrega económica, en este caso, 120 euros, no se consigue el fin esperado.

En dicho fundamento, esta Sala no advierte que ello sea erróneo, equivocado o arbitrario, sino la interpretación de un criterio recogido en la doctrina del Tribunal Supremo del que se hace receptor el Juez de lo Penal, participando, por tanto, de lo que dice nuestro Alto Tribunal. Ello eo ipso no es causa o razón para revocar la sentencia apelada en este aspecto y acceder a la aplicación del atenuante, que esta Sala entiende que se pide, pese al suplico del recurso de apelación.

Por todo ello, el motivo no tiene acogida y, por ello, se desestima el recurso de apelación entablado y se confirma la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación entablado por don Andrés Beneytez Agudo, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de dona Juan Pedro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Guadalajara de fecha 19 de marzo de 2013 , se confirma la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la presente resolución es firme y contra la misma NOCABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.