Sentencia Penal Nº 129/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 3523/2013 de 04 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

APELACIÓN ROLLO NÚM. 3523/2013

JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE SEVILLA

P.ABREVIADO NÚM. 507/2010

S E N T E N C I A Nº 129 / 2014

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA

MAGISTRADOS:

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, ponente

En la ciudad de SEVILLA a cuatro de marzo de dos mil catorce.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de Fermín . Es parte recurrida Susana , así como el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 13/12/12 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, 'Que debo condenar y condeno a Fermín como autor responsable de un delito consumado de abandono de familia, previsto y penado en el artículo 227.1 y 3 en relación al artículo 228 del vigente Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE MULTAcon CUOTA DIARIAde CUATRO EUROS, lo que hace un total de NOVECIENTOS SESENTA EUROS DE MULTA (960 €),con responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas.

Que, igualmente, debo condenar y condeno al referido Fermín en calidad de responsable civil a indemnizar a a indemnizar a su hija en la persona de su madre y custodia, Susana por las cantidades adeudadas de pensión alimenticia desde septiembre de 2007 a agosto de 2010 (a.i.) a calcular en ejecución de sentencia con los intereses de demora correspondientes.

La cantidad que se declare devengará un interés anual igual al legal del dinero incrementado en dos puntos porcentuales desde que tal cantidad pueda entenderse líquida y exigible.

Asimismo, impongo a Fermín las costas causadas en el presente procedimiento con inclusión de las devengadas por la acusación particular en las condiciones establecidas en el considerando sexto de la presente.'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Fermín y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así, ' Se declara expresamente probado que por sentencia núm. 551/05 de 25 de octubre de 2005 dictada por la Iltma. Sra. Magistrada, Juez de Primera Instancia núm. 23 de Sevilla se decretaba el divorcio entre el acusado y la querellante e imponía al acusado la obligación de satisfacer una pensión de alimentos de 225 € para la hija habida en el matrimonio, nacida el NUM000 de 1997, actualizable conforme al Índice de Precios al Consumo u organismo que lo substituya o suceda.

No obstante, pese a tener conocimiento de esta obligación y tener medios económicos, el acusado sólo pagó a través de una retención sobre sus haberes como funcionario automático, retención que cesó en agosto de 2007 al ser suspendido el acusado por tiempo de seis años por la Administración autonómica sin que hasta la fecha a que alcanza la presente sentencia haya efectuado abono voluntario alguno.

Con fecha 03 de junio de 2009 se constituyó e inició actividades la entidad 'Algacebo S.L.' de la que es administrador único el acusado y con domicilio en la calle Evangelista de Sevilla y es partícipe de la sociedad 'Montellano Golf Resort S.L.', junto a sus hermanos.

El acusado es propietario de cuotas en diversos inmuebles y solicitó en mayo de 2009 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 23 de Sevilla modificación de medidas sonre la hija en lo referente a la guarda y custodia, solicitando que fuera compartida.

Consta que el acusado declaró ingresos a la AEAT correspondientes al último trimestre de 2008 por importe de 7.982 € y no consta como demandante de empleo.

El auto de apertura de juicio oral es de 18 de agosto de 2010. '.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alega por el recurrente como motivo del recurso, la no concurrencia del elemento subjetivo del tipo e infracción del principio in dubio pro reo.

El recurrente alega en el escrito de recurso, su falta de capacidad económica, al haber sido suspendido de empleo y sueldo de funcionario, por la Administración Autonómica en agosto de 2007, entendiendo que no existen pruebas de cargo suficientes en su contra, y que ha sido condenado por el Juez Penal, en base a meros indicios, cuestionando con ello la valoración realizaba por el Juez de la Instancia.

Como en ocasiones anteriores hemos expuesto, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de la Instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española .

La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional Números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 .

Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Ss.TS. 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

A mayor abundamiento, existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo 2005/71062 , de 4 de julio, según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , 'exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad'.

De ello se deduce la doctrina, expuesta en SSTC, 199 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras desde la citada STC 167/2002 , de 18 de septiembreque el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Ahora bien, como afirma el Tribunal Constitucional en la sentencia del Pleno, 48/2008 de 11 de marzo , la doctrina que parte de la STC 167/2002 no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11). Esta mención al ámbito de la apelación diseñado por el art. 795 LECrim (hoy 790 LECrim ) constituye un presupuesto constante de la doctrina de la exigencia de inmediación en la valoración de las pruebas ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 3 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; 78/2005, de 4 de abril, FJ 2 ; 307/2005, de 12 de diciembre , FJ 5)'.

SEGUNDO.-En el presente juicio, resulta evidente que se practicaron válidamente pruebas de cargo con virtualidad suficiente para destruir esa interina presunción de inocencia que amparaba al recurrente, y así el Juez de la Instancia contó para formar su convicción con el testimonio de la denunciante, con la documental aportada y con las propias manifestaciones del acusado, quien reconoce el impago.

De este modo, ninguna infracción se ha producido del principio de presunción de inocencia, que fue respetado en la sentencia de instancia, tanto en su aspecto material como en el procesal, atendido que en el acto del juicio se practicó la prueba que queda arriba transcrita con estricta sujeción a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, prueba que ha sido oportunamente valorada por el órgano de primera instancia, a quien corresponde su valoración.

TERCERO.-En el recurso, no se niegan los hechos declarados probados, y de los cuales resulta un impago de la pensión alimenticia fijada en proceso de divorcio a favor de su hija, por un período de tiempo superior a los dos meses consecutivos, a partir del cual se comete el delito descrito en el art. 227.1 del Código Penal , así como del importe de las revalorizaciones. Lo que se discute en el recurso es, como resulta frecuente en los procesos relativos al abandono económico de la familia, la voluntariedad de tales impagos.

Como ya se ha dicho con reiteración, por éste y otros Tribunales, resulta una obviedad señalar que el tipo penal del art. 227.1 no está sustraído a la exigencia general del art. 5, según la cual 'no hay delito sin dolo o imprudencia'; ni al precepto igualmente general del art. 12 que establece que las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuanto expresamente lo disponga la Ley.

Pero lo que se olvida con frecuencia es que la prueba de este elemento subjetivo del tipo, como hecho interno, no conlleva que sea la acusación quien tenga que aportar una contabilidad detallada de la economía del acusado, sino que basta con que se infiera de los indicios probados, que el abandono económico de la familia, manifestado en el impago de la pensión fijada en el proceso matrimonial haya tenido su origen en la voluntad del acusado.

Por otra parte, también se ha señalado con reiteración que la naturaleza de la infracción y el título del Código Penal en el que se incluye ponen de manifiesto que no se trata de sancionar el mero incumplimiento de una obligación civil sino el abandono de los deberes familiares de asistencia. De este modo, la insuficiencia de ingresos habrá de ponerse en relación con la naturaleza de la pensión de que se trate: cuando, como ocurre en este caso, se trata de la pensión de alimentos de una hija menor, cuya subsistencia depende del auxilio de sus padres, la exigencia de cumplimiento de los deberes de asistencia ha de ser aún más rigurosa.

Finalmente, hemos de recordar también que el tipo penal de abandono de familia no exige un dolo reduplicado específico, ni una malicia inicial. Basta con la simple voluntad de no contribuir al sostenimiento de las cargas familiares.

Pues bien, tal y como expone el Juez de lo Penal, también el elemento subjetivo del tipo queda constatado, pese a la sanción administrativa de suspensión de empleo y sueldo por el comportamiento del propio acusado, quien nunca pagó voluntariamente sino a través de retenciones judiciales (hasta su cese por sanción en agosto de 2007), la pensión a que estaba obligado judicialmente, lo que pone de manifiesto su falta de voluntariedad en el pago.

Consta que el acusado obtuvo ingresos en el último trimestre de 2008 y por importe de 7.982 euros, que no dieron lugar a pago alguno de la pensión ni siquiera parcial durante dicho periodo. Consta que con fecha 3 de junio de 2009, se constituyó la sociedad Algacebo S.L., de la que el recurrentes es el único administrador, consta asimismo que es partícipe junto con sus hermanos de sociedad Montellano Golf Resort S.L., y que es propietario de diversas cuotas de participación de diversos inmuebles.

Pese a estos ingresos que el propio acusado admite y declara haberlos recibido, y pese a esas cotitularidades y cargos no ha abonado la totalidad de la pensión fijada a favor de su hija.

CUARTO.-Pues bien frente a la alegación de falta de medios económicos, lo que hemos de tener en cuenta y de modo destacado, como se hace en la sentencia impugnada, es:

1º.- Que estamos hablando de una desatención económica de la hija menor, ante la falta de pago de la pensión acordada.

2º.- Que la prestación alimentaria a cuyo pago estaba obligado se fijó en su momento en proporción precisamente a su situación económica y porcentaje de sus ingresos.

3º.- Que en ningún momento ha intentado una revisión o reducción de esta pensión ante el Juzgado de familia, lo que constituye un indicio más de que lo que late es una despreocupación sobre la situación de su hija.

4º.- Que no obstante su denunciada falta de ingresos, solicitó en mayo de 2009 ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 23 de Sevilla, que la guarda y custodia de su menor hija, fuese compartida.

5º.- Que el propio acusado declaró ingresos a la AEAT por importe de 7.982 euros correspondiente al último trimestre de 2008, lo que pone de manifiesto que no careciese en absoluto de medios económicos, para hacer frente al pago al menos parcial y temporal de la pensión alimenticia.

En consecuencia, una vez que se ha probado que el acusado no ha contribuido al sostenimiento de las cargas familiares por un período de tiempo superior a los dos meses, le constan los ingresos, cargos societarios y cuotas de participación de inmuebles anteriormente mencionados, y que pese a su sanción de suspensión de empleo y sueldo, no consta que sea demandante de empleo, y no ha efectuado ni siquiera pagos parciales de la pensión de 225 euros a que estaba obligado, quedan acreditados tanto los elementos objetivos como los subjetivos del delito perseguido.

No hay por tanto imposibilidad de pago ni falta de voluntad o dolo, sino sólo una mala percepción del propio recurrente sobre qué es lo que se está sancionando penalmente, que se repite una vez más que no son deudas que pueda tener con su ex esposa sino el incumplimiento de su obligación como padre de atender a las necesidades económicas de su hija, el cual es sancionable conforme al citado art. 227.1 del Código Penal , sin que se integre como elemento del tipo en este precepto el estado de necesidad del hijo. De concurrir éste, el hecho podría integrar el tipo penal más grave de abandono por incumplimiento de los deberes legales de asistencia, dejando de prestar la asistencia legalmente establecida para el sustento de un descendiente que se hallare necesitado, descrito en el art. 226.1 del mismo Código y penado más gravemente.

La credibilidad de las manifestaciones del acusado ha sido valorada por el Juez de lo Penal, que es a quien corresponde según la doctrina anteriormente expuesta, y las pruebas personales, junto con la documental han sido valoradas por el Juez Penal, de forma pormenorizada, y en base a ello ha procedido a la condena del acusado, como autor de un delito de abandono de familia exteriorizando los motivos de esa valoración.

El Juzgador pues, como hemos expuesto contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado.

En estas condiciones, el hecho de establecer unas conclusiones probatorias adversas al recurrente, analizando crítica y prudentemente el conjunto de medios probatorios practicados, no significa la violación de derecho alguno. Las razones detalladamente expresadas en la sentencia recurrida se estiman comprensibles y correctas; no existe arbitrariedad ni irracionalidad alguna, únicos supuestos que permitirían la corrección en esta vía del recurso, por quien no presenció la práctica de la prueba.

Finalmente indicar que la invocación del principio 'in dubio pro reo', no puede prosperar, según reiterada doctrina del T.S., sólo existe infracción de tal principio, cuando el Tribunal haya expresado sus dudas sobre la culpabilidad del acusado, y a pesar de ello haya optado por dictar Sentencia condenatoria. No se produce si, como aquí sucede, expone las razones de su convicción fundándose en las pruebas practicadas. En definitiva, el 'dubio' que opera como presupuesto del 'pro reo' en la estructura del principio, debe serlo del Juzgador y no del acusado en su personal y lógicamente interesada valoración de la prueba, que no puede sustituir lo que razonablemente realiza el Tribunal de Instancia ( S.T.S.28/10/99 ).

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado.

QUINTO.-No existen motivos de temeridad ni mala fe para la imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

Vistos los preceptos de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Fermín contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Sevilla de fecha 13/12/12 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución. Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó. Doy fe.