Sentencia Penal Nº 129/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 30/2017 de 21 de Marzo de 2017

Encabezamiento

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: AFM

Modelo: 213100

N.I.G.: 30030 43 2 2012 0230403

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000030 /2017

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Valentina

Procurador/a: D/Dª ROMUALDO CATALA FERNANDEZ DE PALENCIA

Abogado/a: D/Dª ISABEL GARCIA PIÑERO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Rollo Apelación Sentencia nº 30/2017

Procedimiento Abreviado nº 509/13

Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia.

Ilmos Sres:

Don Juan del Olmo Gálvez

Presidente

Doña Ana María Martínez Blázquez

Doña María Antonia Martínez Noguera

Magistradas

SENTENCIA nº 129 /2017

En la Ciudad de Murcia, a 21 de marzo de 2.017.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia, seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado nº 509/13 por un delito de estafa contra Valentina , actuando como parte apelante, representada por el Procurador señor Fernández de Palencia y asistida de la Letrada señora García Piñero y como parte apelada el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Sánchez Mora Bey.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 30/17, quedando pendiente de resolución previa su deliberación y votación.

Es Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña María Antonia Martínez Noguera, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia dictó sentencia en fecha 10 de noviembre de 2.016 estableciendo como probados los siguientes Hechos:

'UNICO: Sobre las 15:30 horas del día18 de Diciembre de 2012, Gabriel , como dueño del restaurante 'La Perela' de Murcia, recibió una llamada telefónica en la que un varón (no identificado, con ánimo de engañar a Gabriel y obtener lucro ilícito del mismo, y que decía ser trabajador de 'IBERDROLA'), que le indicaba que se iba a proceder a dar de baja el suministro de luz ya que tenía una deuda de2.998'56 eurosderivada de una diferencia de lecturas, y que debía abonar de manera inmediata dicha cantidad, o en su caso se iba a ejecutar el corte de suministro.

Acto seguido se puso al teléfono una mujer, quien asimismo manifestó ser encargada de 'IBERDROLA', y que, con ánimo de engañar a Gabriel y obtener lucro ilícito del mismo, le dijo a Gabriel que podría realizar el pago mediante un giro postal inmediato en Correos, personándose el citado en la oficina de Correos de Murcia, sucursal 2, desde donde, sobre las 16:38 del mismo día, efectuó un giro a lista, a favor de la persona que se le había indicado en esa segunda conversación, a saber, Valentina , y por importe de2.998'56 euros, del que Valentina (actuante en todo momento con ánimo de engañar a Gabriel y obtener lucro ilícito del mismo) no llegó a disponer cuando ya estaba el dinero para ser retirado por la misma en la Oficina Principal de Correos en Badalona, al haber sido detenida en ese lugar (al que fue acompañada de su hija menor de edad) cuando se disponía a retirar el dinero por agentes de los Mossos d'Esquadra que venían siguiéndola por actividades similares.

Valentina , nacida el día NUM000 de 1975, con DNI número NUM001 , a esa fecha de los hechos aquí enjuicados aún no había sido condenada por sentencia firme, pero que lo ha sido posteriormente por las siguientes sentencias:

1.- Sentencia firme de fecha 18-XI-2013, dictada por el Juzgado de lo Penal número tres de Santander en el Procedimiento Abreviado 566/2013, por hechos cometidos en fecha18-I-2013, a la pena de seis meses de prisión.

2.- Sentencia de fecha 18-III-2015 , finalmente firme el día 29-IV-2015, dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Santander en el Procedimiento Abreviado 155/2014, dimanante de lasDiligencias Previas 555/2013 del Juzgado de Instrucción número tres deSantander, por delito de estafa,por hechos cometidos en fecha 18-I-2013, a la pena de seismeses de prisión.

Las dos anteriores sentencias derivan de denuncias contra Valentina de las cuales existe constancia en las presentes actuaciones (a las mismas se unieron otras diligencias, incoadas por otro atestado de gran amplitud con detención de la misma encausada por varios presuntos hechos delictivos, como si uno de esos presuntos hechos delictivos, ocurrido en Murcia también, fuere el mismo que el que hoy se enjuicia, lo que no es así, de modo que por Providencia de este juzgador de fecha 9-XI-2016 se acordó el desglose de ese otro procedimiento y su remisión al Juzgado oportuno, un Juzgado de Instrucción de Murcia, el número cuatro, en relación con un procedimiento determinado, el de Diligencias Previas 6.245/2012, dejando testimonio de parte de ese atestado como demostración de que esa otra litis que se unió a la presente no debía estar acumulada a estos autos), a saber, la segunda de esas sentencias antes mencionadas deriva de la denuncia de Juan Miguel , propietario del restaurante 'Zacarías' (que dio lugar al procedimiento deDiligencias Previas, antes referido, 533/2013 delJuzgado de Instrucción número tres de Santander, por hechos sucedidos el18-I-2013, prácticamente iguales a los que aquí se enjuician, a saber, una llamada telefónica supuestamente de 'ENDESA' exigiéndole un dinero por suministro de electricidad y un giro postal inmediato, que se efectuó, a nombre de la misma Valentina , por importe de

2.998'56 euros, la misma cifra que se giró en cuanto a los hechos ahora enjuiciados a favor de Valentina por parte de Gabriel ), y la primera de esas sentencias antes indicadas deriva de la denuncia de Alonso , propietario del restaurante 'El Palacio' (que dio lugar al procedimiento de Diligencias Previas 146/2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número seis de Torrelavega -provincia de Cantabria, cuya capitalidad está en Santander., por hechos sucedidos el18-I-2013, prácticamente iguales a los que aquí se enjuician, a saber, una llamada telefónica supuestamente de 'IBERDROLA', de un hombre y de una mujer, exigiéndole un dinero por suministro de electricidad y un giro postal inmediato, que se efectuó, a nombre de la misma Valentina , por importe de2.998'56 euros, la misma cifra que se giró en cuanto a los hechos ahora enjuiciados a favor de Valentina por parte de Gabriel ).

Valentina ha sido, además, posteriormente condenada por sentencia del Juzgado de lo Penal número cinco de Barcelona de fecha 16-XI- 2015 , en su Procedimiento Abreviado 199/2014, recurrida en apelación ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, la cual confirmó la condena de Valentina por medio de sentencia, ya firme, de fecha 23-IX-2016, por hechos ocurridos en fecha13-XI-2012, por delito de estafa, y a la pena de un año y dos meses de prisión. Esta condena deriva de la denuncia presentada por Bernardino , en representación de la Sala de Bingo 'Barnabing, S.A.' de Igualada (Barcelona), en fecha13-XI-2012, indicando que ese día sobre las 15:00 horas había recibido una llamada de una persona que se identificó como Valentina , como supuesta responsable de 'FECSA', indicándole que tenía que hacer un giro postal si no quería padecer un corte de suministro, giro postal que se debía de hacer a la Oficina de Correos de Badalona y por importe, de nuevo, de2.998'56 euros, giro que nuevamente fue retirado en ese lugar, a las 16:24 horas de ese día13-XI-2012, por la indicada Valentina .'

SEGUNDO.Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: 'Quedebo condenar y condenoa Valentina como autora criminalmente responsable de undelito de estafaen grado detentativade los artículos 16 , 62 , 248 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena decinco meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Todo ello, con imposición de las costas procesales causadas en esta litis a Valentina .'

TERCERO.Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de la acusada, al que se opuso el Ministerio Fiscal interesando la confirmación de la resolución recurrida.

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.Los alegatos impugnatorios articulados por el apelante son los siguientes:

1- Error en la valoración de la prueba por cuanto de la prueba practicada no resulta acreditado el elemento subjetivo del tipo de estafa en cualquiera de sus formas de expresión, debiendo primar la presunción de inocencia, al no haber quedado acreditado el concierto de la acusada con los verdaderos estafadores, con cita de una sentencia del Tribunal Supremo, en la que se procede a la absolución de un 'mulero', y,

2- Infracción del artículo 24 de la Constitución Española , puesto que no se ha valorado una sentencia aportada similar sobre los mismos hechos.

SEGUNDO. El derecho a la presunción de inocencia, además de constituir criterio ordenador del sistema procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede considerarse culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita dicha condena cuando haya mediado una actividad probatoria, que practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal competente, pueda considerarse de cargo( STC 51/1995 ).

Principio que no debe confundirse con la divergencia del apelante en la valoración del elenco probatorio de cargo suficiente para desvirtuar dicha presunción.

Es oportuna recordar también, tal y como se expone reiteradamente por la doctrina constitucional, por todas las Sentencias del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 196/2007, de 11 de septiembre (Ponente García-Calvo y Montiel), que 'el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos', y también la de la Sala Segunda, 26/2010, de 27 de abril (Pte. Gay Montalvo).

Doctrina constitucional que la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional 108/2009, de 11 de mayo (Pte. Rodríguez Arribas) precisa en los siguientes extremos:derecho a la presunción de inocencia, respecto del cual hemos exigido (por todas STC 17/2002, de 28 enero , FJ 2) que 'toda Sentencia condenatoria: a) debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal; b) tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución; c) éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; d) las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia; y e) la Sentencia debe encontrarse debidamente motivada.

También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva'.

El derecho constitucional a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución Española no se opone a que la convicción judicial de culpabilidad en el proceso penal pueda formarse sobre la base de prueba indirecta o indiciaria pero dicha prueba, conforme a reiterada jurisprudencia, para tener una eficacia enervadora del principio de presunción de inocencia debe reunir los siguientes requisitos: 1º- los indicios han de estar demostrados mediante prueba directa, practicada con todas las garantías; 2º- los indicios han de ser plurales; 3º- entre los hechos que sirven de base a la prueba indiciaria debe existir conexión, al objeto de que la convicción del juzgador se forme carente de toda duda razonable; 4º- tales datos o elementos indiciarios han de guardar una relación directa y material con la acción delictiva del sujeto y 5º-debe concretarse por el juzgador el razonamiento lógico o deductivo en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, se llega a una conclusión de culpabilidad.

Asimismo la insuficiencia de los indicios para destruir la presunción de inocencia puede producirse tanto cuando el hecho base excluye el hecho consecuencia, como cuando del hecho base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la que se llega, ya sea por la irracionabilidad en la apreciación de la prueba indiciaria ante la falta de lógica o coherencia en la inferencia, como cuando en la inferencia pudiera caber pluralidad de conclusiones alternativas y ninguna de ellas pueda darse por probada.

La Sala, ponderando la valoración del Juzgadora quoy los medios de prueba en que se funda, analizando todo ello desde el prisma de los parámetros señalados con anterioridad alcanza la misma conclusión que el Juzgador de instancia, tal y como posteriormente se expondrá.

La sentencia combatida apoya la convicción alcanzada y de la que extrae los hechos probados recogidos en la misma de los razonables argumentos plasmados en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia recurrida, con base en la declaración testifical del denunciante Gabriel , prueba documental y hoja histórico penal de la acusada actualizada de las que eljuez a quoextrae la consecuencia lógica de que la acusada, formaba parte de forma activa y consciente de un grupo de personas dedicadas a este tipo de timos.

El procedimiento se inicia en virtud de denuncia de Gabriel como dueño del Restaurante ' La Perela' de Murcia, quien el día 18 de diciembre de 2.012 sobre las 15:30 horas recibió una llamada telefónica de un varón no identificado que decía ser trabajador de Iberdrola y le indicaban que iban a dar de baja el suministro de luz por una deuda de 2.998,56 que debería abonar de forma inmediata o en su caso se iba a proceder a cortar el suministro, poniéndose al teléfono una mujer quien le indicó que podía realizar el pago mediante un giro postal a favor de Valentina por dicho importe.

No es un hecho controvertido ni que el giro se efectuase a favor de la acusada, ni que la misma acudiese el día de su detención a la oficina principal de Correos de Badalona a recogerlo, atestado nº NUM002 de la Policía Autonómica de Barcelona, cuyo testimonio remitió el Juzgado de Instrucción nº 1 de Badalona para su unión al atestado NUM003 . Se discute, únicamente el elemento subjetivo del injusto, aduciendo desconocimiento e ignorancia de la acusada, que por lo demás no acudió al acto del juicio oral, en cuanto al origen ilícito de dicho dinero.

En relación con el delito que es objeto de acusación, delito de estafa procede recordar, que el mismo es recogido en el artículo 248.1 del Código Penal :'Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno', siendo interpretado jurisprudencialmente, en cuanto a sus exigencias y requisitos, en el sentido que refleja la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2013 (Pte. Granados Pérez) en los siguientes términos: 'El delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro. (...).'

Con base en la declaración de la acusada en fase de instrucción, se afirma por la apelante que su representada era únicamente una comisionista, siendo de todo punto ilógico que si era participe de forma activa en la estafa, hubiese dado sus datos para el envío del giro postal.

La explicación dada por la acusada es de un angelismo que se desmorona por sí sólo. En la sociedad actual, el acervo de conocimientos de cualquier persona de nivel cultural medio conoce y sabe que nadie realiza un giro a otra persona no justificado por petición de un tercero con el que no tenía relación, colaborando así de forma activa en una actividad ilícita, como era la que desarrollaba, puesto que no hay ningún elemento sugestivo de que desconociese dicha ilicitud, máxime si atendemos a que cobraba por cada una de los giros que retiraba, 300 o 400 euros según declaró en el Juzgado de Instrucción, folio 51 de la causa, lo que de por sí acredita el ánimo defraudatorio y el consiguiente ánimo de lucro que resulta inherente a dicha acción.

Pero es que además, y aún en el caso de que asumiésemos la hipótesis exculpatoria de la ignorancia de la acusada, el supuesto enjuiciado sería claramente de ignorancia deliberada, pues aun cuando no se partiera de la concurrencia de dolo directo, sí se reproducen en cualquier caso los parámetros del dolo eventual como recoge la Jurisprudencia del Tribunal Supremo entre otras en sentencia 33/2005 'que no se exige un dolo directo, bastando el eventual o incluso es suficiente situarse en la posición de ignorancia deliberada. Es decir quién pudiendo y debiendo conocer, la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar'.Por su parte, la sentencia 953/2008 recordaba que'la doctrina jurisprudencial acerca del dolo eventual y la teoría del asentimiento, de modo que incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura. En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada, o consciente desconocimiento, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa'.

TERCERO.Se aduce igualmente por apelante que en un supuesto similar la acusada ha sido absuelta, aportando al inicio de la vista copia de la sentencia de fecha 8 de junio de 2.015 dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena en el Rollo de Apelación nº 268-2014.

Leída detenidamente dicha sentencia, esta Sala alcanza la misma conclusión expuesta por el jueza quosobre el particular, ya que ni de los antecedentes de hecho, ni de los hechos probados, ni de los fundamentos de derecho de la misma puede llegar a conocerse detalles de los hechos imputados, más allá de que se tratarían de una estafa al parecer, similar, por la que resultó acusada la apelante en el presente Rollo.

No resulta por tanto acreditada desigualdad ante la Ley, ni trato diferenciado vulnerador de derecho fundamental alguno.

CUARTO.Procede, en consecuencia, la desestimación íntegra del recurso interpuesto por la representación procesal de Valentina con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, en nombre de su Majestad el Rey de España y por la Autoridad que le concede la Constitución Española,

Fallo

DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Valentina contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2.016 dictada en la causa Procedimiento Abreviado nº 509/13 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia, Rollo de Apelación nº 30/17 yCONFIRMARla resolución recurrida, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.