Sentencia Penal Nº 129/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 215/2018 de 23 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03122-41-1-2013-0006404
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000215/2018- APELACIONES
- J -
Dimana del Juicio Oral Nº 000255/2015
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE ALICANTE
Recurrente: Juan Carlos
Letrado: JOSE ALEJANDRO LOPEZ HERRERA
Procurador: JULIO LUIS MARTI GOMIS
Apelado: Florencia
Letrado:
Procurador: LOPEZ MINGUELA, ESTEBAN
SENTENCIA Nº 129/2018
Iltmos. Sres.:
D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.
Dª MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA.
Dª MARIA CRISTINA COSTA HERNANDEZ.
En Alicante a veintitrés de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha
5-12-17 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 000255/2015,
dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 11/14 del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 .
Habiendo actuado como parte apelante Juan Carlos ; representado por el/la Procurador D./Dª. MARTI
GOMIS, JULIO LUIS y asistido por el/la Letrado/a D./Dª. JOSE ALEJANDRO LOPEZ HERRERA y como
partes apeladas Florencia ; representado por el Procurador D./Dª. LOPEZ MINGUELA, ESTEBAN y el
MINISTERIO FISCAL (E. Sarabia).

Antecedentes

PRIMERO .- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: ' UNICO .- Se considera probado y así se declara expresamente que en virtud de Auto de fecha 25 de julio de 2013 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 , se impuso a Juan Carlos (mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia), como medida cautelar, la prohibición de aproximarse a su pareja sentimental, Florencia (menor de edad) a menos de 300 metros, sea cual fuere el lugar en el que se encontrara, a su domicilio y lugar de trabajo, así como la prohibición de comunicarse con ella, directamente o a través de una persona interpuesta por cualquier medio y forma, y ello durante la tramitación de la causa.

A pesar de ello, Juan Carlos teniendo pleno conocimiento de la vigencia de dicha prohibición, incumplió la medida cautelar impuesta, dado que a partir de las 15:24 horas del día 28 de julio de 2013 envió diversos mensajes a través del sistema de mensajería whatsapp, al teléfono móvil de Teodora , madre de Florencia , mensajes en los que le manifestaba que quería hablar con Florencia para despedirse de ella.

Con el mismo propósito y en las mismas fechas, Juan Carlos contactó con María Cristina , amiga de la menor Florencia , a través de mensajes telefónicos, en los que le manifestaba que quería que hablara con Florencia y que le dijera que si ella lo quería que se escapara con el acusado.

La causa ha estado paralizada durante largo periodo de tiempo por causas no imputables al acusado'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN .



SEGUNDO .- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Quedebo CONDENAR y CONDENO a Juan Carlos como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en los arts. 468.2 y 74 CP , con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , a la pena de NUEVE MESES Y UN DÍA de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas'.



TERCERO .- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Juan Carlos se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.



CUARTO .- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.



QUINTO .- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo ponente el Iltmo. Sr. MARIA CRISTINA COSTA HERNANDEZ, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por el acusado, Juan Carlos , recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Alicante de fecha 5 de diciembre de 2017, por la que se le condena como autor de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar con la atenuante de dilaciones indebidas.

En primer lugar la parte recurrente solicita la nulidad del acto de juicio y de la sentencia impugnada alegando que se privó al encausado del derecho a la última palabra, vulnerando con ello el derecho a la tutela judicial efectiva y su derecho de defensa.

En relación específica con el derecho a la última palabra la STC 93/2005, de 18 de abril , con cita de la primera en esta materia ( STC 181/1994, de 20 de junio ), dice que 'el derecho a la defensa comprende, en este aspecto, no sólo la asistencia de Letrado libremente elegido o nombrado de oficio, en otro caso, sino también a defenderse personalmente' ( art. 6.3 c) CEDH y art. 14.3 d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ) en la medida en que lo regulen las leyes procesales de cada país configuradoras del derecho. Es el caso que 'la nuestra en el proceso penal ( art. 739 LECrim ) ofrece al acusado el 'derecho a la última palabra' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1984 ), por sí mismo, no como una mera formalidad, sino por razones íntimamente conectadas con el derecho a la defensa que tiene todo acusado al que se brinda la oportunidad final para confesar los hechos, ratificar o rectificar sus propias declaraciones o las de sus coimputados o testigos, o incluso discrepar de su defensa o completarla de alguna manera. La raíz profunda de todo ello no es sino el principio de que nadie pueda ser condenado sin ser oído, audiencia personal que, aun cuando mínima, ha de separarse como garantía de la asistencia letrada, dándole todo el valor que por sí misma le corresponde. La viva voz del acusado es un elemento personalísimo y esencial para su defensa en juicio.

Las SSTC 6 de Febrero 1995 ; 16 de Julio 1984 , 181/94 ; 258/2007 y 13/2006 , señalan que el derecho a la última palabra ha sido definido como una garantía autónoma y propia del derecho de defensa con el alcance de dar la posibilidad al acusado de contradecir o someter a contraste todo el proceso probatorio, añadiendo lo que la persona concernida estime pertinente para una mayor defensa, constituyendo asimismo, una manifestación del especial papel que tiene todo inculpado en el proceso penal, por lo que se le dota de una serie de garantías que podrían resumirse en que todo inculpado entra inocente en el Plenario, y será en virtud de la prueba de cargo que se practique en ese acto, a salvo los casos de prueba anticipada y preconstituida, que podrá resultar culpable. Pues bien, este derecho a la última palabra es una manifestación de esa especial protección que tiene todo inculpado cuando el sistema judicial penal lo enjuicia.

El derecho a la última palabra constituye así una nueva garantía del derecho de defensa que entronca con el principio constitucional de contradicción y que posee un contenido y cometido propio bien definido. Se trata de una regla del proceso que, enmarcada dentro del derecho de defensa, no se confunde con éste, por cuanto no sólo constituye una garantía añadida a la defensa Letrada, al tratarse de la posibilidad procesal de autodefensa del acusado ( STC 91/2000, de 30 de marzo ), sino que debe igualmente diferenciarse del derecho a ser oído mediante la posibilidad de interrogación o confesión cuya realización se habrá ya realizado al inicio del juicio. El interrogatorio permite al acusado hacer las manifestaciones que estime pertinentes en defensa de sus intereses. Pero en ese momento desconoce cuál va a ser el comportamiento de los demás coimputados que declaren a continuación, de los testigos de cargo y de descargo, y el resultado de las pericias practicadas. Incluso desconoce cuál va a ser la vía argumental de las acusaciones y las defensas en sus respectivos alegatos, por lo que su postura inicial puede verse reafirmada o, por el contrario, necesitada de actualización y matización. El acusado ha de tener la oportunidad de contradecir o someter a contraste todo el proceso probatorio, añadiendo todo aquello que estime pertinente para su mejor defensa, por lo que ha de tener la oportunidad de ser el último en intervenir en el proceso, de modo que esta facultad se encuadra dentro del derecho de defensa que, en estas circunstancias, ha de realizarse de manera personal y directa por el interesado.

La STC 13/2006, de 16 de enero , señala que el derecho a la última palabra posee un contenido y cometido propio bien definido. Así, se señala, por un lado, que es un derecho que se añade al de defensa letrada, en tanto que consagra la posibilidad procesal de autodefensa del acusado y, por otro, que se diferencia del derecho a ser oído mediante la posibilidad de ser interrogado, cuya realización se suele producir al inicio del juicio, dando la oportunidad, una vez que ha tenido pleno conocimiento de toda la actividad probatoria realizada y de los argumentos vertidos en los alegatos de las acusaciones y de su propia defensa, de contradecir o someter a contraste el desarrollo de la vista, añadiendo todo aquello que estime pertinente para su mejor defensa. Se trata, por lo tanto, de que lo último que oiga el órgano judicial, antes de dictar Sentencia y tras la celebración del juicio oral, sean precisamente las manifestaciones del propio acusado, que en ese momento asume personalmente su defensa... Es precisamente la palabra utilizada en el momento final de las sesiones del plenario la que mejor expresa y garantiza el derecho de defensa, en cuanto que constituye una especie de resumen o compendio de todo lo que ha sucedido en el debate, público y contradictorio, que constituye la esencia del juicio oral. El acusado conoce mejor que nadie todas las vicisitudes, que pueden influir en la mejor calificación y enjuiciamiento de los hechos que constituyen la base de la acusación.

No obstante desde la Sentencia del Pleno de TC 258/2007, de 18 Dic 2007 , se ha dicho que la vulneración del derecho a la última palabra, en tanto que manifestación del derecho a la autodefensa, como una de las garantías contenidas en el derecho a la defensa previsto en el art. 24.2 CE , no se debe configurar como una mera infracción formal desvinculada de la comprobación de que se ha generado una indefensión material, cuya argumentación es una carga procesal del recurrente en amparo. La vulneración de este derecho para alcanzar el valor de indefensión debe suponer una efectiva privación del derecho de defensa y, por tanto, un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella, y por tanto es un plus cualitativamente distinto de una simple vulneración de normas procesales, por lo que se tendrá que argumentar, eficazmente, en tal sentido.

En esa sentencia del TC se decía que: 'Si se parte de la base ya referida de que el sentido constitucional del derecho a la última palabra, como manifestación del derecho de autodefensa, radica en que el acusado, una vez que ha tenido pleno conocimiento de toda la actividad probatoria realizada y de los argumentos vertidos en los alegatos de las acusaciones y de su propia defensa, pueda contradecir o someter a contraste el desarrollo de la vista, añadiendo todo aquello que estime pertinente para su mejor defensa, sólo cabrá considerar que se le ha generado una indefensión material con relevancia constitucional cuando no se pueda descartar que el trámite omitido hubiera sido decisivo en términos de defensa, en el sentido de que hubiera podido determinar un fallo diferente. Ello exigiría, al menos, que se indicara por los recurrentes en la demanda de amparo qué concreta actividad probatoria o alegaciones efectuadas en fase de informe son las que se pretendían contradecir, someter a contraste o, simplemente, refutar o matizar en el ejercicio del derecho a la última palabra, a los efectos de que este Tribunal pudiera realizar el juicio de certeza sobre su eventual incidencia en la resolución impugnada'.

Tras el visionado de la grabación del juicio se constata que el acusado, tras ser repetidamente advertido por la Juzgadora de instancia a fin de que mantuviera silencio, ya que interrumpía y efectuaba comentarios mientras deponían los testigos e incluso efectuó un gesto de golpear la mampara que le separaba de éstos, fue expulsado de la sala a la que no regresó a efectos de concederle el derecho a hacer uso de la última palabra. A tenor de la doctrina constitucional anterior es necesario comprobar la realidad de una lesión material al derecho de defensa, recayendo sobre el recurrente la carga de la argumentación sobre dicha afectación.

En este supuesto, el recurso se ha limitado a la denuncia meramente formal de la alegada infracción sin explicitar de qué manera el derecho de defensa ha podido resultar perjudicado en este caso, lo que excluye la declaración de nulidad de las actuaciones.



SEGUNDO. - En segundo lugar alega el recurrente contra la sentencia de instancia el error en la valoración de la prueba, arguyendo que en ningún momento se ha acreditado que quebrantara ninguna medida de alejamiento, ni que estuviera con la denunciante por lo que no concurren los elementos típicos del delito por el que ha sido condenado, basándose la sentencia de instancia únicamente en las declaraciones de las testigos que estima insuficientes, no existiendo intención alguna de quebrantar la medida y estimando que tampoco concurre el supuesto de la continuidad delictiva del art. 74 del Código Penal .

Cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación sea la valoración de la prueba llevada a efecto por el Juzgador de instancia sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral conforme a la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que tal actividad se somete, conduce a que deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es el Juzgador 'a quo' quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y valorar los resultados tras una apreciación personal y directa del modo de narrar los participantes los hechos objeto del interrogatorio, haciendo posible con ella y con el objetivo resultado de los distintos medios de prueba reunidos en los autos formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido, careciendo el Tribunal de apelación de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción, lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas realizadas en el juicio, siempre que tal proceso se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STS 15-10-94 , 22-9-95 o 12-3-97 , entre otras).

En el ámbito valorativo de la prueba personal, las declaraciones de denunciantes/denunciados y testigos, debe recordarse como lo hace la STS de 26 de febrero de 2013 que 'elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.'. Para una correcta ponderación de la prueba personal es importante conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El delito de quebrantamiento de condena previsto en el art. 468.1 del Código Penal , por el que resulta condenado en la sentencia de instancia el apelante, requiere para su aplicación, junto a los elementos normativos y objetivos constituidos respectivamente por la existencia de la previa condena o medida impuesta por resolución judicial firme y ejecutoria y de una acción material de quebrantamiento o vulneración de la misma, sustrayéndose a la pena impuesta, también como requisito subjetivo, el dolo genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial. Es decir este delito requiere: a) La existencia de una sentencia firme condenatoria o medida.

b) El conocimiento de la pena impuesta o medida.

c) La interrupción de este cumplimiento por voluntad propia del penado.

El recurso no merece favorable acogida. Como señala la sentencia de instancia, al acusado se le notificó el Auto de prohibición de acercamiento y comunicación a su ex pareja, Florencia , de fecha 25 de julio de 2013 (folio 60) y se le requirió a esos efectos; en esa resolución se acordó la 'prohibición de comunicación con Florencia por cualquier medio y/o forma, directamente o persona interpuesta hasta la resolución del caso mediante sentencia firme'; la medida estaba vigente a la fecha de los hechos enjuiciados y el acusado manifestó en el plenario que 'conocía la orden de prohibición de acercamiento y comunicación', así como que 'envió mensajes a Teodora (la madre de Florencia ) donde le decía que quería hablar con Florencia ', al igual que 'también habló con María Cristina (amiga de Florencia ) y le dijo que hablara con Florencia y que le dijera que si ella lo quería que se escapara con el acusado'. La testigo, Teodora refirió que 'el acusado le mandó mensajes por el móvil porque quería ponerse en contacto con su hija'; y, Florencia también dijo que 'el acusado envió mensajes a su madre porque quería hablar con ella y estar con ella; que también habló con su amiga, María Cristina , y le dijo que hablara con ella para escaparse con él'.

Unido a las testificales anteriores el propio acusado reconoció en el acto de juicio que envió mensajes de whatsapp tanto a Teodora como a María Cristina , para hacer llegar esos mensajes a Florencia .

Se constata, por lo anterior que existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, siendo correcta la valoración probatoria llevada a cabo por la Juzgadora de instancia.

Respecto de la continuidad delictiva el art. 74.1 del Código Penal dispone que: '... el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados....'.

En este caso el acusado se dirigió a dos personas para intentar el contacto con su ex pareja, mandó mensajes de texto y también mantuvo conversaciones telefónicas con la misma finalidad. Nos encontramos, por tanto, ante una pluralidad de acciones constitutivas de infracción penal con interlocutores distintos lo que es encuadrable en la continuidad delictiva correctamente apreciada.



TERCERO.- En cuanto a la atenuante que se invoca de dilaciones indebidas como muy cualificada, ha de señalarse que la doctrina del TS ( STS 360/2014, de 21 de abril , entre otras) considera la 'dilación indebida' como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable por la duración del procedimiento mayor de lo previsible o tolerable.

Se subraya también su doble faceta prestacional, como derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable, y reaccional, como derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas ( STS 489/2014, de 10 de junio ).

Para valorar el carácter razonable o no de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, así como el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.

Son dos los aspectos esenciales que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante desde la perspectiva de los derechos fundamentales. Por un lado, la celebración del juicio dentro del 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6º del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la concurrencia de 'dilaciones indebidas', que es el concepto que utiliza nuestra Constitución en su art. 24.2 º.

Son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las 'dilaciones indebidas' implican la proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de dichos actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto más amplio, que se refiere al derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, y que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

En cualquier caso un requisito esencial para la aplicación de la atenuante consiste en que la dilación no sea atribuible al propio inculpado.

En el presente caso los hechos tienen lugar el 28 de julio de 2013 y fechas próximas, la denuncia se formula el mismo día y la instrucción concluye el 4 de abril de 2014 con el dictado del auto de incoación de abreviado. El procedimiento tuvo entrada en el Juzgado de lo penal en junio de 2015, señalándose la vista para el día 7 de noviembre de 2017, trasladándose posteriormente el señalamiento al 5 de diciembre de 2017, siendo el periodo mas relevante de paralización el que transcurre desde la entrada del procedimiento en el Juzgado de lo Penal y la celebración del juicio.

Es cierto que el procedimiento ha sufrido retraso en su enjuiciamiento que merece la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, como así lo hace la sentencia recurrida, sin embargo no se constata un retraso extraordinariamente relevante para apreciar la circunstancia como muy cualificada.



CUARTO.- Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación formulado, confirmando la sentencia de instancia y sin efectuar pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Juan Carlos , contra la sentencia de fecha 5-12-17 dictada por el Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE ALICANTE, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución; declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.