Sentencia Penal Nº 129/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 102/2018 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
M
37051540
N.I.G.: 28.005.00.1-2014/0039443
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 102/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 03 de Alcalá de Henares
Procedimiento Abreviado 299/2015
Apelante: D./Dña. Amparo
Procurador D./Dña. VIRGINIA GUTIERREZ SANZ
Letrado D./Dña. ANA CALVO PASTRANA
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Ilmos/as. Sres/as.
Dª PILAR RASILLO LÓPEZ
Dª LOURDES CASADO LÓPEZ
Dña MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS (Ponente)
Los anteriores Magistrados, miembros de la Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid,
han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente
SENTENCIA Nº 129/18
En Madrid, a doce de marzo de 2018
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial, el
Procedimiento Abreviado 299/15, procedente del Juzgado de lo Penal número 3 de Alcalá de Henares,
seguido por delito continuado de hurto, contra la acusada, Dª Amparo , representada por la Procuradora
de los Tribunales, Dª María José Hijano Arcas, y defendida por la Letrada Dª. Ana Calvo Pastrana; venido
a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por dicha
acusada, a través de su representación, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del referido
Juzgado, con fecha 18 de octubre de 2017, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 18 de octubre de 2017 y en el juicio antes reseñado, la Ilma Sra Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal número 3 de Alcalá de Henares dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal: HECHOS PROBADOS.- ' La acusada, DÑA. Amparo , mayor de edad y ejecutoriamente condenada por Sentencia firme de 10 de abril de 2013, dictada por el Juzgado de Instrucción n° 14 de Madrid , como autora de un delito de hurto, a la pena de dos meses y veinte días de prisión (siendo la fecha de extinción el día 18 de septiembre de 2014), y por Sentencia firme de 9 de mayo de 2014, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid , como autora de un delito de hurto, a la pena de cuatro meses y dieciséis días de prisión, sobre las 20.30 horas del día 2 de diciembre de 2014, se encontraba en el establecimiento comercial Hipercor, SA, sito en la Avda. Juan Carlos 1, de la localidad de Alcalá de Henares, y, con ánimo de enriquecimiento ilícito, se apoderó de una cámara de fotos tasada pericialmente en la cantidad de 229 euros, guardándola en el interior del bolso que portaba. A continuación, la acusada trató de abandonar el local sin abonar el precio de la cámara, siendo interceptada y retenida por el servicio de seguridad del Centro, personándose minutos después una dotación de la Policía Nacional.

En fechas anteriores, concretamente, los días 13 de octubre y 12 de noviembre de 2014, la acusada, con el mismo ánimo de enriquecimiento ilícito, se apoderó, cada uno de los días indicados, de una cámara fotográfica, tasada pericialmente cada una de ellas en la cantidad de 379 euros. Tras introducir la acusada las cámaras de fotos en el interior de su bolso en los días expresados, abandonó el local sin abonar su precio.

Si bien la cámara sustraída el día 2 de diciembre de 2014 fue recuperada en perfecto estado para su uso, las sustraídas los días 13 de octubre y 12 de noviembre no fueron recuperadas reclamando Hipercor por el valor de las mismas (758 euros).

La presente causa ha estado paralizada sin causa imputable a la acusada desde que en fecha de 15 de octubre de 2015 se acordó la remisión al Juzgado de lo Penal hasta que en fecha de 8 de mayo de 2017 se dictó auto señalando fecha para el acto del juicio oral.' FALLO.- 'Que debo condenar y condeno a DÑA. Amparo como responsable criminalmente en concepto de autora de un delito continuado de hurto, antes definido, concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia prevista en el artículo 22.8' del Código Penal , y la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21 .6 del Código Penal , a la pena de DIECISÉIS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes, la representación de Torres Coello, en nombre y representación de Dª Amparo interpuso recurso de apelación contra la mencionada sentencia, en el cual se aducen los siguientes motivos: 1.-Error iuris, desproporción de la pena impuesta; 2.- Vulneración del artículo 66 del Código Penal , del cual se dio traslado al Ministerio Fiscal interesando la desestimación del recurso el mismo, mediante escrito fechado el 15 de enero de 2018.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal, para la resolución del recurso, se ha señalado el día 8 de marzo para la deliberación, votación y fallo. Ha sido ponente Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS, que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso se aduce, en síntesis, que la sentencia yerra al imponer la pena en su mitad superior, aplicando lo dispuesto en el artículo 74.1 del Código Penal , sin tener en cuenta que cada uno de los tres hurtos enjuiciados serían constitutivos de delito leve y al haber sido calificado el hecho como delito continuado de hurto menos grave, ya se ha tenido en cuenta la reiteración delicitiva, de tal modo que no cabe volver a utilizar dicho elemento para agravar la pena, imponiéndola en su mitad superior.

Recuerda el recurrente el Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo celebrado para unificación de criterios el 27 de marzo de 1998, analizando precisamente la problemática planteada por el posible perjuicio para el reo derivada de la aplicación de la continuidad en diversas faltas contra la propiedad, en el que se acordó que ' En los casos de hurtos varios la calificación como delito o falta debe hacerse por el total sustraído, si previamente a esa valoración económica se ha apreciado continuidad en las acciones sucesivas realizadas, por la concurrencia de los requisitos del art. 74 del Código Penal , los cuales, perjudicando al reo, deberán interpretarse restrictivamente ' Efectivamente cada hurto por el que ha sido condenada Dª Amparo tendría la calificación de delito leve si hubiera sido enjuiciado independientemente o no se hubieran apreciado los presupuestos del delito continuado. Tratándose de delitos patrimoniales, resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 74.1 del Código Penal , es decir, imponer la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado, sin que sea imperativo imponer la pena en la mitad superior. La sentencia, al motivar la fijación de la extensión de la pena, no indica que esté aplicando lo dispuesto en el artículo 74.1 del Código Penal , sino que se limita a considerar que existe una agravante, la de reincidencia, una atenuante, la de dilaciones indebidas y, en consecuencia, la pena puede fijarse en toda su extensión, con arreglo al artículo 66 del Código Penal , decidiendo imponer una pena de 16 meses de prisión por la reiteración delictiva.

Pues bien, puesto que no aparece en la sentencia que se haya aplicado la regla del artículo 74.1 del Código Penal , el primer motivo del recurso no puede ser estimado, teniéndose en cuenta que el único precepto aplicado a la hora de fijar la concreta extensión de la pena ha sido el artículo 66 del Código Penal .



SEGUNDO .- En el segundo motivo del recurso se aduce que se ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal al fijar la pena en dieciséis meses de prisión.

El delito de hurto está penado con prisión de seis a dieciocho meses.

El artículo 66 del Código Penal permite recorrer toda la extensión de la pena cuando concurre una circunstancia atenuante y otra agravante, como es el caso. Ahora bien, para fijar una pena superior a la mínima deben explicitarse los motivos que han llevado a fijar la pena en cuestión.

El único motivo al que hace referencia la sentencia para fijar la pena de dieciséis meses, muy próxima a la máxima prevista, es la reiteración delictiva, reiteración que ya fue tenida en cuenta para convertir en delito menos grave la comisión de tres delitos leves. Cada uno de dichos delitos leves estaban castigados con pena de multa de uno a tres meses y por la aplicación del artículo 74 del Código Penal , han pasado a estar penados con pena de prisión de seis meses a dieciocho meses.

De haberse juzgado por separado los tres delitos hubieran merecido en conjunto, entre tres meses y nueve meses de multa y el delito de hurto continuado entre seis meses y dieciocho meses de prisión. Ello da idea de que la aplicación de la continuidad delictiva ya ha producido el efecto de agravar de forma importante la sanción penal, no siendo procedente volver a utilizar el mismo sustrato fáctico, la reiteración, para imponer la pena del delito menos grave obtenido en base a dicha reiteración, en una extensión superior a la mínima, sin tener en cuenta ningún otro factor, pues con ello se estaría llevando a cabo una doble incriminación.

El Tribunal Supremo, sentencia 427/2017 de 14 Jun. 2017, Rec. 1941/2016 , indica: ' Sin embargo, la idea que late en el acuerdo antes anotado obliga a concluir la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. Así, por ejemplo, quedaría excluida la aplicación de la regla primera del art. 74 del CP (LA LEY 3996/1995) -imposición de la pena en su mitad superior- en aquellos casos en los que las varias acciones, por sí solas constitutivas de un delito de desapoderamiento, susceptibles de ser integradas en la continuidad delictiva, superaran en su suma la referencia cuantitativa determinante de la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.5 del CP . (...) En definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1 del CP , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación -delitos leves de estafa o apropiación indebida que se convierten en delito continuado o delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado previsto en el art. 250.1.6 del CP ) -. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1 del CP , implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de bis in idem , infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor. Solución distinta reclaman aquellos otros supuestos en los que una de las infracciones que integra el delito continuado ya supera, por sí sola, el umbral cuantitativo que habría determinado la aplicación del tipo agravado. En tales casos, ningún obstáculo constitucional impediría la imposición de la pena prevista en el art. 250.1.6 del CP (LA LEY 3996/1995) en su mitad superior, por así preverlo el art. 74.1 del (cfr. SSTS 284/2008, 26 de junio , 199/2008, 25 de abril y 997/2007, 21 de noviembre ).

Podría haberse motivado, en la sentencia recurrida, que la agravante de reincidencia tenía mayor entidad que la atenuante de dilaciones indebidas o cualquier otra circunstancia concurrente, pero habiéndose mencionado únicamente la reiteración delictiva que ya produjo su efecto al aplicarse el artículo 74 del Código Penal , la no imposición de la pena en su extensión mínima no está justificada, por lo que procede estimar este motivo del recurso y revocar parcialmente la sentencia, en el sentido de imponer la pena de prisión de seis meses, pena mínima prevista para el delito de hurto del artículo 234.1 del Código Penal .

Por lo expuesto, procede revocar parcialmente la sentencia en el sentido de imponer a Dª Amparo la pena de seis meses de prisión, en lugar de la de dieciséis meses de prisión,

TERCERO .- No apreciándose mala fe en el recurrente y conforme a lo previsto en el artículo 239 y en el 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas procesales del recurso.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Amparo contra la sentencia dictada el 18 de octubre de 2017, en el Procedimiento Abreviado 299/15 del Juzgado de lo Penal número 3 de Alcalá de Henares , en el sentido de imponer a Dª Amparo , en lugar de la pena de dieciséis meses de prisión, la de seis meses de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos inalterados y declarándose de oficio las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es estregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.