Sentencia Penal Nº 129/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 642/2017 de 19 de Junio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000129/2019
Ilmo. Sr.
Presidente
D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ (Ponente)
Magistrado/a
Ilmo. Sr.
D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Ilma. Sra.
Dª. RAQUEL FERNANDINO NOSTI
En Pamplona/Iruña, a 19 de junio del 2019.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados y la
Ilma. Sra. la Magistrada que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación , el presente Rollo penal
de Sala nº 642/2017, en virtud del recurso de apelación interpuesto frente a la Sentencia dictada con fecha 22
de agosto de 2017, por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento para el
enjuiciamiento rápido de determinados delitos Nº 240/2017, seguido ante dicho Juzgado por un presunto delito
de quebrantamiento de condena , siendo apelante el encausado D. Celso , representado procesalmente
por la Procuradora de los Tribunales Sra. Natividad Izaguirre Oyarbide, defendido por el Letrado Sr. Rogelio
Andueza Urriza.
Estando apelado el Ministerio Fiscal .
Ha sido ponente el Ilustrísimo Señor Magistrado Presidente de la Sección Don JOSÉ FRANCISCO
COBO SÁENZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la Sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Con fecha 22 de agosto de 2017, por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña, en autos de Procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos Nº 240/2017, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: '... 1.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Celso , como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal , a: a.- La pena de 6 meses de prisión.

b.- La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

c.- Abonar las costas del presente procedimiento.

2.- QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDO remitir testimonio de esta sentencia, inmediatamente y una vez se firme, indicando en ambos casos su falta de firmeza y su firmeza, al Juzgado de lo Penal Número 4 de San Sebastián a los efectos que procedan en su Ejecutoria Número 2.208/2.016'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución fue recurrida en apelación, en tiempo y forma , por la representación procesal del encausado, para solicitar de este Tribunal: '... - Que se absuelva a Celso de cualquier delito por los hechos objeto de este procedimiento por haberlos cometido incurriendo en error invencible que afectó a su consentimiento al entender que en ningún momento estaba cometiendo acto ilícito alguno, por lo que está exento de responsabilidad criminal; absolviéndole igualmente de cualquier otra consecuencia procesal.

- O bien, subsidiariamente, de no atenderse la anterior petición, entender que los hechos se cometieron bajo error vencible por su parte, en cuyo caso se habría cometido un delito del artículo 468.2 CP en relación con el artículo 14.3 CP , procediendo imponer una pena de 45 días de trabajos para la comunidad; así como las accesorias y el pronunciamiento en costas que resulte procedente '.

El recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal , para interesar la íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.



CUARTO.-. Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente Sección, se formó el Rollo Penal 642/2017, designándose Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de la Sección Don JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ.

Mediante Auto de 13 de mayo pasado, se desestimó la solicitud de recibimiento de la apelación la prueba, formulada por parte recurrente.

Firme que fue la anterior resolución, se ha procedido a su deliberación, votación y resolución en la fecha señalada al efecto .



QUINTO .- Se admiten y dan por reproducidos los hechos declarados probados de la Sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: '
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción Número 4 de Irún dictó Sentencia en sus Diligencias Urgentes Número 694/2016, por la que se condenó a Celso , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, como autor responsable de un delito de coacciones leves del artículo 172.2 del Código Penal .

En la citada sentencia se le impuso, entre otras, la pena de prohibición de aproximación a Leticia .

La citada prohibición finalizaba el día 27 de octubre de 2.017 y el día 21 de julio de 2.017 estaba vigente.



SEGUNDO.- El día 21 de julio de 2.017, sobre las 21,05 horas, Celso fue identificado por Agentes de la Policía Foral de Navarra en un control instalado en la Carretera NA-1110, en su Punto Kilométrico 56 conduciendo el vehículo con matrícula FV-....-DK junto a Leticia . (...) '

SEXTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, que la Sala hace propios a los efectos de integrar los de la presente resolución.


PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, en virtud de la cual el Sr. Celso , ha sido condenado, como responsable en concepto de autor , de un delito de quebrantamiento de condena a la prohibición de aproximación a Dª Leticia , previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , su representación procesal interpone el recurso de apelación, que ahora examinamos, alegando en primer término, la infracción del derecho a la obtención de tutela judicial, en relación con la denegación de la prueba documental, en su momento interesada.

Por lo que respecta al expresado motivo de recurso, nos atenemos a cuanto hemos argumentado en nuestro Auto del pasado 13 de mayo, en el que exponemos las razones por las que desestimamos la solicitud de recibimiento de la apelación a prueba.

En segundo término, solicita con carácter principal un pronunciamiento de libre absolución, alegando a tal efecto la existencia en la Sentencia recurrida de: '...Error en la valoración o apreciación de las pruebas testificales .' .

En apoyo de tal motivo de recurso, después de reseñar los elementos constitutivos del tipo penal de quebrantamiento de condena, estima que no cabe apreciar la concurrencia de aquellos que afectan a la voluntariedad en la actuación, por cuanto de la prueba testifical, concretada en la declaración de la persona destinataria de la orden de protección Dª Leticia y del Agente de Policía Foral número profesional NUM000 , que interceptó al encausado, el día 21 de julio de 2.017, sobre las 21,05 horas, en un control instalado en la Carretera NA-1110, en su Punto Kilométrico 56 conduciendo el vehículo con matrícula FV-....-DK junto a Leticia , se puede estimar acreditado: '...- Que fue la propia Leticia quién, tres o cuatro días antes - parece que el 17 de julio -, le llamó a Celso para decirle que había hablado con la Ertzaintza, quienes le llamaban periódicamente para controlar la orden de protección y que, precisamente, tras comentar que no quería continuar con dichas prohibiciones, le confirmaron que desde esa fecha dejaban de hacer el seguimiento (...) .

- Que la propia Leticia estaba en el convencimiento de que dependía de ella misma quitar la orden.

Y por eso llamó a Celso y le transmitió tal creencia errónea con el mismo convencimiento. Así lo declara con total sinceridad y naturalidad.

- Que, en consecuencia, Celso no dudó en ningún momento de que aquello fuera así y por eso, cuando salió de viaje con Leticia , lo hizo en el absoluto convencimiento de que ninguna conducta ilícita estaba cometiendo. Así lo declaró él tanto en el momento de su detención como ante la Juez de Instrucción como en el propio juicio: Con total sinceridad.

- Que el propio agente de Policía Foral, en el momento de la detención, percibió en ambos, Celso y Leticia , que ambos estaban convencidos de no estar cometiendo ningún delito. De hecho, el propio agente NUM001 manifestó en juicio que su impresión era que 'fue una CONFUSIÓN' por parte de Celso y Leticia .'.

De todo ello concluye, que en el expresado contexto y en dichas circunstancias, el error en que incurrió el encausado, sobre la relevancia del consentimiento de la víctima para mantener la vigencia de la prohibición de acercamiento impuesta, era invencible y teniendo en cuenta el contenido de la declaración del Agente de la Policía Foral en el acto de juicio oral, puede deducirse la ausencia total de dolo en la comisión de los hechos.

Así planteado este motivo de recurso, no podemos por menos que remitirnos al minucioso, exhaustivo y ampliamente argumentado, razonamiento de la Sentencia de instancia .

En efecto, aunque la Sra. Leticia hubiera entendido que la prohibición dejaba de estar vigente y así se lo trasmitió al acusado, es evidente, para cualquier persona, con unos conocimientos medios y generales, que si las prohibiciones están impuestas por un Tribunal en virtud de una Sentencia penal condenatoria, debe ser este órgano jurisdiccional el que las retire, no siendo suficiente la sola voluntad de la persona afectada en cuanto destinataria de la medida de protección para que cesen, con independencia de que sea esta la persona a quien tiene prohibido acercarse el encausado .

De igual modo es evidente, para cualquier persona con conocimientos medios y generales, que con una simple llamada telefónica a una Agente de Policía, ésta no puede dejar sin efecto el contenido de una sentencia penal condenatoria. Y en este sentido, cabe poner de relieve, que en el acta de comparecencia del expresado Agente de Policía Foral número profesional NUM001 , con la que se inició el atestado, se hace constar: que D. Celso y Dª Leticia comentaron a los agentes que hace unos cuatro días fue retirada la orden de alejamiento, facilitándoles Dª Leticia un número teléfono de la Ertzaintza ( NUM002 ) y de Apolonia , persona que les ' está llevando la orden de alejamiento ', el CMC, se pone en contacto con esta persona y nos confirma que tiene una sentencia firme del juzgado de lo Penal número cuatro de San Sebastián con fecha de inicio 02/11/2016 y extinción de 27/10/2017 - véase el folio tres de las actuaciones - .

Procede por tanto ratificar la conclusión a la que se llega en la Sentencia de instancia en el sentido de que no ha quedado probado que en virtud de la situación planteada se hubiera podido generar un error sobre un hecho constitutivo de la infracción penal o sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal - art.

14.1 y 3 del código Penal - , concurren en la conducta del encausado como para excluir su responsabilidad penal.

Por lo que respecta a la pretendida relevancia del consentimiento de la víctima, nuevamente damos por reproducida la argumentación que a este respecto se contiene la Sentencia de instancia, en la que se refiere nuestro constante criterio al respecto, expresado entre otras en las Sentencias 539/2014 de 2 de julio , 113/2018 de 20 de septiembre y 73/2019 de 1 de abril .

A este respecto, mantiene la parte recurrente, que el criterio fijado en el acuerdo de pleno no jurisdiccional de la Sala segunda del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 28 , ha sido matizado en posterior Sentencias, citando la Sentencia de la Sala segunda de 28 de enero de 2010 . Pues bien, de nuevo esta objeción, no puede ser compartida.

En este sentido, la STS 2ª 539/2014 de 2 de julio , después de reseñar el contenido en expresado acuerdo, adoptado en base a la irrelevancia en Derecho Penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, y la 'ratio decidendi' que se expone la STS 2ª 61/2010 de 28 de enero ,pone de relieve que: '... el acuerdo entre el acusado y la víctima no puede ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria. El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito publico no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia, se orientan a la protección de aquella ( SSTS. 172/2009 de 24.2 , 95/2010 de 12.) '.



SEGUNDO.- Pretende la parte recurrente, con carácter subsidiario , la reducción de la pena por error invencible de consentimiento citando a este respecto el apartado 3 del artículo 14 Código Penal , en el que se contempla el régimen jurídico del error de prohibición.

A estos efectos, mantiene que : '... existiría error vencible, por lo que sería aplicable el segundo aserto del artículo 14.3 CP , que señala que 'Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados'.

En este caso, ante el contexto y circunstancias existentes, la pena debería reducirse en dos grados, por lo que, siendo el mínimo del tipo de 6 meses de prisión, correspondería con tal reducciónuna pena inferior a los tres meses (teóricamente mes y medio ó 45 días de prisión) y, por tanto, por aplicación del artículo 71.2 CP , pasaría a ser una multa de 90 días-multa o bien 45 días de trabajos en beneficio de la comunidad o bien 45 días de localización permanente) En este sentido, una opción razonable sería la imposición de 45 días de trabajos en beneficio de la comunidad.' Esta cuestión, no fue planteada en la instancia, de modo que resulta extemporánea, su alegación en sede del recurso de apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo -vid en este sentido STS 2ª, 216/2019 de 4 de abril -, lo que justificaría sin más su desestimación .

Ello no obstante, con la finalidad de no dejar nuestra decisión, en ámbito meramente formal, reiterando lo anteriormente argumentado, estimamos que en las concretas circunstancias del caso, no cabe apreciar en error de prohibición invocado, con la eficacia atenuatoria de la condena que se pretende .

En efecto, en el supuesto que nos ocupa, no puede hablarse, de un error vencible de prohibición, como pretende el recurrente, por cuanto el encausado, no ignoro en ningún momento que contravenir lo judicialmente acordado respecto a la medida que impedía acercarse a la Sra. Leticia era lícito. El error en los términos expuestos en el recurso de apelación se proyectó sobre la vigencia de la orden de protección, es decir respecto de uno de los elementos integrantes del tipo, un elemento normativo y no meramente descriptivo -vid en este sentido STS 2ª 748/2018 de 14 de febrero de 2019 - . Y en este caso, no puede hablarse de un error de tipo excluyente del dolo, así hemos declarado en nuestra Sentencia 73/2019 de 1 de abril : '... Es doctrina jurisprudencial sobre esta materia, quebrantamiento de medida cautelar o de condena del art. 468 del Código Penal , como es notorio que las resoluciones judiciales solopueden ser modificadas o suprimidas por los jueces y tribunales que las han dictado y no por las personas afectadas por las mismas, (...) forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas cautelares, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, solo incumben al órgano jurisdiccional que la haya dictado ( SSTS 61/2010 , 539/2014 y Auto TS 2.ª 794/2013 ).'.

En el presente caso, el Sr. Celso no observó la más mínima diligencia para cerciorarse de que la medida de prohibición de acercamiento que le fue impuesta como pena, dejaba de estar vigente, ya que ni llamó al Juzgado para comprobar este extremo, ni manifestó que hubiera consultado con su asistencia letrada, ni siquiera llamó a la Ertzaintza, se limitó a aceptar como buena la versión que le ofrecía la Sra. Leticia .

Por las razones expuestas, el recurso de apelación examinado, debe ser desestimado.



TERCERO.- Dada la desestimación del recurso que la presente resolución comporta, procede imponer al recurrente las costas procesales causadas en su tramitación, de conformidad con lo establecido en los artículos 240.2 y 901, párrafo segundo, LECrim aplicable éste por razón de analogía.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto, por la Procuradora de los Tribunales Sra.

Natividad Izaguirre Oyarbide, , actuando en representación procesal del encausado D. Celso , frente a la Sentencia dictada con fecha 22 de agosto de 2017, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos Nº 240/2017; DEBEMOS CONFIRMAR la Sentencia recurrida, en todos sus pronunciamientos.

Imponiendo al recurrente en las costas causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( art. 847.1 b) LECrim ,), recurso que deberá ser preparado ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

En caso de que la Sentencia no sea recurrida, devuélvase la causa original, junto con testimonio de la presente, al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.