Sentencia Penal Nº 129/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 8/2020 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA NUM: 129
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
MAGISTRADOS:
Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
D. LUIS DURBÁN SICILIA
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3DE ALMERÍA
ROLLO DE SALA Nº 8/2020
P. ABREVIADO Nº 2/2020
En Almería, a 5 de junio de 2020
Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia la causa procedente del Juzgado de
Instrucción Nº 3 de Almería, seguida por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, contra
los acusados Héctor con NIE nº NUM000 , hijo de Humberto y Gema , nacido el Argelia el NUM001 -83,
sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Gallardo
Acosta y defendido por la Letrada Sra. Villacreces González; contra Justiniano , con NIE nº NUM002 , hijo
de Leopoldo y de Luisa , nacido el NUM003 -99, natural de Argelia, sin antecedentes penales, en prisión
provisional por esta causa, representado por la procuradora Sra. Ortiz Grau y defendido por la Letrada Sra.
Villacreces González y contra Millán , con NIE nº NUM004 , hijo de Oscar y Noemi , nacido el NUM005 de
1984, natural de Argelia, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, representado por la
procuradora Sra. Pérez-Templado y defendido por el Letrado Sr. González Muñoz.
Siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Luis Miguel Columna Herrera.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de atestado de la Policía Nacional de Almería que fue turnado al Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal quién solicito la apertura del Juicio Oral y formulo acusación contra los anteriormente circunstanciados.

Abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló día 5 de junio de 2020 para juicio, que se celebró en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus defensores; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art. 318 Bis 1º y 3°.b) del Código Penal, en relación con los art. 25 y siguientes de la LO 4/2000 de extranjería. De los referidos delitos son responsables los tres acusados, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando imponer a cada acusado la pena de 4 años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con comiso de la embarcación intervenida y costas.



CUARTO.- Las defensas de los acusados y estos manifestaron su conformidad.

II.-HECHOS PROBADOS 'En fecha no concretada del mes de Diciembre de 2019, los acusados de común acuerdo y con la intención de enriquecerse ilícitamente, promovieron de forma directa la inmigración clandestina de personas desde la localidad de Ain Timouchent (Argelia) con destino a España, efectuando la entrada en territorio español de forma irregular. Así, Héctor se encargó de la captación de inmigrantes mediante encuentros en la cafetería 'Dubai' de su ciudad natal y a cambio de dinero organizaba en origen junto con Justiniano y Millán todo lo necesario para efectuar el viaje desde las costas de Argelia hasta España en una embarcación tipo patera.

Héctor , además de cobrar personalmente el importe del viaje, ordenó como tenían que sentarse para guardar el equilibrio en la embarcación y dio instrucciones de cómo tenían que comportarse cuando llegaran a España y pasar desapercibidos y lo que debían de contestar en caso de ser interceptados por la policía, Justiniano patroneó la embarcación usando una brújula que portaba y manejaba Millán . Los tres acusados repostaron el combustible.

Los acusados, que habían organizado el viaje, tras cobrarle a cada uno de los 10 inmigrantes a bordo de origen) entre 12 y 15 millones de dinares -aproximadamente entre 1200 y 1500 euros- , partieron con destino a España entre las 23:00 del 29 de Diciembre y las 00:00 horas del 30 de Diciembre de 2019, desde la playa de SIDI DAOUD (aproximadamente 300 millas náuticas) patroneando la embarcación neumática de 5 metros de eslora por 2 de manga propulsada por motor con motor fueraborda YAMAHA ENDURO de 30CV.

Sobre las 01:33 horas del 1 de Enero de 2020 fueron interceptados por el Servicio Marítimo Provincial de la Guardia Civil sobre a 1.3 millas náuticas al sur de Vela Blanca, Cabo de Gata (Almería), en las coordenadas 36o 42 'N y 002o 09 'W después de permanecer 30 horas en el mar. La embarcación - que quedó a la deriva una vez fueron rescatados los ocupantes dado su regular estado de conservación-, no reunía las condiciones requeridas para la realización de este tipo de viajes, ni por las características técnicas, ni por el número de ocupantes dado que la capacidad máxima son 607 personas, no estando capacitada para realizar trayectos de 120 millas náuticas (193 km), ni para soportar condiciones de viento y oleaje. Tampoco contaba con los mínimas elementos de seguridad, no había chalecos salvavidas, ni bengalas, ni balizas de señalamiento, botiquín, por lo que la travesía puso en peligro la vida e integridad de todos los que viajaron a bordo.

Fundamentos

PRIMERO: El Título XV bis fue incorporado al CP por la LO 4/00, la conocida como ley de extranjería.

En el Consejo Europeo de Tampere en 1999, los estados miembros de la Unión Europea se comprometieron a combatir en su origen la inmigración clandestina con el fin de establecer una gestión más eficaz de los flujos migratorios en estrecha colaboración con los países de origen y tránsito. Antes, el plan de acción de Viena había destacado la necesidad de presentar propuestas concretas con el fin de luchar eficazmente contra la inmigración ilegal. A este fin, se presentaron varias iniciativas, entre ellas una Directiva destinada a definir la ayuda a la entrada y una Decisión por la que se define el marco penal para la represión de la ayuda a la entrada.

En el momento de la elaboración de una estrategia global, la Comisión recordaba la importancia del respeto de las obligaciones que se derivan de algunos actos internacionales con el Convenio Europeo de los Derechos Humanos y el Convenio de Ginebra relativo al estatuto de los refugiados.

Esta regulación tiene su base, por un lado, en el incremento de la inmigración producida en las últimas décadas en nuestro país que ha llevado, por un lado a adoptar medidas en la legislación administrativa para regular los derechos y deberes de los extranjeros en nuestro país, y por otro lado modificaciones normativas para proteger a los extranjeros de determinados comportamientos calificables de un auténtico tráfico de personas y de una cuasi exclavitud del siglo XXI.

El bien jurídico protegido en estos delitos, según la STS de 10 de noviembre de 2006 está especialmente dirigido al cuidado y respeto de los derechos de los extranjeros y de su dignidad en tanto seres humanos, evitando a través de tal delito de peligro abstracto que sean tratados como objetos, clandestina y lucrativamente, con clara lesión de su integridad moral.

Pero también con este delito se realiza el derecho del Estado a controlar los flujos migratorios y la incidencia que en el orden social y el interés general pudiera tener la falta de control en esta materia, en cuya labor colaboran tanto la legislación penal como la legislación administrativa.

En concreto en el art. 318 bis se establece: 1. El que intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros, será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año.

Los hechos no serán punibles cuando el objetivo perseguido por el autor fuere únicamente prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate.

Si los hechos se hubieran cometido con ánimo de lucro se impondrá la pena en su mitad superior.

2. El que intencionadamente ayude, con ánimo de lucro, a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a permanecer en España, vulnerando la legislación sobre estancia de extranjeros será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año.

3. Los hechos a que se refiere el apartado 1 de este artículo serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) Cuando los hechos se hubieran cometido en el seno de una organización que se dedicare a la realización de tales actividades. Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se les aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado.

b) Cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves.

4. En las mismas penas del párrafo anterior y además en la de inhabilitación absoluta de seis a doce años, incurrirán los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público.

5. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Título, se le impondrá la pena de multa de dos a cinco años, o la del triple al quíntuple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese más elevada.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.

6. Los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada.

En cuanto a la conducta castigada viene dada por varios requisitos: 1. En primer lugar, de forma directa o indirecta, promover, favorecer o facilitar. Con estos verbos se trata de comprender en el delito la totalidad de las actividades de este tipo de delincuencia, toda intervención en el tráfico, por lejanas que estas actuaciones estén en el mismo.

2. Las acciones anteriores tienen que tener como objetivo el tráfico ilegal e inmigración clandestina.

El delito es doloso, ello supone que el autor debe tener conocimiento de la irregularidad o ilegalidad de los sujetos sobre los que recae la operación de tráfico.

Sujeto pasivo, es decir, contra quién se dirige la acción delictiva y a quién quiere proteger el precepto penal, lo es tanto el Estado en cuanto a su interés en ordenar el tráfico migratorios, y la comunidad social en su conjunto, como los extranjeros sobre lo que recae la conducta ilegal. Debemos entender por extranjero a todo ciudadano de terceros estados, excepción hecha de los ciudadanos pertenecientes a la Unión Europea y los nacionales de los países del Espacio Económico Europeo, ya que ellos pueden emigrar con carácter temporal o definitivo sin que se le exijan requisitos documentales y sometimiento a controles fronterizos ordinarios.

Consecuentemente a lo expuesto, entendemos que los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, previsto y penado en el artículo núm. 318 bis 1º y 3º b del Código Penal.

Tanto la organización de las expediciones a cambio de contraprestación como el gobierno efectivo de las embarcaciones son actividades que implican una evidente ayuda a las personas indocumentadas de origen argelino y, por tanto, no pertenecientes a la Unión Europea, que fueron sorprendidas por efectivos de la Guardia Civil cuando se aproximaban a la costa española prescindiendo de las más elementales normas que rigen la entrada de extranjeros.

Es de aplicación el apartado 3, b) del Código Penal, que contempla una agravación de las penas 'cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves'.



SEGUNDO: Del referido delito son responsables en concepto de autor los acusados Héctor , Justiniano y Millán con arreglo a lo ordenado en el número primero del artículo número veintiocho del citado Código por su participación directa, material y voluntaria en su ejecución.



TERCERO: En la ejecución de dicho delito procede no apreciar la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO: Que todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y, además debe ser condenado al pago de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Héctor , Justiniano y Millán como autores de un delito ya definido contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante ese tiempo y al pago de las costas procesales, siéndoles de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Se declara firme la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado y de la que se unirá certificación a la causa de su razón la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por e Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.