Sentencia Penal Nº 129/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 305/2020 de 01 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00129/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
Teléfono: 924310256; 924312470
Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es
Equipo/usuario: 005
Modelo: 213100
N.I.G.: 06036 41 2 2018 0000067
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000305 /2020
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de DON BENITO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000140 /2019
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Segismundo , Encarna
Procurador/a: D/Dª MARIA DOLORES ISABEL CARMONA LANCHAZO, MARIA DOLORES ISABEL CARMONA
LANCHAZO
Abogado/a: D/Dª MANUEL LORENZO CALVENTE CUBERO, MANUEL LORENZO CALVENTE CUBERO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Tomás
Procurador/a: D/Dª , MODESTA SANCHEZ TENA
Abogado/a: D/Dª , CARLOS LUIS ALONSO BLANCO
SENTENCIA Núm. 129/2020
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DON JESÚS SOUTO HERREROS (ponente)
DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ
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Recurso penal núm. 305/2020
Juicio oral núm. 140/2019
Juzgado de lo Penal Nº 1 de Don Benito
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Mérida, uno de octubre de dos mil veinte.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados arriba
reseñados, ha visto en grado de apelación la precedente causa de juicio oral número 305/2020, procedentes
del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Don Benito, que fue incoado en fecha 24-1-2018 , a los que ha correspondido
el rollo de apelación número 305/2020, seguida contra los acusados Encarna , con D.N.I. NUM000 , nacida
el NUM001 /1979, hija de Jose Francisco y Luz , con domicilio en CALLE000 nº NUM002 de Zalamea
de la Serena y Segismundo , con D.N.I. NUM003 , con domicilio en CALLE000 nº NUM002 de Zalamea
de la Serena, ambos en libertad por esta causa, representados por la procuradora Sra. Carmona Lanchazo y
asistidos por el letrado Sr. Calvente Cubero.
Es acusación particular Tomás , representado por la procuradora Sánchez Tena y con la dirección del letrado
Sr. Alonso Blanco.
Interviene el representante del MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilustrísima Señora Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Don Benito se dictó Sentencia en fecha 11-11-2019 , que contiene el siguiente Fallo: ' CONDENO, a Encarna , como autor criminalmente responsable de un delito de INSOLVENCIA PUNIBLE, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y DIECISÉIS MESES DE MULTA, a razón de una cuota diaria de 6 euros, quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , para el caso de impago, imponiéndole un tercio de las costas del presente procedimiento.

CONDENO, por conformidad [sic], a Segismundo , como autora criminalmente responsable de un delito ESTAFA [sic] E INSOLVENCIA PUNIBLE, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y DIECISÉIS MESES DE MULTA, a razón de una cuota diaria de 6 euros, quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , para el caso de impago, imponiéndole un tercio de las costas del presente procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán de forma conjunta y solidaria Tomás Y María Inés en la cantidad de 206.700 €, devengando dicha cantidad el interés legal desde la fecha de la presente resolución.

ABSOLVER A Encarna Y Segismundo del delito de estafa por el que venían acusados, declarando las costas de oficio'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, ante esta Audiencia Provincial, recurso de apelación, dándose traslado de dicho recurso al Ministerio Fiscal y demás partes personadas por un plazo de diez días y llegados los autos a este Tribunal, se formó el rollo de Sala, al que se le ha asignado el número 305/2020 de registro, dándose a la apelación el trámite oportuno y se pasaron los autos al Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente don Jesús Souto Herreros, quien expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la resolución de la sentencia de instancia: 'ÚNICO.- Los acusados, Segismundo , con DNI NUM003 y Encarna , DNI NUM000 , mayores de edad, sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo, con ánimo de obtener un beneficio ilícito, adquirieron en fecha 21 de julio de 2011, una finca rústica de Cabeza del Buey con nº registral NUM004 , perteneciente a Tomás y María Inés .

En la escritura de compraventa se fijó un precio simulado de 500.000 euros, estableciéndose las siguientes circunstancias para el pago de dicho precio: - La cantidad de 111.520,55 euros la retendría en su poder la parte compradora para pagar la hipoteca y se abonaría la cantidad de 29.000 euros mediante transferencia bancaria.

- La cantidad de 359.479,45 euros se satisfaría a través de trasferencia, mediante cuotas anuales de 17.973,97 euros, estableciéndose un interés de demora del 18%.

El precio de 500.000 euros se fijó de común acuerdo al solo efecto de que los compradores accedieran a un crédito hipotecario que habían solicitado de Caja Rural de Extremadura.

Las partes acordaron en documento privado fijar un valor de la finca distinto y una forma de pago diferente, en los siguientes términos: - a la firma de la escritura la compradora Encarna entregaría la cantidad de 140.000 euros, y - una vez obtenida la subvención de la Junta de Extremadura, Encarna entregaría a la vendedora la cantidad de 180.000 €.

- El resto hasta cubrir el pago de la finca (53.152,50 €) se haría en un plazo no superior a seis años a contar desde enero de 2013, mediante entregas fraccionadas de 8.900 euros.

La compradora abonó 8.900 € en los años 2013 y 2014, pero dejó de abonar los 180.000 euros acordados, a pesar de haber recibido la subvención de la Junta de Extremadura, y haber obtenido un crédito hipotecario por importe de 250.000 de la Caja Rural de Extremadura, en la fecha de la compra. Además, en fecha 17 de diciembre de 2013, los acusados formalizaron con Pablo contrato de opción de compra por un precio de 360.000 euros.

El querellante interpuso demanda de Juicio Ordinario que finalizó mediante acuerdo recogido en Auto de fecha 12 de abril de 2017 (JO 58/15). En dicho Auto, las partes acuerdan reconocer el importe de 206.700 euros que se obliga a abonar de la siguiente forma: - fraccionamiento de 8.900 euros el día uno de junio de 2017; - 10.000 euros el día 15 de diciembre de 2017, - y a partir de abril de 2018, pagos mensuales de 10.000 euros, hasta el completo pago de la deuda, garantizándose el impago de cualquier pago con los derechos de la PAC que perciben los demandados.

El primer pago no se cumple, instándose la ejecución (Ejecución 33/17). Los querellados emplearon engaño en el acuerdo alcanzado en el Juicio Ordinario, ya que garantizaron el pago con derechos de la PAC de los que Segismundo no disponía pues no era su titular. Por su parte, Encarna garantizaba el pago con los derechos de la PAC que había cobrado hasta julio de 2017, silenciando el hecho de que parte de tales derechos los había cedido a terceros, a pesar de lo cual los introdujo como garantía de pago en el acuerdo recogido en el Auto de fecha 12 de abril de 2017.

La Sra. Encarna había solicitado en tres ocasiones para la campaña de 2017 la cesión a terceros de parte de los derechos de pago básico que tiene asignadas, según informe del Jefe de Servicios de Ayudas Sectoriales de la Consejería de Medio Ambiente y Rural, Políticas Agrarias y Territorio de fecha 15/9/2017'.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo (error en los hechos probados) se desestima. Alega el apelante que donde se dice que 'La compradora abonó 8.900 € en los años 2013 y 2014', debiera decir. 'La compradora abonó 8.900 € en los años 2013, 2014 y 2015', lo que deduce de la diferencia entre la cantidad que inicialmente se adeudaba y la que resta después de pagar las cuotas anuales, concluyendo que éstas debieron ser pagadas tres cuotas y no solo dos. Pero para poder afirmar eso la parte apelante debió acreditar, y no lo ha hecho (a ella le era fácil demostrarlo aportando el recibo de pago o la transferencia correspondiente) el referido pago.

No haciéndolo así, tal alegación queda indemostrada pues la referida diferencia ha podido producirse por otros motivos, por ejemplo, error de cuenta del propio querellante o perdón por su parte de esa cantidad.



SEGUNDO.- El segundo motivo (error en la valoración de la prueba y de interpretación de precepto legal aplicable) se estima. El alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito. Uno de los elementos del delito es la producción de un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo.

El delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor (por todas, SSTS 148/2019, de 18 de marzo , 750/2018, de 20 de febrero de 2019 , 659/2018, de 17 de diciembre , 583/2018, de 23 de noviembre ).

Son, pues, elementos del delito los siguientes: 1.º Uno o varios derechos de crédito reales y existentes, aunque puede ocurrir que, cuando la ocultación o sustracción se produce, todavía no fueran vencidos o fueran ilíquidos y, por tanto, aún no exigibles, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes.

2.º La sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentre dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse. Tal ocultación o sustracción, en la que caben modalidades muy diversas, puede hacerse de modo elemental apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignore dónde se encuentra, o de forma más sofisticada, a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen, o se sustrae algún elemento del activo patrimonial de modo que se impida o dificulte la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente suponga una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos, como sucede en los casos tan frecuentes de donaciones de padres a hijos, bien se trate de un negocio ficticio que, precisamente por tratarse de una simulación, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero en la práctica impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho que obstaculiza la vía de apremio.

3.º La intención de perjudicar al acreedor o acreedores constituye un elemento subjetivo del tipo. De forma mayoritaria se exige un ánimo específico de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores ( SSTS 63/2015, de 18 de febrero , 557/2009, de 8 de abril ).

4.º Es suficiente con que se realice aquella ocultación o sustracción de bienes, que es el resultado exigido en el tipo, pues el perjuicio real pertenece, no a la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento.

Se configura así este tipo penal como un delito de tendencia en el que basta la intención de perjudicar a los acreedores mediante la ocultación que obstaculiza la vía de apremio, sin que sea necesario que esta vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada. Conviene precisar que, como resultado de este delito, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las Sentencias de esta Sala, que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia ( SSTS 1717/2002, de 18 de octubre , y 2212/2001, de 27 de noviembre entre otras).

Lo que caracteriza el delito de alzamiento es, por tanto, el hecho de causar dolosamente la insolvencia o de agravarla, por cualquier medio, en perjuicio de los acreedores y esta insolvencia debe ser la consecuencia lógica de la ocultación o de la disposición fraudulenta de los bienes y deberá producirse con el ánimo de perjudicar a los acreedores, lo que constituye el elemento subjetivo del injusto. No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas, que resulten accesibles a los acreedores, pues en ese caso no es posible apreciar la disminución, al menos aparente, de su patrimonio ni, por lo tanto, la intención de causar perjuicio a los derechos de aquéllos. ( SSTS 583/2018, de 23 de noviembre y, en el mismo sentido, la STS 750/2018, de 20 de febrero de 2019 ).

Incluso, se ha rechazado el alzamiento en un caso en el que se desconoce si el deudor tenía y tiene otros bienes suficientes para el pago de las cantidades adeudadas a los prestamistas y se desconoce el resultado de los procesos de ejecución civil sobre los que no hay información en autos, cuestión que en este caso es trascendental porque la realización de actos dispositivos sobre algunas fincas no excluye que pudiera haber otras sobre las que llevar a cabo una traba para el cobro de las cantidades adeudadas ( STS 153/2019, de 21 de marzo ).

El delito de insolvencia punible está considerado como de mera actividad en la medida que no requiere la real causación del perjuicio de los acreedores, por ello se consuma con la realidad del alzamiento u ocultación de bienes.

De una atenta lectura de los hechos declarados probados, que aquí se admiten por no haber sido impugnados excepto en lo que se refiere el primer motivo fundamento de esta resolución, se deducen que no se dan aquí los requisitos típicos para imputar el delito de frustración de la ejecución, en su modalidad de alzamiento de bienes, por el que han sido condenados los aquí apelantes ( art. 257 CP ).

En efecto, de dicha relación de hechos se pueden distinguir dos momentos históricos con trascendencia jurídica: en un primer momento, las partes simulan, de común acuerdo, un contrato de compraventa de finca rústica que se pretende utilizar con finalidad fraudulenta para que una de las partes (los aquí acusados) puedan solicitar determinadas subvenciones y un crédito hipotecario. Nada se discute sobre ello. A la par, conciertan el contrato disimulado, en que consta el verdadero precio y causa del contrato. En un segundo momento, y como dicho contrato disimulado no fue cumplido por la parte compradora, por falta de pago del precio, los ahora querellantes acudieron a la vía judicial para exigir su cumplimiento. Dicho procedimiento concluyó mediante transacción de las partes, que fue homologado por auto de 12-4-2017, obligándose los demandados a abonar aplazadamente determinadas cantidades en la forma pactada, aceptando los demandantes las garantías ofrecidas para caso de impago (derechos de la PAC). Como el pago no se cumple, se insta la ejecución civil, no constando el destino dado a dichos derechos pero resultando que la querellada había solicitado en tres ocasiones para la campaña de 2017 la cesión a terceros de parte de los derechos de pago básico que tenía asignadas.

Pues bien, en los citados hechos probados falta la descripción del elemento central del delito de alzamiento pues, una vez que se ha iniciado la ejecución por el incumplimiento de la transacción judicial, no consta, en modo alguno, que por los querellados se haya producido la sustracción, ocultación o gravamen de todo o parte de su activo patrimonial que impida cobrarse el acreedor o éste encuentre dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse o que impida u obstaculice la vía de apremio.



TERCERO.- Dada la estimación del recurso, se declaran de oficio las costas de este alzada ( artículos 239 y 240 de la LECrim .).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa:

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por Encarna y Segismundo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Mérida de fecha 11-11-2019 , que se revoca, acordándose en su lugar la absolución de los acusados, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra la presente sentencia sólo cabe recurso de casación por infracción de ley al amparo de los arts.

847.1.b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para cumplimiento y ejecución del acordado, con testimonio de esta resolución y el original en el libro registro de sentencias de esta Sección, archivándose el presente Rollo una vez notificada a todas las partes.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos.