Sentencia Penal Nº 129/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 327/2020 de 25 de Mayo de 2020

Encabezamiento

?

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 93 90-91

Fax: 922 34 93 89

Email: s02audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: EST

Rollo: Apelación juicio rápido

Nº Rollo: 0000327/2020

NIG: 3803843220190011717

Resolución:Sentencia 000129/2020

Proc. origen: Juicio Rápido Nº proc. origen: 0000314/2019-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Interviniente: NUM000 NUM000 NUM000

Interviniente: NUM001 NUM001 NUM001

Apelante: Romeo; Abogado: Jaime Maria Garcia De La Cruz Sanchez; Procurador: Guillermo Leopoldo Medina Perez

Perjudicado: Samuel

Perjudicado: María Esther

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE

Magistrados

D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI

D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 25 de mayo de 2020.

Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación número 327/2020 procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife seguida por los trámites del Juicio Rápido por delito nº 314 /2019, habiendo sido partes, de la una y como apelante D. Romeo , representado por el Procurador de los Tribunales D. GUILLERMO L. MEDINA PÉREZ y defendido por el Letrado D. LEOPOLDO MARÍA GARCÍA DE LA CRUZ SÁNCHEZ; y como parte apelada y el ejercicio de la acción pública el MINISTERIO FISCAL y ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO , quien expresa el parecer de la Sala .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife se dictó sentencia de fecha 26/12/2019 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Debo condenar y condeno a Romeo como autor responsable de un delito contra la seguridad vial en su modalidad de conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas, previsto en el artículo 379.2 del Código Penal, imponiéndole la pena de multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 CP, y la pena de privación del permiso de conducir de dos años. Así como el pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declaran probados los siguientes hechos:

'ÚNICO.- Sobre las 03:25 horas del día 5 de octubre de 2019 el acusado Romeo, con DNI nº NUM002, mayor de edad en cuanto nacido el NUM003/1979, sin antecedentes penales, circulaba conduciendo el vehículo BMW 320CI matrícula ....FND (propiedad de María Esther -con cuya autorización lo venía usando- y asegurado con póliza en vigor de PLUS ULTRA) por la Avenida Buenos Aires, de Santa Cruz de Tenerife, haciéndolo bajo los efectos de una ingestión alcohólica precedente, por lo que tenía mermadas sus facultades psicofísicas con la consiguiente lentitud de reflejos, reducción del campo visual y alteraciones de la percepción, efectos que limitaban gravemente en el acusado su aptitud para el manejo del vehículo de motor, y a consecuencia de ello, a la altura del número 28 de dicha vía, se quedó dormido y colisionó violentamente contra el Dacia Logan matriculado ....RRN -titularidad de Samuel-, que se hallaba reglamentariamente estacionado, ocasionándole cuantiosos desperfectos a dicho vehículo por importe que no ha sido pericialmente tasado. El perjudicado se ha reservado el ejercicio de las acciones civiles.

El acusado se sometió voluntariamente a las preceptivas pruebas de impregnación etílica, con etilómetro debidamente validado al efecto y con información al acusado de sus derechos entre los que se encuentra la posibilidad de realizar un análisis de sangre para comprobar el grado de alcohol en sangre. El acusado arrojó un primer resultado de 0'76 miligramos de alcohol por litro de aire espirado a las 03:41 horas del mismo día y 0'73 miligramos de alcohol por litro de aire espirado a las 03:53 horas, renunciando a la ulterior comprobación del resultado mediante análisis de sangre, orina o análogos el acusado, quien presentaba como signos externos de su intoxicación fetor enólico notorio a distancia, vestimenta desarreglada, rostro sudoroso, ojos enrojecidos, habla pastosa, lentitud en la coordinación de movimientos y deambulación inestable.'

TERCERO.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación por la defensa del encausado. Admitido a trámite dicho recurso y conferida a las demás partes el traslado preceptivo a fin de que las mismas pudieran adherirse o impugnar los términos del recurso, y evacuado aquel trámite por el Ministerio Fiscal que interesó la desestimación del recurso interpuesto por el encausado y se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial.

CUARTO.- Una vez recibidos los autos en esta Sección, formado el Rollo de Apelación núm. 327/2020 se designó como ponente a la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sala, Doña Esther Nereida García Afonso, y tras deliberación, votación y fallo quedaron los autos vistos para sentencia.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia apelada que se dan por reproducidos .

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Romeo recurre la sentencia de fecha 26/12/2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife , en su J.R.D. Nº 314/2019 , por la que se le condenó como autor de un delito contra la seguridad vial del art. 379. 2 del C.P. .

Los motivos sobre los que se articula el recurso de apelación ahora resuelto, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se refieren a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la C.E. por incongruencia omisiva de la sentencia impugnada; a la nulidad de la prueba de alcoholemia; al error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia; a la infracción del art. 379.2 del C.P. por indebida aplicación; y vulneración del principio de proporcionalidad de la pena.

Y se solicita la revocación de la sentencia impugnada y se dicte otra por la que se absuelva al recurrente, y subsidiariamente se le condena por un delito contra la seguridad vial del art. 379.2 del C.P., a la pena de multa de 6 meses con cuota diaria de 6 euros y privación del permiso de conducir por tiempo de 1 año.

SEGUNDO.- En relación al motivo de impugnación referido a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la C.E. por incongruencia omisiva de la sentencia impugnada, denuncia la parte apelante la falta de razonamiento de la sentencia apelada sobre la nulidad de la prueba de alcoholemia planteada en el escrito de defensa, al no ser válida por infracción de lo establecido en el art. 23 .2 del R. G. Circulación.

El motivo de Impugnación ha de ser desestimado.

En relación a la cuestión planteada por el recurrente ha de partirse de que como ha señalado el Tribunal Constitucional, «la congruencia exigible, desde la perspectiva del respeto del derecho fundamental que consagra el art. 24.1 CE comprende la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo y pormenorizado a todos y cada uno de los fundamentos jurídicos en que aquéllas se sustenten». También se ha mantenido constantemente que «las exigencias derivadas de aquel precepto constitucional han de entenderse cumplidas en la denominada motivación implícita y no solo necesariamente en la expresa o manifiesta». En definitiva, la incongruencia como causa de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva constitucionalmente relevante, requiere que se haya omitido una respuesta a las pretensiones jurídicas de las partes y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica.

En relación a la incongruencia omisiva recuerda el T.S en su auto n 1384/2018 de 29/11/2018 'B) Respecto a la incongruencia omisiva , de entrada hay que recordar que este vicio procesal exige que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio ). En efecto, esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6 ; 54/2009, de 22-1 ; y 248/2010, de 9-3 ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .'

En este caso, la defensa del encausado efectuó en el escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el juicio oral, la impugnación de la prueba de alcoholemia practicada cuyo resultado obra a los folios 14 y 15 de las actuaciones por infracción de lo establecido en el art. 23.2 del R.G. de Circulación. Ahora bien, no se trata de una cuestión planteada por la defensa ante la juzgadora de instancia sobre la que ésta no se haya pronunciado, sino que la misma efectuó una ponderación de la prueba practicada, en concreto de la declaración testifical de los agentes de la Policía Local de Santa Cruz de Tenerife que acudieron al lugar del siniestro y practicaron la prueba de alcoholemia, recogiendo la sentencia impugnada las manifestaciones del agente nº NUM000 relación a los pasos seguidos en la prueba de alcoholemia y al cumplimiento de los términos reglamentarios relativos a la información de los derechos, información de la opción de realizar una prueba de contraste y en los tiempos, señalando que el aparato utilizado para el caso de que se tratara únicamente de alcohol en boca y no en aire espirado y para el caso de no respetarse los tiempos oportunos, el resultado aparecería como no válido. En base a la valoración probatoria, la juzgadora concluyó que la prueba de alcoholemia se realizó con todas las garantías correspondientes otorgándole eficacia probatoria .

TERCERO.- En segundo lugar y tercer lugar la parte recurrente formula alegaciones que pudieran encuadrarse en los motivos de impugnación referidos al error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, pues denuncia que la juzgadora de instancia basa el fallo condenatorio de la sentencia en la prueba de alcoholemia practicada sin las garantías establecidas en el art. 23.2 del R.G.C., en concreto que medie entre la primera medición y la segunda un tiempo mínimo de diez minutos, y sostiene que en el caso que nos ocupa, se aprecia en el folio 15 de las actuaciones que el final de la primera medición tiene lugar a las 3:41 horas y el inicio de la segunda medición se fija a las 3:50 horas, transcurriendo entre ambas tan solo nueve minutos. En consecuencia la prueba de alcoholemia es nula.

Y siendo nula dicha prueba, se alega que la única prueba de cargo con la que ha contado la juzgadora de instancia se limitó a la declaración de los agentes intervinientes en el atestado policial, que resulta insuficiente para acreditar los elementos del tipo penal del art. 379.2 inciso primero por el que se formuló acusación . Además se añade que la juzgadora a quo realiza una valoración errónea de los síntomas externos que presentaba el encausado y fueron apreciados por los funcionarios de policía, al no ponderar los signos externos que favorecían al encausado .

I.- La primera cuestión suscitada se centra en determinar si la prueba de alcoholemia practicada al encausado mediante etilómetro por los agentes de la Policía Local, cuya validez como prueba de cargo cuestiona la parte apelante, cumple los requisitos del art. 23.2 del Reglamento General de Circulación.

Primeramente debe dejarse constancia de la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en relación con la práctica e impugnación de las mencionadas pruebas de alcoholemia, citándose a tal efecto la STC 188/2002, de 14 de octubre y las que en la misma se mencionan: ' ...cuando el atestado incorpora determinadas pericias técnicas realizadas por los agentes de policía, como las pruebas de alcoholemia, éstas adquieren especial relevancia y pueden alcanzar valor probatorio por sí mismas siempre que se incorporen al proceso respetando los principios de inmediación, oralidad y contradicción; la especial relevancia de estos elementos incorporados al atestado resulta, de un lado, del hecho de constituir pericias técnicas, que, al ser realizadas con instrumental técnico, tienen carácter objetivo y, de otra parte, de que, al referirse a una situación o estado que no persiste hasta la celebración de la vista, son, en consecuencia, difícilmente practicables en la misma ( STC 145/1985, de 28 de noviembre , F. 4; en sentido similar SSTC 100/1985, de 3 de octubre, F. 2; 5/1989, de 19 de enero, F. 2; 111/1999, de 14 de junio , F. 5). Ahora bien, hemos precisado que la incorporación del resultado de las pruebas de alcoholemia no puede efectuarse a través de la lectura del atestado en el juicio oral cuando se cuestione la fiabilidad del resultado del test de alcoholemia o se ponga en duda el valor de ese resultado en relación con el elemento determinante del delito, esto es, la conducción bajo la influencia del alcohol ( SSTC 145/1985, de 28 de noviembre, F. 4; 145/1987, de 23 de septiembre , F. 2); tampoco es suficiente la lectura del atestado cuando en la práctica de la prueba de alcoholemia no se haya informado al conductor del derecho que le asiste a un segundo examen alcoholimétrico y a contrastar los resultados mediante la práctica de un análisis de sangre u otro, requisitos éstos exigidos en orden a garantizar la contradicción y evitar la indefensión del sometido a la misma ( SSTC 100/1985, de 3 de octubre, F. 2; 145/1985, de 28 de noviembre, F. 5; 145/1987, de 23 de septiembre, F. 2; 5/1989, de 19 de enero, F. 2; 3/1990, de 15 de enero , FF. 1 y 2). En definitiva, a pesar de su carácter de prueba documental, las diligencias relativas a las pruebas de alcoholemia que constan en el atestado no pueden incorporarse al juicio oral mediante su lectura en los casos de ausencia de información al conductor del derecho a repetir la prueba y a contrastarla con un análisis de sangre, ni tampoco en aquellos otros en que se cuestione la fiabilidad del resultado de la prueba o el valor que al mismo quepa atribuir en orden a considerar acreditada la conducción bajo el efecto de bebidas alcohólicas'.

Dado que conforme a reiterada jurisprudencia del TC ( STC 3/1990 de 15 de enero) la presunción de inocencia exige para poder ser desvirtuada una actividad probatoria de cargo producida con las debidas garantías procesales y de la que pueda deducirse razonada y razonablemente la culpabilidad del acusado (y en concreto, por lo que respecta al valor probatorio de la prueba alcoholométrica y sobre la utilización de dichos resultados como prueba), en las causas seguidas por delitos contra la seguridad del tráfico, ha afirmado que la consideración del test alcoholométrico como prueba está supeditada, además de otros presupuestos, a que se haya practicado con las garantías formales establecidas al objeto de preservar el derecho de defensa, especialmente el conocimiento del interesado a través de la oportuna información de su derecho a un segundo examen alcoholométrico, y a su derecho a contrastar los resultados obtenidos con una prueba médica de un análisis de sangre.

Por su parte la STC 145/1985, de 28 de octubre , ahonda sobre las peculiaridades de la denominada prueba de impregnación alcohólica, ya que contiene el resultado de un test con ayuda de un instrumento técnico especializado al que puede atribuirse el carácter de prueba pericial 'lato sensu'; la imposibilidad de que la prueba alcoholométrica se reproduzca en un momento posterior, hace necesario en garantía del derecho de defensa, que el interesado tenga conocimiento de cuanto pueda contribuir a que dicha prueba se verifique con las máximas garantías.

Pues bien, el artículo 23. del Reglamento General de Circulación establece que ' 1. Si el resultado de la prueba practicada diera un grado de impregnación alcohólica superior a 0,5 gramos de alcohol por litro de sangre o a 0,25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, o al previsto para determinados conductores en el artículo 20 o, aún sin alcanzar estos límites, presentara la persona examinada síntomas evidentes de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, el agente someterá al interesado, para una mayor garantía y a efecto de contraste, a la práctica de una segunda prueba de detección alcohólica por el aire espirado, mediante un procedimiento similar al que sirvió para efectuar la primera prueba, de lo que habrá de informarle previamente.

2. De la misma forma advertirá a la persona sometida a examen del derecho que tiene a controlar, por sí o por cualquiera de sus acompañantes o testigos presentes, que entre la realización de la primera y de la segunda prueba medie un tiempo mínimo de 10 minutos.(...)'

Como ya se ha pronunciado esta Sala en ocasiones anteriores, teniendo en cuenta que estamos ante una prueba técnica cuyo objeto es alcanzar como resultado un dato objetivo mediante la utilización de un aparato que requiere el seguimiento de un procedimiento técnico de funcionamiento interno, y externo mediante la participación de la persona sometida a la prueba, pudiendo producirse diversas incidencias durante su desarrollo que condicionen el tiempo que se tarde en obtener el resultado final, la Sala considera que lo más lógico y razonable es que cada una de las dos mediciones se entienda practicada una vez se haya alcanzado aquel dato objetivo tras completar el procedimiento de funcionamiento del aparato, es decir en este caso el intervalo de los diez minutos entre la primera y la segunda medición ha de computarse teniendo en cuenta la hora final de cada una de ellas. Consta en autos al folio 15, hora final de la primera medición 03:41 horas ( fecha 5/10/2019) y hora final de la segunda medición 03: 53 horas ( fecha 5/10/2019), excediendo por tanto entre ambas mediciones el margen temporal de diez minutos establecido reglamentariamente.

Por lo expuesto, la prueba de alcoholemia practicada al encausado por los agentes de la Policía Local cuyo resultado fue introducido en el plenario con las debidas garantías de inmediación y contradicción, ha de entenderse que cumple los requisitos legalmente exigidos para su validez así como goza de eficacia como prueba de cargo.

El motivo de impugnación ha de ser desestimado.

II.- Con relación a la valoración de la prueba, es de aplicación el principio de libre valoración de la misma recogido en el artículo 741 de la L.E.Cr., según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, dado que las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad).

La declaración de hechos probados hecha por el juez de instancia no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5-2-94 y 11-2-94 ).

La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación, debe prevalecer, salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Sentencias del TS de 5 de junio de 1993 , 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo , y 186/2005, de 4 de julio , según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , 'exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad'.

De ello se deduce la doctrina, expuesta recientemente en SSTC 199 , 202 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras, desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

A mayor abundamiento, el principio constitucional de presunción de inocencia opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del acusado en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Tribunales de instancia y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad ( Ss.T.C. 28-9-1998, 16-6-1998, 11-3-1996; Ss.T.S. 8-4-1999, 29-3-1999, 8-3-1999, 10-4-1997, 24-9-1996, 23-5-1996, 23-12-1995, 23-4-1994, 1-2-1994, 31-1-1994; As.T.S. 28-4-1999, 21-4-1999, 8-10-1997, 17-9-1997, 8-10-1997, 17-9-1997 y 28-2-1996; de parecido tenor las Ss.T.S. 11-7-2001, 12-6-2000 y 17-3-2005 y Ss.T.C. 11- 3-1996 y 30-10-2000).

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 602/2013 de 5 de julio, la doctrina del Tribunal Constitucional ha delimitado el contenido de la garantía de presunción de inocencia señalando como elementos del mismo: 1º) que exista una mínima actividad probatoria ; 2º) la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación. Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad; 3º) que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado; 4º) la motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio; 5º) a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria , siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano.

Examinados los autos remitidos y la grabación de la vista del juicio oral no se aprecia el error en la valoración de al prueba denunciado, ni tampoco vulneración del principio de presunción de inocencia.

La juzgadora de instancia ha motivado detallada y razonadamente en la sentencia la valoración probatoria en la que sustenta el fallo condenatorio del encausado. Así la Magistrada del Juzgado de lo Penal ha contado con la prueba objetiva alcohomiétrica practicada al encausado y la declaración de los agentes de la Policía Local que acudieron al lugar del siniestro y practicaron la prueba de impregnación alcohólica, sin olvidar que la juzgadora a quo oyó al encausado en el juicio oral quien reconoció la previa ingesta de bebidas alcohólicas. Y de la valoración conjunta de la prueba la juzgadora alcanzó la plena convicción de que en el encausado conducía el vehículo con una tasa de alcoholemia en aire espirado superior a 0,60 mg/l, sino que en cualquier caso conducía bajo la influencia de tales sustancias con independencia de la tasa ( F.J. primero , primer párrafo).

La juzgadora ha valorado las declaraciones de los agentes de policía los cuales pusieron de relieve en sus declaraciones las características psicofísicas del encausado al tiempo de la actuación policial y las circunstancias en las que hallaron el vehículo que conducía el encausado, en concreto de sus declaraciones se desprende que al llegar al lugar de los hechos observaron que el vehículo había colisionado brutalmente contra otro que estaba aparcado llegando a desplazarlo hasta subirlo a la acera ( agente nº NUM004), y que el encausado presentaba síntomas externos tales como desprendía un fuerte olor a alcohol, habla pastosa, aspecto desaliñado, repetición reiterada de que el coche era de su mujer, cuando se separaba del vehículo colisionado utilizado como punto se apoyo se tambaleaba.

Y practicada la prueba alcoholimétrica arrojó en la primera un resultado positivo de 0,76mg/l y en la segunda de 0,73 mg/l por aire espirado . Al folio 15 de las actauciones obran los resguardos justificativos del resultado de la prueba alcoholimétrica practicada con etilómetro ACS/SAFIR SESAH 1R072002662 , debidamente calibrado según certificado del Centro Nacional de Mtrología con fecha de validez hasta el 2/7/2020 (folio 17). Dicha prueba de alcoholemia, como ha sido expuesto, se introdujo en el plenario sometiéndose a la contradicción de las partes mediante la declaración del agentes de policía actuantes.

En este punto es de recordar la doctrina establecida acerca de las declaraciones testificales de los agentes policiales, siendo así que la Sentencia del Tribunal Supremo 11/2.011, de 1 de febrero, dispone que '. hemos dicho en SSTS. 771/2010 de 23.9, 792/2008 de 4.12, 181/2007 de 7.3, que el art. 717 LECrim. dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96, que las declaraciones testifícales en el plenario de los agentes de la policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98, que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE.'.

Como continúa señalando la antes referida S.T.S. 11/2011, de 1 de febrero, '. la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonio. El Juez 'a quo' analiza los testimonios de cargo y le lleva a la convicción establecida en el relato de hechos. Como decía la STS. 3.1.2000 'en el proceso penal el testigo se limita a participar al Tribunal unos hechos desprovistos de cualquier valoración que el testigo puede realizar y su testimonio será eficaz o no para el enjuiciamiento y meditación de los hechos en función de lo que haya visto y presenciado, lo comunique al Tribunal del enjuiciamiento que lo valorará teniendo en cuenta la capacidad de percepción y convicción del testigo'.

En este caso , la valoración probatoria efectuada en la sentencia de instancia de la declaración testifical de los agentes de la Policía Local que depusieron en el plenario, debe asumirse por esta Sala al no constar ninguna circunstancia que haga irrazonable la apreciación de esta prueba. No apreciamos error, desviación ilógica o irracional en la valoración que realiza la juzgadora de instancia de los testimonios de los agentes que han sido reveladores para deducir que el encausado condujo bajo la influencia de bebidas alcohólicas, atendiendo a los síntomas externos que presentaba y la forma de conducir llegando perder el control del vehículo y colisionando con otro estacionado hasta el punto de desplazarlo sobre la acera. En estas condiciones, dada la gravedad e intensidad de los síntomas externos y del resultado, se convierten en intrascedentes aquellos síntomas externos favorables que pudieran presentar el encausado a los efectos de acreditar la influencia del alcohol en la conducción, máxime teniendo en cuenta que el encausado era conocedor de los efectos secundarios de la medicación pautada por el odontológo como somnolencia y voluntariamente ingirió alcohol.

CUARTO.- También se alega como motivo de impugnación la infracción del art. 379.2 del C.P. por indebida aplicación. La parte apelante sostiene que siendo la prueba de alcoholemia nula no puede aplicarse el subtipo objetivo, no pude darse por acreditado que el acusado conducía el vehículo con una tasa de alcoholemia superior a 0, 60 mgs de alcohol por litro de aire espirado. Y en cuanto al tipo del genérico del art. 379.2 del C.P. , no hay prueba de que la ingesta de alcohol afectara a la capacidad del acusado para conducir, teniendo en cuenta que la prueba de alcoholemia se realiza en un control preventivo y que los síntomas externos no fueron apreciados por facultativos médico y no son suficientes para acreditar la influencia del alcohol en la conducción.

El motivo de impugnación ha de ser desestimado.

Hemos de partir de que la sentencia impugnada condena al encausado , hoy recurrente, por el delito contra la seguridad vial del art. 379.2 del C.P. en su modalidad de conducción con una tasa de alcoholemia superior a 0, 60 mg/l en aire espirado y en cualquier caso, de conducción bajo la influencia de bebida alcohólicas, tipo delictivo por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal.

En primer lugar, se ha de advertir que la modificación del Código Penal operada mediante la L.O. 15/2007 , de 30 de noviembre introdujo una variación en el conducta tipificada en el apartado segundo del art. 379 del C.P. en relación con la conducta tipificada en su anterior redacción, recogiendo dos tipos penales, el primero ( art. 379.2 inciso primero ) se corresponde en términos idénticos al anterior art. 379, en cuyo caso será importante precisar qué grado de afectación o limitación de las facultades es necesario, no bastando con el mero consumo de alcohol si no incide en la merma de la capacidad para conducir, y en el segundo ( art. 379.2 inciso final) se castiga la conducción de vehículo a motor o ciclomotor con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro, es decir que el tipo ya no requiere la presencia de determinada concentración alcohólica y además que esa circunstancia influya o se proyecte en la conducción, se trata de un delito de peligro abstracto basado en la conducción con la tasa concretamente especificada en la norma, siendo la expresión ' en todo caso será condenado', lo suficientemente explícita de la rotundidad con la que se concibe el nuevo tipo penal.

Así señala la STS n.º 436/2017 de 15/06 F.J. 2º: ' a) De una parte, subsiste la modalidad clásica que ha sido objeto de numerosas acotaciones y acercamientos jurisprudenciales que la conceptúan como un delito de peligro hipotético ; peligro abstracto tipificado , según otra terminología. b) A su lado se ha introducido otra descripción típica: conducción por encima de una tasa objetivada. Para algunos es éste un tipo diferenciable; para otros una simple especificación de influencia presumida basada en datos científicos y experienciales. Esta figura está más cercana a lo que es un puro delito de peligro abstracto; de peligro legalmente presumido. En esta segunda configuración queda muy diluida, si no lisa y llanamente anulada, la cierta holgura que al aplicador del derecho le proporciona la necesidad de que el alcohol tenga influencia en la acción de conducir, según venía apostillándose con un discurso característico de los delitos de peligro hipotético. Es necesario en el tipo del art. 379.2 inciso inicial que las bebidas alcohólicas ingeridas repercutan en la conducción. Cosa diferente es que a partir de determinadas tasas pueda afirmarse que siempre existirá esa influencia -art. 379.2 inciso final- (es lo que en la jurisprudencia alemana se conoce como incapacidad absoluta para conducir). Aquí partimos de una conducta incluible en el inciso final del art. 379.2 lo que repercute sin duda, estrechándolo, en el marco de valoración del intérprete de la idoneidad en abstracto de la conducta para afectar al bien jurídico. Mas margen existiría en la primera modalidad.'

Así las cosas, en el supuesto de hecho sometido a nuestra consideración el encausado arrojó un resultado positivo en la prueba de alcoholemia de 0,76 y 0, 73 mg/l en aire espirado en la primera y segunda medición, tasa que supera con creces el límite legal de 0, 60 ( de 0,65 mg/l aplicando el margen de error) lo que ya presume la existencia de un riesgo para la circulación, máxime en el caso que nos ocupa en el que la prueba de alcoholemia se práctico tras un siniestro, la colisión violenta del vehículo que conducía el acusado contra otro vehículo que se hallaba reglamentariamene estacionado ocasionándole cuantiosos desperfectos, no se trata de una prueba de alcoholemia practicada durante un control preventivo policial. Dicha prueba de alcoholemia tiene plena validez y eficacia probatoria, por los razonamientos expuestos en esta sentencia, por lo que la parte apelante en su recurso parte de una premia errónea.

Además, el testimonio de los agentes de la Policía Local pone de manifiesto la influencia del alcohol en la conducción del vehículo por parte del encausado, al haber relatado las características psicofísicas del encausado al tiempo de la actuación policial y las circunstancias en las que hallaron el vehículo que conducía el encausado. De sus declaraciones se desprende que al llegar al lugar de los hechos observaron que el vehículo había colisionado brutalmente contra otro que estaba estacionado llegando a desplazarlo hasta subirlo a la acera, y que el encausado presentaba síntomas externos tales como desprendía un fuerte olor a alcohol, habla pastosa, aspecto desaliñado, repetición reiterada de que el coche era de su mujer, cuando se separaba del vehículo colisionado utilizado como punto se apoyo, se tambaleaba.

Las circunstancias de la conducción mencionadas y los síntomas claros de embriaguez referidos por los agentes son datos suficientes en este caso para corroborar la alta tasa de alcohol y la influencia de la misma en la conducción, aun cuando presentara otros signos externos tales como expresión verbal normal y comportamiento colaborador, sin que sea preciso para apreciar tales síntomas que los testigos agentes de policía ostenten la condición de facultativos médicos, pues la valoración del conjunto de las circunstancias referidas al modo de conducir ( perdió el control del vehículo colisionando con otro vehículo estacionado) y a la sintomatología externa ( tales como fetor enólico notorio a distancia, vestimenta desarreglada, rostro sudoroso, ojos enrojecidos, habla pastosa, lentitud en la coordinación de movimientos y deambulación inestable, según se declara probado en la sentencia impuganda), es la que conduce a tener por acreditada la influencia del alcohol en la conducción .

Por todo lo expuesto, la determinación de hechos probados ha sido realizada a partir de una valoración probatoria realizada por la juzgadora a quo, que no advertimos errónea, ilógica ni arbitraria, no hallando razones en esta segunda instancia para revocarla, sin que pueda pretender la parte recurrente sustituir vía apelación, la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal por su propia y parcial valoración.

QUINTO.- Finalmente, en relación al motivo de impugnación referido a la vulneración del principio de proporcionalidad de la pena , se alega que las penas de multa de 9 meses con cuota diaria de 6 euros y privación del permiso de conducir durante 2 años resultan desproporcionada, teniendo en cuenta que el acusado no tiene antecedentes penales y la tasa de alcohol es de 0.73 mg/l, escasamente superior al límite legal , y los daños del vehículo deben ser abonados como responsabilidad civil no debiendo proyectarse en un aumento de la pena teniendo además un comportamiento colaborador.

Este motivo de impugnación ha de ser desestimado.

En lo concerniente a la imposición de las penas, entra en juego el principio de su individualización, potestad de jueces y tribunales según lo estipulado en los artículos 66 y siguientes del Código Penal con relación a los delitos, los cuales conceden al órgano sentenciador unas facultades de flexibilización y arbitrio en la imposición de las penas que pertenecen a la esencia de la labor de juzgar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre y 14 de diciembre de 1992, 30 de noviembre de 1993, 11 de junio de 1994 y 31 de octubre de 1996), pero ha de motivarse la decisión judicial.

La obligación de motivación de las penas es una obligación que parte de la exigencia constitucional del artículo 120,3 de al Constitución y que se debe vincular con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la misma norma fundamental, lo que se satisface con el sucinto razonamiento que permita conocer al justiciable las razones jurídicas de la resolución y posibilitar el control jurisdiccional. La motivación de la pena en particular es una específica exigencia del artículo 72 del Código Penal, que demanda de los jueces el razonamiento de la elección de la clase, grado y extensión concreta de la pena impuesta conforme a las normas del mismo capítulo.

La pena prevista por el art. 379.2 del C. Penal en su redacción actual vigente a la fecha de los hechos, es de tres a seis meses de prisión o multa de seis a doce meses, o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, y en cualquier caso privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años. Y la sentencia impugnada impuso al recurrente la pena de multa de 9 meses con cuota diaria de 6 euros y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 2 años, atendiendo a la tasa de alcohol y los cuantiosos desperfectos ocasionados en el vehículo Dalvia Logan matrícula ....RRN .

Dibujado el contorno de la cuestión suscitada , debemos partir de la afirmación de que nos encontramos ante una pena legal, pues de lo contrario se habría vulnerado el precepto concreto, al constituir la pena un elemento normativo del mismo. Y esta Sala no encuentra motivos para modificar la valoración razonada de las circunstancias del hecho y personales del autor, que realiza la Magistrada a quo a fin de determinar la naturaleza y la extensión de la pena y la cuota diaria de la multa impuesta al condenado en la sentencia impugnada, pues no apreciamos en dicha valoración irracionalidad, arbitrariedad o desproporcionalidad. La extensión de la pena de multa fijada en 9 meses y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores fijada en 2 años, en ambos casos en el límite de la mitad inferior de las penas legalmente previstas, está justificada por la tasa de alcoholemia que resultó de la prueba practicada, 0,76.g/l y 0.73 mg/l en primera y segunda medición respectivamente lo que supera con creces el límite máximo legal de 0, 60 mg/l en aire espirado, concurriendo además una evidente influencia en la conducción con el consiguiente peligro para la seguridad del tráfico pues el encausado perdió el control de los mandos del vehículo ocasionando una colisión con un vehículo que se hallaba reglamentariamente estacionado en la vía provocándole cuantiosos desperfectos.

De otra parte en cuanto a la cuota diaria de la multa de 6 euros fijada en la sentencia impugnada, está situada en el tramo inferior del abanico previsto en el art. 50. 4 del C.P. (un mínimo de 2 euros y máximo de 400 euros ) y cercano al mínimo legal, por lo que se estima prudencial y razonable, teniendo en cuenta el desconocimiento de datos reveladores de la capacidad económica real del encausado, al margen de los que cabe presumir de las características del vehículo familiar que conducía el encausado, un vehículo BMW 320 CI matrícula ....FND. No consta que el encausado se halle en una situación económica extrema, lo que justificaría reducir todavía más el importe de la cuota, toda vez que la pena de multa con una cuota cifrada en su umbral mínimo absoluto (2 euros) debe quedar reservada para casos extremos de indigencia o miseria ( STS 797/2005, de 21 de junio, 146/2006, de 10 de febrero; 76/2007 de 30 de enero), que evidentemente no es el caso del encausado.

Hemos de traer a colación la doctrina del T.S. sobre esta materia . Así nuestro Alto Tribunal (Sala 2ª) en Sentencia de 28 de abril de 2009 , entre otras, establece que, cantidades sobre los 6 euros e incluso 12, son usuales y módicas, ante los repetidos déficits probatorios, siempre que no se acredite la concurrencia de situaciones de indigencia, a las que estarían reservadas cifras inferiores a los 6 euros. E igualmente: STS de 3 de mayo de 2012 (con cita de otras: STS núm. 87/2011 , núm. 175/2001, de 12 de febrero y STS núm. 1265/2005 ) en la que se indica: 'Los Tribunales deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse...De otro lado, no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares'.

En la misma línea STS de 28 de enero de 2014 : 'La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto..., a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo nuclearmente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales'.

Por todo lo expuesto, el recurso de apelación ha de ser desestimado .

SEXTO .- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1º Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Romeo contra la sentencia de fecha 26/12/2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife , en su J.R.D. Nº 314/2019 , por la que se le condenó como autor de un delito contra la seguridad vial del art. 379. 2 del C.P. , la cual confirmamos íntegramente .

2º Se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación en el plazo de cinco días, desde la notificación al condenado, de la que se unirá certificación al Rollo.

Hágase saber a las partes que el RECURSO DE CASACIÓN admisible, articulado por el artículo 849 1º deberá fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva. Además los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 LECRIM ). Y en segundo lugar, el recurso debe tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (artículo 889 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.