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19/08/2021
Sentencia Penal Nº 129/2021, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 77/2019 de 19 de Abril de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 19 de Abril de 2021
Tribunal: AP - Albacete
Ponente: SANCHEZ CHACON, MARIA ROSARIO
Nº de sentencia: 129/2021
Núm. Cendoj: 02003370022021100131
Núm. Ecli: ES:APAB:2021:442
Núm. Roj: SAP AB 442:2021
Encabezamiento
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 01
Modelo: N85850
N.I.G.: 02024 41 2 2017 0100455
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, LETRADO DE LA COMUNIDAD, SESCAM CENTRO HOSPITALARIO DE TOLEDO
Procurador/a: D/Dª , ,
Abogado/a: D/Dª , , ANTONIO CASTILLO FERNANDEZ
Contra: Victoria
Procurador/a: D/Dª JUAN CARLOS CAMPOS MARTINEZ
Abogado/a: D/Dª MARIA INMACULADA OLIVA MORCILLO
ILMOS SRES:
PRESIDENTE:
D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN
MAGISTRADAS:
Dª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS
Dª. ROSARIO SÁNCHEZ CHACÓN
En Albacete, a diecinueve de abril de dos mil veintiuno.
Vistas en juicio oral y público por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete las presentes actuaciones, Procedimiento Abreviado 77/19 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Casas Ibáñez que siguió el procedimiento abreviado 21/18 por la presunta comisión de un
Antecedentes
Practicadas las diligencias oportunas para el esclarecimiento de los hechos y descubrimiento de su autor, por el Juzgado Instructor se acordó la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado, dándose traslado a las partes para la calificación provisional de los hechos.
Por el Ministerio Fiscal se calificaron provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del art. 248.1 y 2 a), 250.1.1º y 74.1 y 2 C.P y un delito continuado de falsedad en documento oficial del art. 392.1, 390.1 y 3 C.P. en concurso medial del art. 77C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la condena de la acusada a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y DOCE MESES DE MULTA a razón de DOCE euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad cada dos cuotas no satisfechas, y pago de las costas procesales. En vía de responsabilidad civil interesa que se condene a la acusada a indemnizar al SESCAM en la cantidad de 4669,56 euros más los intereses legales.
Por el Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla la Mancha se calificaron provisionalmente los hechos en los mismos términos que el Ministerio Fiscal si bien interesando que se condene a la acusada a indemnizar al SESCAM en la cantidad de 4.435,73 euros, más los intereses legales.
Dictado auto de apertura del Juicio Oral se acordó dar traslado de los escritos de calificación a la representación de la acusada que, dentro del plazo concedido a tal efecto, presentó escrito oponiéndose a las calificaciones provisionales presentadas y solicitando la libre absolución de la acusada con todos los pronunciamientos favorables, tras lo cual los autos fueron remitidos a este Tribunal para su enjuiciamiento.
Por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del art. 248.1 y 2 a) y 74.1 y 2 C.P y un delito continuado de falsedad en documento oficial del art. 392.1, 390.1 y 3 C.P. en concurso medial del art. 77C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la condena de la acusada a la pena de
La letrada de la Junta de Comunidades, en representación del SESCAM, se adhirió a la calificación definitiva del Ministerio Fiscal.
La letrada de la defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y considerando que los hechos no son constitutivos de ilícito penal interesó la libre absolución de su defendida con todos los pronunciamientos favorables.
Tras la última palabra de la acusada los autos quedaron vistos para sentencia.
Hechos
En otra visita inspectora efectuada el día 9 de mayo de 2016 se intervinieron en la farmacia de la acusada, otros 4 medicamentos sin cupón precinto y que según reflejaba en el programa informático habían sido aparentemente dispensados con fecha anterior a ese día, actuando la acusada de igual manera y con el mismo ánimo que en las anteriores ocasiones.
El SESCAM ha emitido informe en el que valora en 4.435,75 euros el importe que habría pagado indebidamente a la acusada por los referidos medicamentos.
Fundamentos
Concreta la letrada de la defensa que el derecho fundamental vulnerado es el derecho a la inviolabilidad del domicilio ya que los inspectores, careciendo de competencia para el ejercicio de las funciones de inspección por no estar colegiados, entraron en el negocio de la acusada y registraron el mismo así como sus documentos y ordenadores sin autorización judicial y sin garantías.
No resulta controvertido el hecho de que los inspectores que realizaron las inspecciones los días 15 y 18 de marzo de 2016 no se encontraban colegiados, habiéndolo reconocido así los que declararon como testigos en el acto del Juicio Oral.
Ciertamente, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de mayo de 2017 invocada por la defensa declaró la nulidad del art. 8 de la Ley 10/1999, de 26 de mayo, de creación de Colegios Profesionales de Castilla-La Mancha, por el que se excluía del deber de colegiación a los profesionales titulados vinculados con las Administraciones Públicas en Castilla La Mancha mediante relación de carácter administrativo o laboral para el ejercicio de funciones puramente administrativas y para la realización de actividades propias de la correspondiente profesión por cuenta de aquéllas, cuando el destinatario inmediato de las mismas sea exclusivamente la Administración, siendo el motivo de dicha declaración que la norma autonómica invadía una competencia Estatal.
Sin embargo, tal cuestión resulta irrelevante a los efectos pretendidos por la defensa ya que la falta de colegiación de los inspectores que intervinieron en las inspecciones realizadas en la farmacia de la acusada, de ser obligatoria, podrá tener consecuencias en el ámbito administrativo pero en ningún caso sería causa de la nulidad pretendida por la letrada de la defensa ya que los inspectores actuaron en el ejercicio de sus funciones, entraron en la farmacia con autorización de su titular y tal entrada no vulneró el derecho a la inviolabilidad domiciliaria de la acusada.
El art. 18CE consagra el derecho a la inviolabilidad domiciliaria al disponer que: 'Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.'
Ya desde antiguo la jurisprudencia ha sido unánime en el sentido de que un establecimiento abierto al público y sus anexos no pueden ser calificados como domicilio, puesto que no colma sus presupuestos y requisitos fundamentales: 'el domicilio es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima, de modo que no solo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado sino lo que en él hay de emanación de la persona y de su esfera privada' S.T.C. de fecha 17 de enero de 2002 y STS de fecha 14 de mayo de 2004.
Como advierte la sentencia de fecha 26 de diciembre de 2000, (se trataba de un pub y la cocina anexa al mismo) no existe ninguna norma constitucional que ampare la inviolabilidad de los locales comerciales.
El artículo 557 de la L.E.Cr . establece que los locales asimilados a tabernas, casas de comidas, posadas y fondas no se reputarán domicilio. Esa enumeración no es sino ejemplificativa dado que es claro que el principio que informa dicha disposición se deriva exclusivamente del hecho de que los lugares públicos no amparan la intimidad que protege el domicilio y quienes se encuentran en ellos no tienen una pretensión de privacidad, que el lugar no les proporciona. La doctrina de la Sala Segunda del T.S. viene diciendo que para el registro de los locales de recreo tales como los pubs, bares o restaurantes no se precisa previa resolución judicial que lo autorice ya que no constituyen domicilio y no afecta a ellos el derecho a la intimidad, salvo que exista además de la parte destinada al público, otra reservada a morada de los titulares del negocio, en cuyo caso, esta última y no la primera, tendrá la consideración de domicilio.
Dice la sentencia de fecha 1 de abril de 2009 'es obvio que tal concepto de domicilio no puede ser extendido a un establecimiento público como es un bar o pub, a no ser que se acredite que el registro se llevó a cabo en zonas privadas habilitadas expresamente para desarrollar la vida íntima de la persona.'
En los mismos términos se pronuncia el Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 21 de mayo de 2012.
Pues bien, aplicando la doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa la pretensión de nulidad invocada por la defensa ha de ser desestimada.
En este caso, el registro se realizó por los inspectores del SESAM en la farmacia regentada por la acusada y en sus anexos. La farmacia es un establecimiento público y ninguna prueba se ha practicado que acredite que en el mismo existiera una parte privada que la acusada destinara a vivienda. Por lo tanto, tal establecimiento no puede equipararse al domicilio a los efectos de la protección constitucional y, en consecuencia, ninguna autorización judicial era precisa para realizar la inspección la cual, además, contó con el consentimiento de la acusada.
Por todo lo expuesto hay que concluir que ninguna vulneración de derechos fundamentales se produjo en las inspecciones que se realizaron por los inspectores del SESCAM en la farmacia de la acusada y, en consecuencia, son válidas y valorables por este Tribunal las pruebas obtenidas mediante dichas inspecciones.
En el acto de Juicio la acusada reconoció que el día 15 de marzo de 2016 le hicieron una inspección en la farmacia de la que es titular en la localidad de La Recueja y durante la misma las inspectoras encontraron trescientos cuarenta y ocho envases de medicamentos, inalterados y sin cupón precinto, colocados en las estanterías de la farmacia. Explicó que se trataba de medicamentos que recogía a los clientes de la población o de su localidad de origen y que se los entregaban cuando alguien fallecía o cuando les cambiaban la medicación. Declaró que se trataba de medicamentos que había acumulado durante mucho tiempo y que los que estaban alterados los tiraba al punto SIGRE y los que no los colocaba en las estanterías, ya que le sabía mal destruir los medicamentos que estaban en buen estado, guardándolos para luego llevarlos a Cáritas. Aseguró que muchos de dichos medicamentos no los había dispensado ella y que nunca ha pasado medicamentos sin consentimiento del paciente, que en tal caso hubiera quitado la medicación a los pacientes y eso nunca lo haría.
Así mismo explicó que resulta imposible que ella cobrara dichos medicamentos sin dispensarlos al paciente ya que si no pasa la tarjeta sanitaria no puede acceder a la ficha del cliente ni, por lo tanto, saber la medicación que tiene prescrita. Sin embargo, reconoció que sabiendo el número se puede acceder manualmente, aunque aseguró que ella, cuando dispensa medicamentos, siempre está delante el paciente y que no tiene anotados los números de las tarjetas de los mismos.
Por lo tanto, no resulta controvertido el hecho de que el día 15 de marzo de 2016 inspectores del Servicio de Inspección Farmacéutica de la Consejería de Sanidad de Castilla la Mancha realizaron una inspección en la farmacia de La Recueja de la que era titular la acusada y que en dicha inspección fueron encontrados trescientos cuarenta y ocho envases de medicamentos sin caducar, sin cupón precinto e inalterados tanto en su acondicionamiento interior como exterior, dispuestos en las estanterías de la farmacia donde se encontraban también colocados los medicamentos que contaban con el correspondiente cupón precinto. En cualquier caso, ello resulta acreditado mediante el acta de inspección obrante en el folio 18 de las actuaciones y por la declaración prestada en el acto del Juicio por la testigo Dña. Julia, inspectora que intervino en la misma. Los referidos medicamentos fueron inmovilizados en virtud de Resolución de la Directora Provincial de 16 de marzo de 2016.
Mediante el acta obrante en los folios 19 a 32 de las actuaciones resulta acreditado que con fecha de 18 de marzo de 2016 se realizó una nueva visita de inspección en la misma farmacia, visita en la que se relacionaron los medicamentos anteriormente inmovilizados y en la que además los inspectores encontraron en el punto SIGRE cuatro envases de Minurín, íntegros, sin cupón precinto y con fecha de caducidad de febrero de 2018. El resultado de dicha inspección fue ratificado en el acto del Juicio por los inspectores D. Anton, Dña. Julia y Dña. Milagros que intervinieron en la misma. En cualquier caso, la acusada tampoco niega el resultado de dicha inspección.
Y lo mismo cabe decir respecto del resultado de la inspección realizada el 9 de mayo de 2016, que no es negado por la acusada y que, en cualquier caso, resulta acreditado mediante el acta obrante en los folios 33 y 34 de las actuaciones. Tal visita de inspección tenía por objeto el comiso de los medicamentos inmovilizados anteriormente en cumplimiento de la Resolución de 5 de mayo de 2016 de la Directora Provincial de Sanidad si bien se hace constar en la misma el hallazgo en el mostrador de la farmacia de varios medicamentos, listos para su dispensación y sin cupón precinto; en el interior de la nevera una serie de medicamentos dispuestos dentro de distintas bolsas, sin cupón precinto y algunos con anotaciones en la bolsa con nombres de los pacientes y en las estanterías algunos medicamentos con el cupón precinto original recortado y pegado con cinta adhesiva, no coincidiendo uno de ellos con el precinto del envase original.
Partiendo del resultado de dichos hallazgos la cuestión que se plantea es si ello resulta suficiente para considerar probados por hechos por los que Dña. Victoria es acusada en el presente procedimiento al no existir prueba directa de cargo que acredite que efectivamente la misma facturó y cobró el importe de los referidos medicamentos, haciendo uso de la receta electrónica de los pacientes sin su autorización y retirando el cupón precinto de los mismos para su incorporación al documento de facturación, sin haberlos dispensado realmente.
Nos encontramos, por lo tanto, ante una prueba de indicios si bien, como sabemos, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional ( entre otras en STS de 4 de noviembre de 2019 el Tribunal Supremo con remisión a STS de 25 de enero de 2001, 84/1995 , 456/1995 , 627/1995 , 956/1995 , 1062/1995 y del Tribunal Constitucional 174/1985, 175/1985, 229/1988, entre otras) la que ha declarado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario. Ahora bien, para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción ha de satisfacer las siguientes exigencias básicas:
1.º) los hechos base o indicios, que han de ser plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa, deben estar plenamente acreditados, no pudiendo tratarse de meras sospechas; deben ser concomitantes al hecho que se trata de probar; y han de estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( SS 515/1996, de 12 Jul ., o 1026/1996 de 16 Dic ., entre otras muchas).
2.º) el órgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado.
La inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( art. 1253 del CC ) ( SS 1051/1995 de 18 Oct ., 1/1996 de 19 Ene ., 507/1996 de 13 Jul ., etc.).
En el caso que nos ocupa nos encontramos con un único hecho indiciario como es el hallazgo en la farmacia regentada por la acusada de trescientos cuarenta y ocho envases de medicamentos sin caducar, sin cupón precinto, inalterados en su acondicionamiento tanto exterior como interior y dispuestos en las estanterías de la farmacia junto al resto de medicamentos. Tal hecho ha resultado suficientemente acreditado, como ya se ha expuesto anteriormente.
Sin embargo, y pese a tratarse de un único indicio, se considera que el mismo es de especial relevancia como para considerarlo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de la acusada por los motivos que se expondrán a continuación.
Como quedó acreditado en el acto del Juicio, tanto mediante la declaración de la propia acusada como por la declaración de los distintos inspectores que intervinieron como testigos, el Servicio Público de Salud de Castilla la Mancha funciona con el sistema de receta electrónica y el procedimiento de facturación de las recetas dispensadas a través de este tipo de recetas se lleva a cabo por el personal de la farmacia accediendo a la ficha del paciente, retirando la receta del medicamento a dispensar e introduciendo el número del documento de facturación en el que posteriormente se pegará el código precinto del medicamento dispensado. Como se hace constar en el informe del asesor jurídico obrante en los folios 2 a 11 de las actuaciones la facturación se hace por los Colegios Oficiales de Farmacéuticos con los datos de los documentos de facturación remitidos por las farmacias y la información orante en los registros informáticos sobre las dispensaciones validadas a través del programa informático. Las facturas se remiten de forma electrónica al SESCAM para el pago de los medicamentos dispensados.
En consecuencia, el documento de facturación, que incorpora los códigos precintos de los medicamentos, es un documento indispensable para el cobro del precio de los medicamentos efectivamente dispensados por la farmacia.
De lo expuesto se deduce que todos los medicamentos que fueron encontrados en la farmacia de la acusada sin cupón precinto habían sido pagados por el Servicio Público de Salud ( íntegramente o no, según la aportación del paciente) ya que ninguna otra finalidad tiene la retirada del mismo.
Esto no es negado por la acusada si bien la misma sostiene que tales medicamentos habrían sido dispensados por ella o por otras farmacias anteriormente y que lo mismos procedían de devoluciones o de olvidos de clientes de su farmacia y algunos de devoluciones de personas procedentes de otras poblaciones o de la suya de origen, siendo medicamentos acumulados durante mucho tiempo.
Sin embargo, tal afirmación no solo no ha resultado acreditada sino que no resulta creíble ya que se trata de una farmacia ubicada en una localidad de menos de trescientos habitantes, los medicamentos que fueron encontrados totalmente inalterados fueron trescientos cuarenta y ocho y todos ellos estaban sin caducar. Resulta poco habitual que los medicamentos que los clientes entregan en las farmacias por fallecimiento de alguna persona o cambio de medicación no estén alterados de algún modo (consumo parcial, rotura o anotaciones en el envase....) y, aun admitiendo la posibilidad de que alguno se devuelvan totalmente inalterados, resulta poco creíble que se pueda acumular tal cantidad, en una población tan pequeña, y durante el corto periodo de caducidad del medicamento ( dos o tres años).
Sostiene la acusada que acumulaba dichos medicamentos porque le daba pena tirarlos estando en buen estado, que los guardaba para donarlos y que cuando caducaban los tiraba al punto SIGRE. Sin embargo, tales afirmaciones tampoco resultan creíbles ya que, de ser así, no los habría colocado en las estanterías de la farmacia junto a los demás medicamentos dispuestos para su venta.
Para acreditar el destino benéfico de dichos medicamentos la defensa aportó dos certificados emitidos por Cáritas y la Cruz Roja. Sin embargo, ninguno de ellos prueba que antes de la fecha de los hechos la acusada hubiera donado medicamentos a ninguna de dichas entidades lo cual, por otra parte, se encuentra prohibido por la legislación aplicable por considerarse que una vez retirado el cupón precinto el medicamento se encuentra manipulado. Concretamente, el certificado expedido por Cáritas Diocesana de Albacete está fechado el 9 de octubre de 2019 y en el mismo se hace constar que Dña. Victoria 'colabora' con Cáritas Diocesana facilitando fondos, material de higiene y medicamentos, tanto para proyectos locales, como para proyectos de cooperación internacional realizado en Guatemala a través de su farmacia situada en dicha localidad. Sin embargo, en el mismo no se hacen constar ni las fechas de tales colaboraciones ni el tipo de medicamentos que donaba y si los mismos tenían o no el cupón precinto.
El certificado de Cruz Roja Española es de fecha 4 de octubre de 2019 y en el mismo se hace referencia a una colaboración de la acusada con dicha entidad desde el año 2010 si bien solo refiere la misma al proyecto de captación de fondos, sin referencia alguna a la donación de medicamentos.
Manifestó la acusada, así mismo, que siempre dispensaba los medicamentos en presencia del paciente, que accedía a su ficha con la tarjeta sanitaria del mismo y que nunca accedía a su ficha sin la tarjeta ya que, aunque se puede acceder manualmente, ella no tenía anotados los números de tarjeta de los pacientes.
Sin embargo, la posibilidad de introducir manualmente el número de tarjeta hace posible el acceso a las fichas de los pacientes sin la presencia de los mismos si se tiene guardado el número de la tarjeta, como al parecer ocurría en el presente caso. Y ello se ve corroborado por el hallazgo, en la tercera inspección, de varios medicamentos preparados en bolsas y sin el cupón precinto, que no habían sido dispensados y sobre los cuales la acusada declaró en el acto del Juicio que 'se los pidieron por teléfono esa mañana y los preparó' aunque posteriormente rectificó y dijo que 'vinieron por la mañana a la farmacia, pasó por la tarjeta y quedaron en venir por la tarde'.
Los testigos que declararon en el acto del Juicio a petición de la defensa poco aclararon sobre los hechos. Los mismos se limitaron a decir que acudían a la farmacia con su tarjeta, que la acusada la pasaba y les daba la medicación.
Por todo lo expuesto, la gran cantidad de medicamentos encontrados en la farmacia, sin caducar, sin cupón precinto y totalmente inalterados; la colocación de los mismos en las mismas estanterías de la farmacia en las que se encontraban los medicamentos dispuestos para su dispensación y la falta de acreditación por la acusada del origen de los mismos, permiten llegar a la lógica conclusión de que la misma acumulaba los mismos tras simular la su dispensación, entrando en la ficha de los pacientes con su número de tarjeta, retirando la receta electrónica y colocando el cupón precinto de los mismos en el documento de facturación. Y tal operación no tiene otro sentido que el de cobrar del Servicio Público de Salud el precio del referido medicamento ( íntegramente o no según la aportación del paciente) por lo que no puede sino considerarse probado que así lo hizo.
No puede exigirse a las acusaciones mayor prueba de cargo ya que, como declaró el testigo D. Anton, Inspector de Servicios Sanitarios del SESCAM, no se pudo hacer trazabilidad de los medicamentos intervenidos en la primera inspección ya que no se pueden relacionar con el paciente al que se supone que se dispensaron. A preguntas de la Sala declaró que el cupón precinto individualiza el tipo de medicamento pero no esa caja en concreto por lo que no pueden acreditar si el cupón precinto correspondiente exactamente a los referidos medicamentos ha sido o no facturado por la acusada.
Y existe un dato significativo que viene a corroborar la conclusión a la que llega la Sala y es el hallazgo, en la última inspección, de cuatro envases de Minurín en el punto SIGRE, que la acusada manifestó que los había tirado tras la primera inspección porque no los había conservado en frío. Y ello es así porque los cuatro envases eran de un mismo paciente, no permitiendo el sistema informático la dispensación de más de un envase del mismo medicamento y resultando poco creíble que el paciente solicitara la dispensación de un nuevo envase cuando tenía varios pendientes de recoger en la misma farmacia.
Por todo lo expuesto se considera que la prueba practicada resulta suficiente para considerar probados los hechos tal y como han sido expuestos en el relato de hechos probados de la presente resolución.
El artículo 392 del C.P. dispone que 'el particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses'. Por su parte, el Art. 390.1.3º del C.P. establece que 'será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad: 3º-suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.
Los
a) Elemento objetivo o material, integrado por la mutación de la verdad a través de los procedimientos o modalidades comisivas, contempladas en el artículo 390.
b) Que la 'mutatio veritatis' incida sobre elementos esenciales del documento y posea la entidad suficiente para confundir al tercero o sorprenderle en su buena fe, repercutiendo o produciendo los efectos perseguidos en el ámbito de las relaciones jurídicas.
c) El elemento subjetivo, o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el sujeto activo de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad.
El bien jurídico atacado con las conductas falsarias y que justifica su incriminación es la necesidad de proteger la confianza y seguridad en el tráfico jurídico evitando que tenga acceso al mundo de las relaciones de la contratación mercantil elementos probatorios falsos, que puedan alterar o perturbar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas. ( STS 1.783/2001, de 3 de octubre [RJ 20018525]). Respecto al Art. 390.1.2º del C.P., señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de marzo del año 2000 (RJ 20001108) que 'simular equivale a crear un documento, configurándolo de tal forma que produzca una apariencia de veracidad, tanto por su estructura como por su forma de confección, y que simular significa representar una cosa, fingiendo o imitando lo que no es. Será, pues, simulado un documento cuando se practican en el mismo operaciones que inducen a error sobre su autenticidad, lo que ocurre cuando el documento así elaborado es idóneo para pasar por auténtico en el tráfico jurídico al que va destinado. Finalmente, la sentencia citada concluye que 'al introducir el acusado en los efectos mercantiles utilizados para efectuar el pago los datos que deben figurar en esos documentos para resultar eficaces, está simulando un documento auténtico'.
En el caso que nos ocupa concurren los mencionados requisitos.
No resulta discutido el carácter oficial de los documentos de facturación en los que la acusada puso los cupones precinto de los medicamentos que le fueron intervenidos sin el mismo en la primera inspección. Y dicha acción, que no respondía a una dispensación real del medicamento al que se le había retirado el cupón precinto, supone una alteración del documento al suponer la realización de una dispensación que no se había producido realmente, lo que integra el elemento objetivo del tipo penal.
Concurre, así mismo, el segundo de los elementos del delito por cuanto que la alteración del documento afectó a un elemento esencial del mismo, el que acredita la realidad de la dispensación, y tal alteración tenía entidad suficiente para inducir a error en el Servicio Público de Salud que al ver el cupón precinto en el documento de facturación dio por hecho que el medicamento se había dispensado.
Por último, concurre el elemento subjetivo del injusto ya que la acusada, al retirar la receta electrónica de la ficha del paciente y colocar el cupón precinto en el documento de facturación, era consciente de que ello no respondía a la realidad ya que no había dispensado el medicamento al paciente.
En cuanto al delito de estafa establece el art. 248 del C.P. que 'cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno' y añade el art. 248.2 a) que 'también se consideran reos de estafa los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro'. El artículo 249 del C.P., por su parte, señala que 'los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción'.
Son, por tanto,
1º.- El engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo.
2º.- Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha inidoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, añadiendo la Jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico caso de que se trate ( S.S.T.S 1128 EDJ 2000/15551, 1469 EDJ 2000/30249, 634/00 EDJ 2000/15368, o 1855/01 EDJ 2001/35477). La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que el engaño, alma y espina dorsal del delito de estafa, ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes.
3º.- La originación y producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.
4º.- El acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado y, en definitiva, del engaño desencadenante del mismo, que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial propio o de un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.
5º.- El ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 C.P, es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.
6º.- La relación de casualidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate ( S.T.S 1649/01 y la citadas en la misma). En relación con esto último, la figura del contrato criminalizado estará presente siempre que antes o en el momento del otorgamiento la voluntad del sujeto pasivo se abstenga mediante la puesta en escena del engaño 'bastante', produciéndose un error en el mismo, que determine su voluntad en el sentido apetecido por el sujeto activo, que de otra forma no habría tenido lugar, obteniendo aquél la prestación correspondiente al contrato mediante el desplazamiento patrimonial referido ( S.T.S 10-9-2003).
En este caso también concurren los elementos del citado precepto legal.
Así, concurre el engaño que la acusada llevó a cabo alterando el registro informático para utilizar la receta electrónica del paciente y posteriormente incorporar el cupón precinto al documento de facturación sin haber dispensado el medicamento al paciente.
No cabe duda de que dicho engaño resulta suficiente para inducir a error al Servicio Público de Salud que de ninguna forma puede saber que el medicamento no ha sido efectivamente dispensado, salvo con la realización de una inspección.
Concurre el acto de disposición patrimonial que no es otro que el pago por el Servicio Público de Salud a la acusada del precio del medicamento ( íntegro o no según la aportación del paciente).
No cabe otro ánimo en la conducta de la acusada que el del ilícito enriquecimiento con el cobro de medicamentos que no han sido reamente dispensados.
Y finalmente, existe una indudable relación de causalidad entre el engaño y el acto de disposición ya que el Servicio Público de Salud no hubiera pagado el precio de los medicamentos si hubiera sabido que no habían sido realmente dispensados.
Procede apreciar la continuidad delictiva en el delito de falsedad documental al haber realizado la acusada diversas acciones en las que concurren todos los elementos del tipo penal, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Ahora bien, no cabe respecto del delito de estafa ya que no ha resultado acreditado que la acusada realizara una única acción en la que la cantidad defraudada fuera superior a 400 euros tratándose, por lo tanto, de diversas acciones en cada una de las cuales defraudó una cantidad inferior a 400 euros (lo que integra el delito leve de estafa), y solo teniendo en cuenta el importe total de la defraudación el delito puede considerarse constitutivo de un delito menos grave de estafa.
La regla especial de determinación de la pena del art. 77.3C.P. obliga a hacer varias operaciones para fijar la pena que procede imponer en el caso concreto. En primer lugar, procede determinar el marco punitivo dentro del cual ha de fijarse dicha pena que estará determinado por un mínimo, que será la pena que habría correspondido, en el caso concreto a la infracción más grave, y un máximo, que será la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos.
El delito de falsedad en documento oficial cometido por particular está castigado en el art. 392C.P. con las penas de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses y apreciándose en dicho delito la continuidad delictiva el marco punitivo quedaría fijado entre veintiún meses y un día y tres años de prisión y nueve meses y un día a doce meses de multa.
El delito de estafa está castigado en el art. 249C.P. con la pena de seis meses a tres años de prisión.
Por lo tanto, el delito más grave es en este caso el de falsedad en documento oficial y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y especialmente la escasa entidad del perjuicio causado ya que la cantidad defraudada ha sido valorada en 4.435,75 euros, comparada con las importantes cantidades que se facturan por las farmacias, y el escaso quebranto causado a la perjudicada, se considera procedente partir de las penas mínimas previstas legalmente.
Así las cosas, el mínimo de la pena a imponer por los dos delitos en concurso estaría situado en veintiún meses y un día de prisión y nueve meses y un día a doce meses de multa y el máximo en veintisiete meses y un día de prisión y nueve meses y un día de multa, por lo que atendiendo a las circunstancias concurrentes se considera procedente imponerle la pena de
En el presente caso, procede condenar a la acusada a indemnizar al SESCAM en la cantidad de 4.435,75 euros conforme a la valoración realizada en el informe obrante en los folios 234 y 235 de las actuaciones y que fue ratificado en el acto del Juicio por el Inspector D. Anton. Se admite dicha valoración, realizada por el SESCAM de forma aproximada, ya que al no haberse podido realizar la trazabilidad de los medicamentos resulta imposible concretar el importe exacto pagado por los mismos y la valoración se ha realizado teniendo en cuenta criterios objetivos. Así, la misma se ha llevado a cabo teniendo en cuenta la facturación de la farmacia en el año inmediatamente anterior para calcular el porcentaje de recetas facturadas por activos y por pensionistas y, partiendo de dicho dato, aplicándolo a los medicamentos intervenidos para deducir de los mismos la aportación que corresponde a cada uno de ellos.
Y según dicho informe la cantidad que habría pagado el SESCAM por dichos medicamentos ascendería a 4.435,75 euros.
No procede condenar a la acusada a indemnizar al SESCAM en la cantidad de 233,81 euros por el precio de los medicamentos intervenidos en la segunda inspección, como interesa el Ministerio Fiscal, ya que el único informe de valoración emitido por el SESCAM es el anteriormente referido y el mismo tenía por objeto valorar todos los medicamentos que se intervinieron a la acusada sin cupón precinto, no resultando suficientemente acreditado que dichos medicamentos se encuentren excluidos de la valoración ya que el número de envases que se reflejan en el mismo tampoco coincide con el intervenido en la primera inspección. Al respecto, ninguna aclaración se solicitó a perito, por lo que ante la duda ha de resolverse a favor de la acusada.
Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.
Fallo
DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A DÑA. Victoria como autora penalmente responsable de un
DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A DÑA. Victoria a indemnizar al SESCAM en la cantidad de 4.435,75 euros, más los intereses legales.
Firme que sea la presente resolución particípese al Registro Central de Penados y Rebeldes a los efectos que procedan.
Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la presente Sentencia cabe interponer recurso ordinario de apelación en DIEZ DÍAS ante éste Tribunal y del que conocerá la Iltma Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha.
Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones originales para su notificación y cumplimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.