Sentencia Penal Nº 129/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 2572/2020 de 10 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO MAM

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37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0132622

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2572/2020

Origen:Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid

Procedimiento Abreviado 92/2019

Apelante: Adriano y Carlota

Procurador D. ALVARO FRANCISCO ARANA MORO y Procurador Dña. MARIA LUISA MONTERO CORREAL

Letrado D.ANDRES ARJONA MORAN y Letrado D. JOSE CARLOS AVENDAÑO LATOUR

Apelado: MINISTERIO FISCAL

En la Villa de Madrid, a diez de marzo de dos mil veintiuno.

SENTENCIA Nº 129/21

Que pronuncian en nombre de Su Majestad, El Rey:

Ilmos/as Sres/as:

Don Miguel Fernández de Marcos y Morales

Don Eduardo Jiménez-Clavería Iglesias

Don Pablo Mendoza Cuevas (Ponente)

La Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados ha visto los presentes autos seguidos con el nº 2.572/20 de rollo de esta Sala, correspondientes al Procedimiento Abreviado 92/2019 del Juzgado de lo Penal nº 35 de los de esta ciudad seguido por delitos de lesiones en el ámbito de la violencia de género, entre las siguientes partes:

- Como partes apelantes, DON Adriano y DOÑA Carlota.

- Como parte apelada, el MINISTERIO FISCAL.

Actúa como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Pablo Mendoza Cuevas, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Con fecha de 22 de octubre de 2.020 por el Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 35 de los de esta ciudad, en sus autos de Procedimiento Abreviado 92/2019, se dictó sentencia que contiene el siguiente relato de hechos probados:

' Adriano mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales y Carlota mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales, siendo pareja sentimental, el día 11 de septiembre de 2018 sobre las 17:45 horas mantuvieron una fuerte discusión en las inmediaciones de la calle General Ibáñez de Ibero de Madrid en el transcurso de la cual con el propósito de menoscabar la integridad física del otro, se acometieron mutuamente siendo que ambos se dieron empujones violentos y Adriano propinó una patada a Carlota. Sin que ninguno de los dos sufriera lesiones'.

Su fallo es del siguiente tenor literal:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Adriano COMO RESPONSABLE EN CONCEPTO DEAUTOR de un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia sobre la mujer del art. 153.1 CP con atenuante de dilaciones indebidas a la pena de SEIS MESES de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de tenencia y porte de armas durante UN AÑO Y UN DIA y conforme los arts. 57. 1 y 2 CP en relación al art. 48. 2 y 3 CP la pena de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Carlota, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que esta frecuente y a comunicarse con ella por cualquier medio por el tiempo de UN AÑO Y SEIS MESES.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Carlota COMO RESPONSABLE EN CONCEPTO DEAUTOR de un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia familiar del art. 153.2 CP con atenuante de dilaciones indebidas a la pena de TRES MESES de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de tenencia y porte de armas durante UN AÑO Y UN DÍA y conforme los arts. 57. 1 y 2 CP en relación al art. 48. 2 y 3 CP la pena de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Adriano, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que esta frecuente y a comunicarse con el por cualquier medio por el tiempo de UN AÑO Y SEIS MESES.

Se imponen a los condenados el pago de las costas procesales por mitad'.

SEGUNDO- Notificada dicha sentencia a las partes se interpusieron contra ella, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación por la representación procesal de Don Adriano y de Doña Carlota que fueron admitidos a trámite en ambos efectos, dándose traslados de estos al Ministerio Fiscal y a la parte contraria. El Ministerio Fiscal procedió a su impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida. Por su parte, la representación procesal de Doña Carlota se adhirió al formulado por Don Adriano. Acto seguido se remitieron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose el día 9 de marzo de 2.021 para la deliberación y fallo del recurso.

Hechos

Se aceptan como tales los consignados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO- Los recursos que se examinan se fundamentan en los siguientes motivos:

- Ambos en la existencia de error en la valoración de la prueba, por considerar que las declaraciones de los testigos en que se basa la declaración de los hechos probados no tienen la suficiente entidad, claridad y precisión cómo para entender desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia, debiendo valorarse con arreglo al principio 'in dubio pro reo'.

- La representación procesal de Don Adriano considera que ha existido indebida aplicación del art. 153 1 del CP por dos razones.

La primera, porque no ha existido la prevalencia o dominio del sujeto activo sobre el pasivo que se exige para poder entender cometido el delito, siendo necesario que el hombre actúe en posición de dominio sobre la mujer, citándose en apoyo de esta tesis la sentencia del TS 58/2008, de 25 de enero.

La segunda, porque la relación que mantenían los encausados era de poco tiempo, por lo que no puede entenderse una relación de afectividad análoga a la conyugal, citándose en este caso la sentencia del TS 1664/2020, de 28 de mayo.

Y la representación procesal de Doña Carlota considera que la conducta de esta última no es incluible en el art. 153 2 atendido el 'principio de intervención mínima del derecho penal en las relaciones familiares'. Además se señala, aunque sin argumentar sobre ello, que la conducta tendría encaje en el art. 153 3 con lo que las penas deberían haberse rebajado en dos grados.

- Ambas partes se oponen a la orden de alejamiento impuesta, dado que residen a una distancia inferior a los 500 metros, lo que implica que uno de los dos debería abandonar su domicilio para poder cumplirla. También se alega que no se ha tomado en cuenta que la prohibición de aproximación impuesta solo procede atendiendo a la gravedad de los hechos y al peligro que el delincuente represente. Y en este caso ni los hechos eran graves, ni se habían producido incidentes posteriores, por lo que se considera que no procede.

- Finalmente la recurrente invoca la procedencia de rebajar la pena impuesta en dos grados por aplicación de lo dispuesto en el art. 153 3 del CP.

SEGUNDO- Tiene declarado esta Sección en conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que el art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 del TC recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Es además pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de Instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

En el presente caso la valoración probatoria que se combate es la siguiente:

'Los hechos declarados probados resultan de la valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio. Ambos acusados niegan cualquier agresión. La testigo Lourdes es testigo presencial de los hechos que estaba por casualidad ese día en la calle, también es testigo presencial de los hechos Everardo y no son testigos de referencia sino testigos directos totalmente ajenos a la pareja y que se encontraban en el lugar por casualidad. Los testigos presencian sin género de dudas y con plena contundencia relatan como los acusados se pegaban entre ellos con golpes, pegándose mutuamente según Lourdes se daban continuos empujones violentos y según Everardo el chico le lanzó una patada impactando a la chica. De lo anterior resulta una discusión y como los acusados se golpean y acometen mutuamente. Los testigos Agentes de Policía Nacional acuden al lugar y encuentran a los testigos que les relatan los hechos y les ayudan a localizar e identificar a los intervinientes. Resulta de forma clara de los testigos una pelea y acometimiento mutuo entre los dos acusados que son a la vez víctimas que no se justifica como legítima defensa en ninguno de los casos. Se debe tener por probado un acometimiento recíproco entre ambos acusados pese a que los propios acusados y a la vez víctimas han querido negar los hechos y quitar importancia a los hechos en beneficio de su pareja y de la relación que pretenden seguir manteniendo y no han reclamado indemnización o ser vistos por el médico forense'; añadiendo 'Se considera la prueba testifical practicada suficiente para tener por probados los hechos al tratarse de testigos que no tienen ningún interés en el procedimiento y que no tienen ninguna relación con los acusados, considerándose su imparcialidad suficiente y siendo también claro y persistente en el tiempo su declaración relatando un acometimiento mutuo entre los dos con fuertes empujones y con violencia y como los dos se pegaban sin que exista elemento alguno que comprometa su credibilidad al no tener interés o relación alguna con el procedimiento, considerándose su testimonio suficiente para acreditar como ocurrieron los hechos'.

Y, visionado el contenido de la grabación del Plenario, no resulta que dicha valoración incurra en ninguno de los supuestos antedichos. Los esfuerzos de los recurrentes por dejar sin efecto incriminatorio esas declaraciones testificales orillan la cuestión principal. Se trata de dos testigos puros, que no conocían previamente a los implicados y que tampoco se conocían entre si, por lo que no puede atisbarse otra razón que los llevara a declarar en el sentido en que lo hicieron que el deseo de cumplir con su deber ciudadano. Además ninguna contradicción relevante se aprecia en ellos, siendo esto lo determinante. En los numerosos trabajos existentes sobre psicología del testimonio existe consenso en que en la fijación de un recuerdo existen distintas fases que hacen que un mismo hecho percibido por dos testigos nunca acabará siendo narrado, una vez pasado tiempo, incluso aunque sea poco, de forma totalmente coincidente. Las fases de percepción física, procesamiento cerebral de la información, fijación en la memoria, evocación y exposición oral de esa evocación, nunca serán exactamente iguales. Por decirlo en términos coloquiales no todos tenemos la misma memoria, ni la misma facilidad de palabra, ni usamos el lenguaje en la misma forma. A ello debe añadirse que no está claro que los testigos vieran exactamente la misma secuencia temporal ni desde exactamente el mismo punto. Es cierto que el testigo vio una patada del acusado a la acusada, pero no empujones mutuos y la testigo justo lo contrario; pero esta última indicó que ambos iban y venían, lo que podría explicar la divergencia.

Por tanto, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO-Examinando de forma conjunta los motivos de ambas partes recurrentes relativos a la indebida tipificación de los hechos, hemos de señalar lo siguiente:

1- En cuanto a la vieja polémica de si es necesario que concurra la prueba de una intención machista o de dominación para que pueda operarse sobre la base del art. 153 1 del Código Penal, desplazando la conducta al delito leve del art. 147 3 del Código Penal en caso de que no se de, debe decirse que esa intención es cierto que fue exigida por varias Audiencias Provinciales, mientras que no por otras. La polémica ha sido definitivamente resuelta por la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 677/2018, de 20 de diciembre (dictada justo en un supuesto como este, de riña mutua), en la que puede leerse:

'3.- La no exigencia de la prueba de la intención de dominación o machismo como elemento subjetivo del tipo penal del art. 153 CP .

La literalidad del art. 1 de la L.O. 1/2004 , de medidas de protección integral contra la violencia de género, ha venido creando una polémica doctrinal y jurisprudencial acerca de considerar si el ánimo de dominación o machismo que subyace a las conductas de violencia de género, que se incluyó en este precepto, no era nada más que una declaración de intenciones acerca de lo que constituye la violencia de género, o uno de los elementos que la caracterizan, o se trata de un elemento que viene a constituir y conformar el tipo penal en sí para integrarse como elemento del delito, y, en consecuencia, constituir un elemento que debe ser objeto de prueba en el juicio oral.

Desde luego, lo que está claro es que no estaba en la mente del legislador, cuando redactó el art. 1 LO 1/2004 , que iba a tener la trascendencia jurídica que ha tenido lo que nada más que era una declaración de intenciones cuando se quiso incluir que las actuaciones violentas de un hombre sobre su pareja llevaban tras de sí un concluyente ánimo de conseguir dominarlas. Y decimos que quedaba lejos de su intención que esto pasara a considerarse como una parte de los elementos de prueba del delito, porque era evidente que esa referencia constituía una mera reflexión que nada tenía que ver con una promulgación de los elementos subjetivos del tipo penal. Sin embargo, lo que también es evidente es que, cuando se legisla, hay que medir con detalle el alcance de lo que se incluye y transforma en derecho positivo, ya que, si consta en la norma, es obvio que el jurista lo va a interpretar y se va a cuestionar por qué tal declaración se incorpora al derecho positivo en lugar de quedar sin más, por ejemplo, en una Exposición de Motivos, en donde no hubiera tenido el alcance que ahora tiene esta ubicación, en el art. 1 LO 1/2004 , de un elemento intencional.

Es por ello por lo que esta cuestión ha sido objeto de debate intenso acerca de si es preciso valorar la concurrencia de ese elemento del art. 1 LO 1/2004 y, en consecuencia, poder degradar los hechos a falta, en su momento, y ahora a delito leve, si no se acredita en el autor un elemento intencional que cumpla con los presupuestos del citado art. 1, aunque no lo exijan los tipos penales.

Pues bien, los pronunciamientos en esta materia han girado en torno a cuatro vías:

a) Considerar que la mención del art. 1 LO 1/2004 solo es una mera referencia a un elemento que no se valora como prueba en juicio, sino que es una reflexión sobre el trasfondo que hay en los hechos de violencia de género.

b) Considerar que, si está en el art. 1 LO 1/2004 , se incorpora al derecho positivo y que debe por ello ser objeto de prueba por la acusación que concurre ese elemento de la dominación o machismo para considerar el hecho constitutivo de violencia de género.

c) Considerar que se debe permitir al acusado acreditar que en la comisión del hecho no concurrió ese ánimo y que la conducta queda al margen de la relación de pareja o, mejor dicho, de un intento de dominar a la pareja, sino por cuestiones personales que quedan al margen de la violencia que ejercen los hombres sobre las mujeres por la propia relación de pareja que está detrás. Siendo ésta la tesis que ha prosperado finalmente.

d) Considerar que en los casos de agresiones mutuas en pareja hombre y mujer no se aplica el art. 153 CP salvo que quede acreditado un ánimo de dominación o machismo.

Indudablemente, no podemos pretender trasladar a los elementos del tipo penal la referencia a los conceptos de 'dominación o machismo' que vienen a constituir una mención en la legislación para tratar de fundamentar una reforma conjunta que optó por dar un tratamiento propio y específico a unos hechos en cuyo trasfondo existía una conducta de cultura de actos de esa dominación, como arquetipo de lo que estaba detrás de ese comportamiento antijurídico, que, desde el punto de vista punitivo, se sanciona en mayor medida en el art. 153 CP cuando el sujeto activo sea un hombre y el pasivo mujer, su pareja o ex pareja. Pero sin que ello exija que cuando se trate de una agresión de hombre a su pareja o ex pareja, o agresión mutua de los mismos, el elemento intencional de esa dominación o machismo se constituya como una exigencia a incluir en los hechos probados como un dolo específico no exigido por el tipo penal en modo alguno.

Construir, pues, un elemento subjetivo del tipo en el art. 153.1 CP donde no lo hay, supone exacerbar la verdadera intención del legislador para llevar al tipo penal un fundamento extraído de la Exposición de Motivos de una norma legal.

En consecuencia, en ningún caso se ha exigido como elemento del tipo del art. 153.1 CP ese elemento subjetivo del injusto, pero ni cuando actúa un hombre en el maltrato a una mujer, ni tampoco, -y aquí está la clave del caso- cuando se trata de un acometimiento mutuo se exige el ánimo de dominación para poder fundamentar una condena por el art. 153.1 CP cuando el sujeto activo sea un hombre, y para el apartado 2º del mismo precepto cuando en esa misma agresión, y con reciprocidad, el sujeto pasivo sea una mujer. Y ello, con el aditamento objetivo, sí exigido en el tipo penal, de la relación entre ambos del apartado 1º del art. 153 CP

En el apartado 2º no se exige que el sujeto activo sea una mujer, pero sí se exige en el apartado 1º que el sujeto activo sea un hombre. Y si el sujeto pasivo es mujer se requiere que entre ellos exista el vínculo al que se refiere el apartado 1º para dar cobertura a la tipicidad penal del hecho. Y ello, con independencia de que el ámbito de aplicación del apartado 2º sea más amplio por abarcar a la violencia doméstica, y el apartado 1º solo a la violencia de género cuando el sujeto activo sea hombre y el pasivo mujer.

Pero hay que destacar que, pudiendo haberlo hecho, en ninguno de los dos apartados el legislador quiso adicionar un componente subjetivo de elemento intencional en la comisión del delito, como sí que lo ha hecho, sin embargo, en otros tipos penales en los que en la conducta típica sí que describe un elemento subjetivo que deberá ser probado. Y, además, ello deberá inferirse en la prueba practicada en el plenario, habida cuenta las dificultades para acreditar la intención a la que se puede llegar desde la inferencia o deducción en la ejecución del hecho, por las dificultades probatorias de 'fotografiar' la intención del sujeto activo del delito.

Con ello, si el legislador hubiera querido incluir en las conductas del art. 153 CP un determinado 'animus' en el tipo penal lo hubiera hecho. Pero no lo hizo, por lo que su exigencia probatoria queda fuera del tipo penal.

En este estado, cuando se exige en alguna resolución que en los casos de agresiones recíprocas en pareja o ex pareja se adicione un elemento intencional o subjetivo de dominación o machismo en el derecho probatorio, se está produciendo un exceso en la exigencia de la prueba a practicar en el plenario que no está requerido en el tipo penal, y que el legislador no quiso adicionar, pudiendo haberlo hecho, quedándose, tan solo, en la mención a los actos de dominación o machismo como el sustrato o causa de justificación de la reforma, pero no como elementos propios y específicos del tipo penal que es objeto de tratamiento en el presente recurso'.

La invocación de este motivo con base en una sentencia del año 2008 supone, por tanto, desconocer el estado Jurisprudencial actual de la cuestión.

2- En cuanto a si la relación de 'pareja sentimental' que declaraba probada la sentencia de instancia, sin mayores precisiones, permite operar por la vía del art. 153 1 y 2, hemos de reseñar, en primer lugar, que, mientras el recurrente alega que no, la recurrente alega el supuesto 'principio de intervención mínima en las relaciones familiares', admitiendo así implícitamente que existía una relación calificable de familiar.

En cualquier caso hemos de señalar al recurrente que la sentencia del TS 1664/20, de 28 de mayo (en realidad, es la 257/2020), que transcribe, no es aplicable. La misma se refiere al parentesco y relación de noviazgo a los efectos de la aplicación de la agravante genérica del art. 23 y el tipo agravado del art. 148.4 CP. Y en este punto hay que tener en cuenta que el art. 23 exige que la relación sea 'estable', estabilidad que en cambio no exige el art. 153 1 o el 148 4.

Si que resulta de aplicación, en cambio, la sentencia de la Sala II 1376/2011, de 23 de diciembre, en la que, poniéndose el acento en el componente afectivo de carácter sentimental, cualquiera que sea el tipo de relación en que el mismo surja, indica: ' Lo decisivo para que la equiparación se produzca es que exista un cierto grado de compromiso o estabilidad, aun cuando no haya fidelidad ni se compartan expectativas de futuro. Quedarían, eso sí, excluidas relaciones puramente esporádicas y de simple amistad, en las que el componente afectivo todavía no ha tenido ni siquiera la oportunidad de desarrollarse y llegar a condicionar los móviles del agresor. En definitiva, la protección penal reforzada que dispensan aquellos preceptos no puede excluir a parejas que, pese a su formato no convencional, viven una relación caracterizada por su intensidad emocional, sobre todo, cuando esa intensidad, aun entendida de forma patológica, está en el origen de las agresiones'.

Y en este caso no solo es que la sentencia califique a los recurrentes como pareja sentimental, es que del visionado de la grabación resulta que el propio recurrente comenzó su declaración reconociendo que Carlota era su pareja ' desde hace 3 años o así'.

3- La argumentación de la representación procesal de Doña Carlota en el sentido de que la conducta de esta última no es incluible en el art. 153 2 atendido 'el principio de intervención mínima del derecho penal en las relaciones familiares' no puede ser aceptada.

En el ámbito judicial no caben otros debates que no sean los relativos a la interpretación y aplicación del derecho positivo vigente. Desde este punto de vista, el principio de intervención mínima es ante todo un principio orientador de la política legislativa, que viene a aconsejar que no se haga un uso excesivo del derecho penal, debiendo a acudirse a otras ramas del derecho cuando ello sea suficiente para tutelar los bienes jurídicos que se desean proteger. Por tanto, en su dimensión principal está dirigido al Legislador y no faculta al Juez para dejar de sancionar una conducta tipificada como delito por considerar que debiera haber quedado extramuros del derecho penal. Para el Juzgador solo es un principio útil para excluir la punición en los supuestos de hecho que se encuentran en la frontera del tipo y, desde luego, no es este el caso en el que se dieron empujones violentos, lo que configura un claro maltrato de obra sancionado por el precepto.

Pero es que, además, tampoco puede aceptarse que 'el principio de intervención mínima del derecho penal en las relaciones familiares' pueda considerarse actualmente un principio informador del ordenamiento jurídico español tal y como entiende la parte. El Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, cuyo Instrumento de ratificación fue publicado en el BOE de 6 de junio de 2.014, entre cuyos objetivos figura (art. 1) proteger a las mujeres contra todas las formas de violencia, y prevenir, perseguir y eliminar la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, indica en su art. 5 2: ' Las Partes tomarán las medidas legislativas y demás necesarias para actuar con la diligencia debida para prevenir, investigar, castigar y conceder una indemnización por los actos de violencia incluidos en el ámbito de aplicación del presente Convenio cometidos por actores no estatales', añadiendo más específicamente el art. 35: 'Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para tipificar como delito el hecho, cuando se cometa intencionadamente, de cometer actos de violencia física sobre otra persona'.

Por tanto, contrariamente a lo que parece pensar la parte recurrente, este Convenio obligaba al Estado español y al resto de Estados parte a sancionar penalmente cualquier acto de violencia física, no solo contra la mujer, también en el ámbito doméstico, por lo que el principio de intervención mínima no queda vulnerado en ninguna de sus dimensiones con la condena recurrida.

4- La petición de inclusión de los hechos en el apartado 3 del art. 151 contenida en el recurso de la Sra. Carlota para rebajar la pena en dos grados no está desarrollada. En primer lugar suponemos que ha existido un error y quería hacerse referencia al apartado 4, que además determina la rebaja de la pena en un único grado, no en dos (estamos ante un subtipo atenuado no ante una atenuante que pueda sumarse a la de dilaciones indebidas apreciada para rebajar la pena en dos grados). Además debe procederse a su aplicación en atención a las circunstancias personales concurrentes en el autor, sin que en este caso se aleguen cuáles lo son las que deben tenerse en cuenta y, conjuntamente, las concurrentes en la realización del hecho, que tampoco se concretan, tratándose en cualquier caso de un incidente que se prolongó en el tiempo, y no de una acción puntual de maltrato. En definitiva, no se alegan ni acreditan razones que conduzcan a la aplicación del citado apartado 4.

CUARTO-En cuanto al carácter facultativo de la prohibición de aproximación para el supuesto que enjuiciamos, entendemos que se incurre en claro error. El art. 57 2 del Código Penal, que el mismo cita, pero no trascribe, limitando dicha transcripción al apartado 1º, indica:

'En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este articulo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esteŽ o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, asíŽ como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros puŽblicos o privados se acordaraŽ, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artiŽculo 48 por un tiempo que no excederᎠde diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior'.

Y en todo caso es en todo caso.

Además se observa que la duración impuesta ha sido la mínima en el caso del recurrente atendido el inciso 2º del art. 57 1 y que a esa duración mínima se ha acomodado la prohibición de ella, con la evidente intención de que ambos periodos coincidan y no se origen disfunciones en el cumplimiento, criterio este que se comparte.

Únicamente con la finalidad de facilitar el cumplimiento de la medida y evitar que ninguno de los afectados tenga que abandonar su domicilio familiar, punto este en el que concuerdan, se accederá a rebajar la distancia de los 500 a los 200 metros solicitados por la condenada.

QUINTO-Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente:

Fallo

ESTIMAR parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones procesales de DON Adriano y de DOÑA Carlota contra la sentencia de 22 de octubre de 2.020 del Juzgado de lo Penal nº 35 de los de esta ciudad, dictada en sus autos de procedimiento abreviado 92/2019, con el único efecto de rebajar a 200 metros la distancia con que deberán cumplirse las prohibiciones de aproximación impuestas en la resolución recurrida para ambos recurrentes, confirmando el resto de los pronunciamientos de la misma.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber, de conformidad con lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del poder Judicial, que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la L.E.Crim ( art. 847 1 b); recurso que, en su caso, deberá prepararse en el plazo de cinco días en los términos previstos en el art. 855 de la L.E.Crim.

Remítanse la actuaciones originales al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente sentencia para su conocimiento y efectos.

Así lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados integrantes de la Sección.

PUBLICACIÓN-Firmada la anterior Sentencia es entregada en la Secretaría para su notificación, acordándose que se le de publicidad en legal forma y que se expida certificación literal de la misma para su unión al rollo de apelación. Certifico.