Sentencia Penal Nº 129/2021, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 67/2020 de 14 de Abril de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 93 90-91

Fax: 922 34 93 89

Email: s02audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: GEL

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000067/2020

NIG: 3803832220080026400

Resolución:Sentencia 000129/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000234/2020-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife

Interviniente: PHOENIX IRON CORPORATION S.L.

Condenado: Onesimo; Abogado: Javier Hernandez Hernandez; Procurador: Ramses Antonio Quintero Fumero

Querellante: Maribel; Abogado: Juan Maria Villanueva Ghisleri; Procurador: Beatriz Soledad Ripolles Molowny

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI (Ponente)

Magistrados

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ

D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO

En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de abril de 2021.

Visto ante esta Audiencia Provincial correspondiente al rollo 67/2020, procedente del Juzgado de Instrucción nº cinco de Santa Cruz de Tenerife, procedimiento abreviado número 3945/08, seguido por delito de apropiación indebida contra Onesimo, representado por el Procurador Sr. Quintero Fumero y defendido por el Letrado Sr. Hernández Hernández. Ejerce la acusación particular Maribel, representada por la Procuradora Sra. Ripollés Molowny y dirigida por el Letrado Sr. Villanueva Ghisleri. Interviene como responsable civil Phoenix Iron Corporation, S.L.. Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Jaime Requena Juliani.

Antecedentes

PRIMERO.- Incoadas las correspondientes diligencias previas por el Juzgado de Instrucción número cinco de Santa Cruz de Tenerife para la investigación de un delito de apropiación indebida/administración desleal fueron practicadas todas aquéllas que se estimaron necesarias para la comprobación y esclarecimiento de los hechos. Concluida la instrucción del procedimiento, se interesó por el Ministerio Fiscal, mediante la presentación de escrito de acusación, la apertura de juicio oral, que se celebró con asistencia de todas las partes. En el mismo fueron practicadas las pruebas propuestas que habían sido declaradas pertinentes del modo que consta en el acta levantada por el Sr. Secretario.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 y 250.1.6º y 7º (redacción vigente a la fecha d ellos hechos), estimó autor de la misma al acusado, y solicitó que se le impusiera la pena de tres años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 7.200 €. Asimismo, pidió que se le condenara a indemnizar a Maribel con la cantidad de 311.904 €, y que se condenara a Phoenix Iron Corporation a responder hasta el límite de 220.000 €.

TERCERO.- La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.2 CP, y alternativamente, como constitutivos de un dleito de los arts. 252 y 250.2 CP; y pidió que fuera impuesta al acusado una pena de ocho años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y multa de 16.200 €.

En concepto de responsabilidad civil pidió que se condenara a Onesimo a indemnizar a Maribel con la cantidad de 311.904 €, que pidió que fuera incrementada con el interés legal del dinero desde la fecha de la querella (intereses moratorios que señalaba que ascendían ya a 120.505,06 € en liquidación provisional a la fecha de presentación del escrito de acusación).

Asimismo, pidió que se condenara a Phoenix Iron Corporation a responder de la anterior indemnización hasta la cantidad de 220.000 €, que pidió también que fuera incrementada con intereses moratorios que corresponderían al interés legal del dinero aplicable desde la fecha de interposición de la querella.

CUARTO.- La parte acusada negó los hechos imputados y pidió que se dictara sentencia absolutoria.

Hechos

UNICO.- El acusado Onesimo, con DNI nº NUM000, nacido en Santa Cruz de Tenerife NUM001/1981, hijo de Victorio y de Soledad, sin antecedentes penales, actuando en nombre y representación de Maribel, con quien mantenía una relación sentimental y que le había otorgado un poder especial en escritura pública otorgada el 27 de junio de 2007 ante el Notario en Santa Cruz de Tenerife D. Mario Morales García, suscribió en la ciudad de Granada el día 6 de julio de 2007 una escritura pública por la que reconocía una deuda por importe de 327.500,00 euros, que se correspondían al principal e intereses de un préstamo que se contraía en dicho acto y que se reembolsaría mediante cinco letras de cambio con vencimiento entre los días 2 y 6 de enero de 2008. En el préstamo se hacía constar un principal prestado de 311.904,00 euros, 91.904,00 de los cuales se declaraban recibidos en el propio acto de la firma; 220.000,00 euros se le entregaron mediante tres cheques bancarios, todos ellos librados con fecha 06/07/2007 y nominativamente a favor de Maribel: el nº NUM002 de CAIXAGALICIA (Caja de Ahorros de Galicia) por 110.000 euros, el nº NUM003 de CAJAMAR (Caja Rural Intermediterránea; oficina de Viñuela -Málaga-) por 10.000 euros y el nº nº NUM004 del Banco Sabadell Atlántico -sucursal de la calle Recogidas, de Granada- por importe de 100.000 euros. En garantía del pago de las letras de cambio el acusado constituyó en la misma escritura pública una hipoteca sobre la vivienda de Maribel (un finca urbana -casa chalet de dos plantas y sótano- sita en la CALLE000, nº NUM005, de la URBANIZACION000, de Santa Ursula -Santa Cruz de Tenerife-, a la que se atribuyó un valor en subasta de 420.000 euros).

Una vez en la Isla el acusado, animado por el propósito de procurarse un ilícito beneficio económico, en lugar de entregarle a Maribel el dinero tras hacer esta gestión, se lo quedó en su totalidad ingresando los referidos cheques en la cuenta nº NUM006 de la oficina nº 6131 del BBVA, sita en la Avenida Marítima, nº 23, de Candelaria (partido judicial de Güímar), cuenta que era titularidad de la entidad PHOENIX IRON CORPORATION, S.L., con CIF nº B38850624, entidad de la que el acusado era administrador y representante legal y que destinó el dinero a fines propios.

Fundamentos

PRIMERO.- La determinación de la certeza de los hechos que se declaran probados ha sido derivada de la valoración de la prueba practicada en el juicio oral.

1.- El acusado reconoce que Maribel le otorgó en fecha 27 de junio de 2007 un poder de representación con amplísimas facultades que incluía la negociación y celebración de contratos de préstamo y asunción de deudas por cuenta de su poderdante, la recepción de dinero por cuenta de ella, así como el gravamen e hipoteca de bienes (una copia autorizada del poder consta unida a los folios 327 y ss. del procedimiento). Asimismo, ha reconocido haberse trasladado a Granada el 6 de julio de 2007 para formalizar (como representante y por cuenta de la mencionada Sra. Maribel) el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que aparece documentado en los folios 305 y ss. de las actuaciones.

En la escritura de préstamo el acusado reconoce, actuando en representación y por cuenta de Maribel, una deuda total de 327.000 €, que se desglosan como recibidas del siguiente modo: 220.000 € fueron recibidos mediante tres cheques bancarios con importes respectivos de 110.000, 100.000 y 10.000€; 91.904 se declaraban como entregados en efectivo en el propio acto; y 15.596 correspondían al beneficio/comisión de los prestamistas. Se libraban cinco letras de cambio que fueron aceptadas por el acusado (de nuevo, en representación de la Sra. Maribel) por importes de 48.000, 10.750, 95.000, 10.000 y 163.750 €. El préstamo fue suscrito el día 6 de julio de 2007, y las letras tenían señalado un plazo de vencimiento de 6 meses (los vencimientos se producían sucesivamente los días 2, 4, 5 y 6 de enero de 2008). En garantía de la devolución de estas cantidades, se constituía una hipoteca sobre la vivienda sita en la CALLE000 NUM005, en Santa Úrsula, Santa Cruz de Tenerife, propiedad de la poderdante Maribel.

Varios testigos presentes en la firma del contrato de préstamo confirmaron que no se entregó ninguna cantidad en metálico en el momento de la firma, y el convencimiento del Tribunal es que esos 91.904 € se corresponden a los intereses pactados por las partes.

2.- El acusado sostuvo en el acto del juicio que no tuvo ninguna participación en la negociación de las condiciones del préstamo y que se limitó a firmar la operación por cuenta de Maribel, a la que incluso mantuvo que había informado de que las condiciones de la operación eran excesivamente onerosas. Según se mantuvo por el acusado, las condiciones del préstamo habrían sido negociadas directamente por la Sra. Maribel, que posiblemente habría contado para ello con la ayuda de Felix.

Por el contrario, la Sra. Maribel mantuvo que tenía una cierta necesidad de liquidez (precisó que necesitaba una cantidad aproximada de 100.000 €), que fue el acusado quien se ofreció a ayudarla para conseguir el dinero mediante la contratación de un préstamo, y que ése fue el motivo por el que le otorgó el amplísimo poder de representación a que se ha hecho mención anteriormente.

El Tribunal no concede crédito alguno a la versión de los hechos ofrecida por el Sr. Onesimo, que éste ha ido cambiando durante el proceso: en el juicio oral mantuvo que no tuvo participación alguna en la negociación de las condiciones del préstamo, y que se limitó a firmar una operación que ya había sido cerrada por la propia Sra. Maribel o por un tercero por cuenta de la misma (un amigo común al que identifican como Felix). Sin embargo, en su declaración judicial de 6 de abril de 2010 se le pregunto explícitamente sobre que 'en su declaración del año 2009 de fecha 6-10-2009 el querellado manifestó que Dª. Maribel le otorgó poder para que tramitara la gestión de préstamo porque el negocio le iba mal', y no desdijo ni corrigió tal declaración. Es más, en ese momento (en el año 2010) describe su participación personal en la operación y llega a manifestar 'que él contactó con los prestamistas, pero no directamente sino con un gestor de crédito en Santa Cruz, luego vinieron ellos a visitar la propiedad y le dijeron lo que le iban a prestar y las condiciones del préstamo a Dª. Maribel'. La omisión de una posible referencia a ' Felix' en su primera declaración judicial (el 6 de octubre de 2009) no es consecuencia de ningún olvido: en realidad, el Sr. Onesimo se refirió entonces a ' Felix' como la persona que le había presentado a Maribel, pero en ningún momento se refirió a la participación del mismo en la negociación del préstamo.

3.- El otorgamiento del poder de representación conferido por Maribel al acusado solamente pude entenderse en el marco de la relación personal que, en la época de los hechos, existía entre el acusado y la Sra. Maribel. Si bien el primero sostuvo que solamente tenían una relación de 'conocidos', resulta evidente que un apoderamiento tan amplio solamente se explica en el contexto de una relación de confianza extraordinaria como la que describió la Sra. Maribel: una relación de pareja que tenía ya una duración de aproximadamente un año y un enamoramiento al que la propia Maribel se refirió de forma explícita durante el juicio en varias ocasiones. Esta relación personal íntima de pareja fue confirmada por la testigo Virginia, amiga de la Sra. Maribel, que fue testigo directo del desarrollo de la relación. El Tribunal no tiene dudas sobre la certeza de4 estas declaraciones, y de hecho, una de las personas que participó como prestamista en la operación declaró que 'cree que fue la pareja de ella quien contactó'.

La defensa del acusado sostuvo que el Sr. Onesimo es homosexual (y acreditó que con posterioridad a los hechos había contraído matrimonio en dos ocasiones con hombres en ambos casos), pero su tendencia sexual actual en modo alguno impide que pudiera aprovecharse del enamoramiento de una mujer para cometer los hechos que se le imputan y que se han declarado probados.

4.- El acusado incorporó a su patrimonio el dinero recibido tras la firma del préstamo y la constitución de la hipoteca (un total de 220.000 € en tres cheques bancarios). El préstamo había sido firmado en la península el día 6 de julio de 2007 (viernes) y la entidad BBVA informó mediante oficio de 'que el importe de 210.000 € figura abonado con fecha 9 de julio de 2007 en la cuenta NUM006 titularidad de Phoenix Iron Corporation, S.L. con número de identificación B38850624', es decir, el lunes siguiente. El representante de Phoenix Iron Corporation, S.L. es el acusado, Onesimo, que también aparece como tal en la documentación de la mencionada cuenta corriente, en la que consta también como persona autorizada su madre, Soledad, que ha ofrecido en este juicio diversas declaraciones a las que el Tribunal no concede crédito. Los otros 10.000 € se corresponden con el cobro del cheque (por importe de 10.000 €) emitido por Cajamar y que esta entidad informó de que les constaba cobrado en la sucursal 6131 de BBVA (la sucursal en la que está abierta la cuenta de Phoenix Iron Corporation). Este cheque consta ingresado en la cuenta corriente de Phoenix con el concepto 'abono compensación cheques' el lunes 9 de julio (cfr. folios 336 y 343).

Durante la instrucción se aclaró cuál era el origen del ingreso en la cuenta corriente de Phoenix Iron Corporation de los mencionados 210.000 €, y mediante oficio de 23-9-2011 (que tuvo que ser reiterado el 23 de septiembre y el 20 de noviembre siguientes) se pidió que 'se informe a este Juzgado qué persona o entidad ingresó el día 9 de julio de 2007 y que fue compensado en esa sucursal el día 10 de julio de 2007 el cheque de Caixa Galicia con número de serie 51 con número NUM002'. La entidad BBVA confirmó que 'el importe de 210.000 € figura abonado con fecha 9 de julio de 2007 en la cuenta NUM006 titularidad de Phoenix Iron Corporation, S.L. con número de identificación B38850624', y precisó que esta respuesta 'amplía' la respuesta anterior en la que, con relación al cheque de Caixagalicia de 110.000 € se decía que 'figura compensado en fecha 9 de julio de 2007 en una cuenta interna de esta Entidad, en las que se registran diversos apuntes de naturaleza automática, tales como importes correspondientes a emisión de cheques bancarios, transferencias, órdenes de pago emitidas o recibidas, etc . hasta su posterior liquidación' (f. 254, respuesta de 4-12-2012). Efectivamente, los 210.000 € constan ingresados en la cuenta corriente de Phoenix Iron Corporation el día 9 de julio con el concepto 'traspaso', si bien el origen del mismo - según informa BBVA- es esa 'cuenta interna de esta Entidad, en las que se registran diversos apuntes de naturaleza automática, tales como importes correspondientes a emisión de cheques bancarios, transferencias, órdenes de pago emitidas o recibidas, etc . hasta su posterior liquidación', y no una cuenta titularidad de la Sra. Maribel.

Maribel sostuvo durante el juicio (sin que el Tribunal tenga ninguna5 duda sobre la credibilidad de su manifestación) que no recibió ninguna cantidad del acusado, y que solamente tuvo conocimiento de que se había contratado aquel préstamo a partir del instante en que recibió la reclamación de sus acreedores. La Sra. Maribel declaró que a partir de estas fechas (julio de 2009) el acusado se distanció de ella rápidamente y que pronto dejó incluso de responderle a las llamadas de teléfono. Esta deriva de la relación entre ambos fue confirmada por la testigo Virginia, que declaró también al Tribunal que en aquellas fechas tuvo conocimiento de lo que había sucedido porque se lo contó su amiga Maribel.

5.- El acusado sostuvo que entregó a Maribel los tres cheques bancarios que había recibido el mismo sábado 7 de julio, y que en ese instante le hizo entrega también de toda la 'documentación'. Según su declaración prestada en fase de instrucción y que ratificó durante el juicio oral, la entrega de los cheques tuvo lugar aproximadamente a las 9 de la mañana. Según la declaración del acusado, sobre las 12 del mismo día recibió una llamada de Maribel en la que ésta le pedía que le adelantara en efectivo el importe de los cheques (los cheques no podían ser cobrados un sábado), y él accedió a entregarle el dinero con el compromiso de la Sra. Maribel de que le transferiría los 220.000 € a su cuenta el lunes siguiente, cuando los hubiera podido cobrar en su cuenta. El Tribunal no concede ningún crédito a esta versión de los hechos, que considera mendaz y desmentida por la prueba practicada:

- El acusado insistió en que su relación con Maribel era la de meros 'conocidos', e incluso evitó calificarla como amistad. Resulta evidente que una relación de meros conocidos no es el contexto en el que se otorgue un poder de representación como el que fue otorgado por la Sra. Maribel al acusado; ni tampoco el tipo de relación en la que alegremente se entreguen a un 'conocido' 220.000 € en metálico -sin que conste siquiera la firma de un recibo- con el compromiso de que días después se le transferirá esa misma cantidad en devolución del adelanto.

- El Sr. Onesimo mantuvo que consiguió el dinero el mismo sábado 'mediante amistades, dinero propio y de sus padres'. Sin embargo, el sábado 7 de julio los bancos no solamente estuvieron cerrados para la Sra. Maribel, sino que también lo estuvieron para los familiares y amigos del acusado. No es creíble que el Sr. Onesimo pudiera movilizar en una horas a sus amigos para que le entregaran semejante cantidad de dinero, no ya para atender una situación de urgencia, sino para adelantárselos caprichosamente a una mera 'conocida'.

- El Tribunal no ha escuchado ninguna declaración durante el juicio prestada por alguna persona (esos supuestos amigos del Sr. Onesimo) que prestara dinero en esas condiciones al Sr. Onesimo el día 7 de julio. Únicamente su madre, la Sra. Soledad (persona autorizada en la cuenta corriente de Phoenix Iron Corporation en la que se abonaron los cheques) declaró haberle entregado 60.000 €. La declaración de esta testigo no ha sido creída por el Tribunal: la señora se mostró incapaz de mantener un relato coherente ni siquiera durante su declaración en la vista oral, en la que primero dijo que le había prestado el dinero a su hijo, y luego corrigió y precisó que lo que le había entregado era dinero de su hijo (60.000 €) que ella le guardaba en un armario. Las partes insistieron a la testigo durante el interrogatorio, y ésta mantuvo que no se había tratado de un préstamo, sino de la entrega de dinero propiedad del propio acusado. Es decir, la testigo no mantuvo la declaración de su hijo: éste dijo que había habido una entrega de efectivo de6 su propiedad que su madre le guardaba, y un préstamo de dinero de ella; la madre solamente mantuvo haberle entregado el dinero (propiedad de él) que ella le guardaba.

- No hay constancia alguna de que la situación económica del acusado le permitiera concederse la alegría de adelantar a una mera 'conocida', sin un motivo de peso conocido y sin garantía alguna una cantidad de 220.000 €: la cuenta corriente de Phoenix Iron Corporation tenía el día 9 de julio unos números rojos de 2.500 €, y su saldo solamente pasó a ser positivo a partir del momento en que se ingresan los cheques bancarios librados a favor de la Sra. Maribel.

6.- El inmueble propiedad de la Sra. Maribel (la vivienda sita en Santa Úrusla) que el acusado hipotecó en garantía del préstamo, fue entregado por la Sra. Maribel a Reyes y a su marido en dación de pago de la cantidad adeudada a los mismos por el préstamo. La prueba practicada confirmó también (así lo declaró la Sra. Maribel y lo confirmó Virginia) que esa era, en la época de los hechos, la vivienda de uso habitual de la Sra. Maribel y de su madre.

7.- En definitiva, la prueba practicada acredita que el Sr. Onesimo se aprovechó a la confianza derivada de la relación afectiva que había establecido con Maribel para conseguir que ésta le otorgara un amplio poder de representación que tenía encargo de utilizar para gestionarle la obtención de financiación; y que hizo uso de este poder para concertar un préstamo en condiciones extraordinariamente onerosas para su poderdante, no le informó ni de las condiciones de la operación ni de la conclusión de la misma, e incorporó a su patrimonio los 220.000 € a que ascendía su importe del principal (el resto de cantidades a cuya devolución se comprometía por cuenta de Maribel se correspondían con intereses y comisión de los prestamistas).

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito del art. 252 CP (redacción vigente a la fecha de los hechos).

1.- El tipo penal del art. 252 CP, en su redacción vigente a la fecha de los hechos, incorpora dos tipos penales diversos: un delito de apropiación, tal y como tradicionalmente se había venido considerando y, en los supuestos de entrega de cosas genéricas fungibles como el dinero, un tipo de administración desleal que se integra por los siguientes elementos: que el autor tenga, por decisión del titular del patrimonio, poder de disposición sobre el dinero o activos patrimoniales ajenos; que el autor haya obrado infringiendo sus deberes de administrador; y producción de un daño patrimonial. Tal y como dice la STS de 25 de noviembre de 2000, debe distinguirse dentro del art. 252 entre el tipo de apropiación y el de distracción o administración desleal: el primero 'cuando el agente hace suya la cosa que debiera entregar o devolver incorporándola a su patrimonio'; y el segundo, 'cuando se le da a la cosa recibida un destino distinto al pactado, supuesto que en nuestra jurisprudencia hemos denominado de administración desleal y que no requiere un correlativo enriquecimiento del sujeto activo' (esta línea de interpretación, actualmente plenamente consolidada en la Jurisprudencia, se encuentra condensada en la STS de 26 de febrero de 1998 - caso 'Argentia Trust'-, en la que se recogen como precedentes las SSTS de 7 y de 14 de marzo de 1994 y de 30 de octubre de 1997).

Conforme a esta interpretación, el delito de apropiación indebida en su modalidad de7 'distracción de dinero' es un tipo de administración desleal que 'protege las relaciones internas que se traban entre el titular del patrimonio administrado y el administrador' y cuya comisión viene determinada por el perjuicio causado al patrimonio del administrado como consecuencia de la administración desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status' ( STS 12-7-2000). El art. 252 CP (redacción actual) tipifica estas conductas de forma más precisa con referencia al abuso de las facultades de administración conferidas, es decir, con relación a aquellos supuestos en los que el administrador causa un perjuicio al patrimonio administrado mediante la realización de actuaciones amparadas por sus facultades legales de administración (es decir, válidas en la relación externa), pero contraviniendo los límites o condiciones impuestas en la relación interna (abuso) de un modo que causa un perjuicio económico al patrimonio administrado (cfr. art. 252 CP; SAP Santa Cruz de Tenerife 18-12-2020).

2.- La Sra. Maribel otorgó al acusado un amplio poder de representación con el encargo de que éste le gestionara la obtención de liquidez, es decir, para que negociara la obtención de efectivo que debía hacer llegar a la propia poderdante. Sin embargo, el acusado utilizó el poder para negociar la obtención de una cantidad de 220.000 € con un coste total, entre intereses y comisiones, de otros 107.500 € (91.904 € se declaraba recibidos en la misma operación, pero se correspondían con la retribución -intereses- del préstamo, y 15.596 € con la comisión de los prestamistas). El acusado no informó a su poderdante de la contratación del préstamo ni de la recepción del dinero, que ingresó en la cuenta corriente de la entidad que él mismo administraba.

La contratación del préstamo se llevó a cabo por el acusado haciendo uso de las facultades conferidas por el poder otorgado por la perjudicada (se trata de una actuación válida en la relación externa, y a consecuencia de la cual la Sra. Maribel devenía deudora de una cantidad total de 327.000 €); y el acusado incorporó el dinero recibido a su patrimonio en vez de entregarlo a su poderdante (actuando, en consecuencia, con una evidente quiebra de las condiciones de uso de del poder que se habían impuesto en la relación interna: se le había otorgado el poder para que consiguiera cierta liquidez para la Sra. Maribel, y no para que hiciera suyo el dinero recibido). La actuación llevada a cabo determinó un grave perjuicio para el patrimonio de la Sra. Maribel (por un importe inicial de 327.000 €) causado mediante el abuso en el ejercicio de las facultades de administración conferidas y con incuestionable quebrantamiento del deber de fidelidad que se impone al administrador ( art. 252 CP, redacción vigente a la fecha de los hechos; art. 252 CP vigente). La malversación se materializó en la incorporación al propio patrimonio del acusado del dinero recibido por cuenta de la poderdante, por lo que los hechos son igualmente subsumibles en el actual art. 253 CP).

3.- El valor del perjuicio causado directamente por la conducta desarrollada por el acusado ascendió a 327.000 €. Se trata de una cantidad que excede notablemente de los 50.000 € que actualmente determinan la aplicación del art. 250.1.5º CP (en realidad, supera incluso la cantidad que actualmente autoriza la agravación de la pena prevista en el art. 250.2 CP), y que es muy superior también a la que, conforme a la jurisprudencia de la época de los hechos determinaba entonces la aplicación del art. 250.1.6º CP (redacción vigente a la fecha de los hechos), que venía fijándose en una cantidad de 36.000 € (cfr. STS 12-11-2010).

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4.- La defraudación cometida (mediante la ya referida utilización abusiva del poder conferido) determinó la pérdida del inmueble que la perjudicada destinaba a propia residencia: el préstamo por medio del cual el acusado obtiene por cuenta de la perjudicada el dinero que inmediatamente incorpora a su patrimonio fue garantizado con la hipoteca del inmueble que la Sra. Maribel destinaba a vivienda propia y en la que vivía con su madre. La defraudación afectó por ello de forma directa al inmueble que la perjudicada destinaba a vivienda habitual y determinó la pérdida de la misma ( art. 250.1.1º CP, SSTS 27-6-2012, 2-1-2007). La jurisprudencia se ha declarado aplicable la circunstancia del art. 250.1.1º en supuestos en los que la pérdida de la vivienda viene determinada por la ejecución de la hipoteca constituida en garantía del préstamo por medio del cual se materializa la defraudación (cfr. STS 30-10-2002).

TERCERO.- La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248 CP, si bien mantuvo también -de forma coincidente con el Ministerio Fiscal- su calificación alternativa conforme al art. 252 CP.

Como se ha señalado supra, los hechos declarados probados deben ser considerados constitutivos de un delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción del art. 252 CP (redacción vigente a la fecha de los hechos; arts. 252 y 253 CP actual), y no de estafa: el delito de estafa tiene una estructura triangular caracterizada por la utilización de un engaño que determina un error en el perjudicado que es el que le lleva a realizar (autodaño) el acto de disposición patrimonial por medio del cual se materializa el perjuicio ( SSTS 16-2-2010, 6-2-2009). El delito de estafa ( art. 248 CP) incluye también supuestos en los que el acto de disposición patrimonial es realizado 'en perjuicio (.) ajeno', es decir, por una persona diferente de la que resulta finalmente perjudicada; pero en este caso, el acto de disposición debe ser realizado por el sujeto al que el autor ha conducido a error mediante engaño. En la estafa el autor del delito lo es del engaño causante del error, y es la persona conducida a error la que realiza el acto de disposición en perjuicio propio o, cuando tiene facultades para disponer del patrimonio de otro, en perjuicio de este último.

En el supuesto objeto de este procedimiento es cierto que el acusado utilizó el engaño para conseguir que la Sra. Maribel le otorgara un poder de administración (le hizo creer que utilizaría ese poder para conseguirle buenas condiciones de financiación, cuando su intención desde un primer momento era la de apropiarse del dinero). Pero el acto de disposición patrimonial fue realizado por el propio autor del delito, que utilizó para ello (abusivamente) el poder otorgado por la perjudicada. El hecho de que el poder fuera otorgado gracias al engaño previo no convierte el delito cometido en una estafa.

CUARTO.- Debe apreciarse la concurrencia de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6ª cp).

La apreciación de una atenuante de dilaciones indebidas requiere de la constatación de dilaciones o retrasos no justificados (dilación indebida) que resulten extraordinarios y que no sean atribuibles a la actuación del encausado y que no guarden proporción con la complejidad de la causa (en este sentido SSTS 10- 3-2015, 24-7-2015 ó 19-3-2014).

No hay dudas de que la tramitación de este procedimiento ha acumulado unos retrasos9 y dilaciones injustificados y en ningún caso imputables al acusado. Si la tramitación del procedimiento resultó de una lentitud muy cuestionable (se trata de un procedimiento de tramitación sencilla en el que fueron necesarios cuatro años de tramitación para comprobar documentalmente el destino final de los cheques bancarios entregados por los prestamistas al acusado), existe además una paralización del mismo a partir de noviembre de 2014 motivada por la imposibilidad de localizar a la querellante (personada entonces como acusación particular) y que se mantuvo durante casi cuatro años. Este conjunto de circunstancias determinaron una duración excesiva e injustificada del procedimiento que determinó un menoscabo del derecho del acusado a un juicio sin dilaciones indebidas que, al haber sido causado como consecuencia del desarrollo del procedimiento, debe ser compensado como cualquier otra privación de derechos.

QUINTO.- 1.- La determinación de cuál deba ser la incidencia de la atenuante en la individualización de la pena debe partir de la valoración de cuál es la pena ajustada a la culpabilidad por el hecho y, seguidamente, de qué parte de la misma es justo entender compensada (ex post) por la violación del derecho del acusado a un juicio sin dilaciones indebidas.

En los supuestos en los que la atenuación de la pena viene impuesta por una compensación ex post de la culpabilidad por el hecho (es decir, determinada por hechos posteriores a la comisión del delito), como sucede en los supuestos de reparación del daño y de confesión (compensación constructiva o positiva de la culpabilidad por el hecho mediante actuaciones de reconocimiento de la vigencia de la norma; cfr., por todas, SSTS 22-3-2013 ó 14-4-2011) y también en el caso de hechos posteriores que, como dice la jurisprudencia, 'sin provenir del autor del delito, sin embargo, adelantan una pérdida de derechos que es consecuencia del delito y del proceso a que da lugar ' ( STS 7-1-2013), como es el caso de las dilaciones indebidas, la decisión sobre la entidad de la atenuación requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, cuál es el grado de culpabilidad por el hecho (determinado por 'la gravedad de la ilicitud cometida, las circunstancias determinantes de una mayor o menor exigibilidad del cumplimiento de la norma, y el mayor o menor desvalor social del motivo que impulsó al autor' - STS 7-3-2012-) y, seguidamente, la medida en que los hechos posteriores (reparación, confesión, dilaciones indebidas o cualquier otra privación de derechos) compensan parcialmente esa culpabilidad por el hecho. Es decir, la determinación de cuál deba ser el alcance de la atenuación de la pena debe forzosamente condicionarse y venir determinada por una doble valoración: la determinación de la culpabilidad por el hecho derivada de una valoración de la gravedad del delito y de las circunstancias concurrentes en su comisión; y, seguidamente, de la determinación de cuál es la entidad de la lesión de derechos fundamentales -el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas- que se ha producido y de cuál debe ser 'el efecto compensador de la parte de la culpabilidad por el hecho extinguida por dicha pérdida de derechos' ( STS 25-5-2010).

Este mismo punto de vista está formulado expresamente en la ley en los supuestos en los que la privación de derechos fundamentales durante la tramitación del proceso es acordada como medida cautelar (cfr. arts. 58 y 59 CP); y no puede prescindirse del mismo en todos los casos de compensación de la privación de derechos, pues de lo que se trata siempre es de que la suma de la pena y del resto de privaciones de derechos determinadas por el proceso no excedan el límite de la culpabilidad por el hecho, pues en otro caso la pena impuesta vulneraría el principio de culpabilidad (cfr. SSTC 150/1991, de 4 de10 julio, 9/1994, de 17 de enero; SSTS 7-3-1994, 10-5-1994, 1-12-1995, 7-3-2012, 7-1-2013, 17-4-2013). En realidad, el fundamento de la atenuación (o en todo caso reducción) de la pena impuesto por la compensación de medidas cautelares ( arts. 58 y 59 CP) y las dilaciones indebidas ( art. 21.6ª CP) es semejante: en ambos casos se trata de una compensación destructiva de la culpabilidad. Esta misma argumentación fue utilizada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuando desarrolló la doctrina sobre atenuación de la pena por infracción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas como atenuante por analogía (lo que constituyó el germen de la introducción expresa de la atenuante por el legislador muy posteriormente mediante la L.O. 5/2010). En este sentido, el Tribunal Supremo sostuvo que 'el legislador ha reconocido una compensación destructiva, acordando eficacia a hechos posteriores que, sin provenir del autor del delito, sin embargo, adelantan una pérdida de derechos que es consecuencia del delito y del proceso al que éste da lugar, así por ejemplo en el caso del art. 58 CP., en el que se ordena abonar para el cumplimiento de la pena el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente' y que 'lo mismo ocurre en el supuesto del art. 59 CP., en el que se dispone la compensación de la pérdida de derechos ya sufridos por las medidas cautelares mediante su abono en la pena, cuando ésta sea de naturaleza distinta de la pena impuesta', y concluía que 'si la ley compensa las pérdidas legítimamente ocasionadas por el Estado en el curso de un proceso penal, es también evidente que, con más razón, debe proceder de la misma manera cuando la lesión jurídica no está justificada, por ejemplo, en el caso de las dilaciones indebidas del proceso que es objeto de esta sentencia. Si el proceso ha durado más de lo razonable, el acusado ha sufrido una lesión jurídica que afecta a un derecho fundamental que le reconocen el art. 24.2CE y el art. 6.1 CEDH. Esta lesión de un derecho personal del acusado, por lo tanto, tiene que ser abonada por el Tribunal en la determinación de la pena, pues, como se dice en la doctrina moderna, 'mediante los perjuicios anormales del procedimiento, que el autor ha tenido que soportar, ya ha sido (en parte) penado'' ( STS 3-4-2002; en el mismo sentido, STS 8-6-1999).

Es decir, el fundamento de la atenuación por dilaciones indebidas reside en la compensación (ex post) de la culpabilidad por el hecho a fin de poder determinar una pena ajustada al principio de culpabilidad, por lo que la determinación de cuáles deban ser los efectos de la atenuación requiere de una doble comprobación (en este sentido, SSAP Santa Cruz de Tenerife 7-4-2016): la determinación de cuál debería ser la pena ajustada a la culpabilidad generada por el delito cometido; y cuál es la entidad del perjuicio causado por el proceso al derecho de los acusados a un proceso sin dilaciones indebidas. Por esta razón, la jurisprudencia ha venido insistiendo en que la elevada gravedad del delito cometido -y, en definitiva, la elevada gravedad de la culpabilidad por el hecho-, reduce la incidencia a efectos atenuatorios de la existencia de posibles dilaciones, es decir, 'si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad' ( STS 19-3-2014, 1-7-2009).

2.- El acusado es condenado como autor de un delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de los arts. 252 y 250.2, en relación con los arts. 250.1.1ª y 6ª CP (redacción dada por la L.O. 10/1995, vigente a la fecha de los hechos). La extraordinaria gravedad del perjuicio patrimonial causado a la perjudicada (se le causó de forma directa un perjuicio económico total de 327.000 €) y el hecho de que la comisión del delito11 tuviera también como efecto directo la pérdida del inmueble que era vivienda habitual de la perjudicada y de su madre, justifican ya la imposición de la pena prevista para el delito cometido en la mitad de su extensión legal (el marco penal abstracto es de cuatro a ocho años de prisión). Sin embargo, y como ha sido adelantado, debe compensarse una parte de la pena por la violación relevante del derecho del acusado a un juicio sin dilaciones indebidas (se enjuician ahora hechos cometidos en el año 2007 cuyo enjuiciamiento más de trece años es imputable a tramitación injustificadamente lenta y a la imposibilidad de localizar durante casi cuatro años a la querellante a pesar de estar personada en el procedimiento), lo que justifica que se imponga una pena de cuatro años y seis meses de prisión y una multa de 4.200 € (catorce meses multa con una cuota diaria de 10 €).

SEXTO.- 1.- En concepto de responsabilidad civil, debe condenarse al acusado a indemnizar a Maribel con la cantidad de 311.904 €, correspondiente a la cantidad del perjuicio directo causado por el delito ( arts. 109, 110.3º y 116.1 CP).

Esta cantidad, conforme a lo solicitado por la acusación particular, deberá ser incrementada con el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la querella ( arts. 1100, 1101, 1108 y 1109CC).

2.- La cantidad recibida por el acusado en préstamo -220.000 €- fue desviada por éste a la entidad que dministraba, Phoenix Iron Corporation, S.L., por lo que debe condenarse a la misma a reintegrarla a la perjudicada ( art. 122 CP). Esta cantidad deberá ser incrementada con intereses moratorios desde la fecha de la efectiva reclamación judicial de la misma en el momento de presentación de su escrito de acusación por la representación de la Sra. Maribel (de nuevo, arts. 1100, 1101, 1108 y 1109CC).

SÉPTIMO.- Se impone al condenado el pago de las costas ( art. 123 CP), sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen la inclusión de las costas de la acusación particular.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Onesimo como autor responsable de un delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de los arts. 252 y 250.2, en relación con los arts. 250.1.1ª y 6ª CP (redacción dada por la L.O. 10/1995), con la concurrencia de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP, a una pena de cuatro años y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 4.200 €.

En concepto de responsabilidad civil, indemnizará a Maribel con la cantidad de de 311.904 €, que será incrementada con el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la querella.

Asimismo, condenamos a Phoenix Iron Corporation, S.L., a responder de esa cantidad hasta el límite de 220.000 €, cantidad ésta que deberá ser incrementada con le interés legal del dinero desde la fecha de presentación de su escrito de acusación por la representación de la Sra. Maribel.

Se impone a Onesimo el pago de las costas.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN , en el plazo de cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.