Sentencia Penal Nº 129/2022, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 26/2021 de 19 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00129/2022

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Teléfono: 967596539 967596538

Correo electrónico:

Equipo/usuario: CGG

Modelo: N85860

N.I.G.: 02003 43 2 2008 0213828

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000026 /2021

Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, ORBE ALBACETE S.L.

Procurador/a: D/Dª , CARIDAD MARTINEZ MARHUENDA

Abogado/a: D/Dª , DAVID EGIDO RAMIREZ

Contra: TECNICAS AGRICOLAS DE VINIFICACION S.L., PROMOCIONES CTRA JAEN 35 S.L. , Dolores , Teodulfo

Procurador/a: D/Dª , , ANTONIO NAVARRO LOZANO , CONCEPCION VICENTE MARTINEZ

Abogado/a: D/Dª , , ENCARNACION LERMA GARCIA , MARIANO LOPEZ RUIZ

SENTENCIA Nº

EN NOMBRE DE S.M. El REY

ILMOS. SRES.:

Presidente:

D. CÉSAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados:

D. JOSÉ RAMÓN SOLÍS GARCÍA DEL POZO

Dª ALMUDENA DE LA ROSA MARQUEÑO

En ALBACETE, a 19 de abril de 2022.

VISTA, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número de Diligencias Previas 3.853/2008, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Albacete, contra Teodulfo y Dolores por presuntos delitos de estafa del art. 248, en relación con los arts. 249 y 250.1.3º y 6º del Código Penal, y de apropiación indebida del art. 252, en relación con el art. 250.1.4º del Código Penal.

Ha sido acusación particular la mercantil ORBE ALBACETE S.L., asistida del Letrado D. David Egido Ramírez.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Isabel Tercero Marín.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON CESAR MONSALVE ARGANDOÑA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 27 de julio de 2015, la Sra. Juez de Instrucción nº 1 de Albacete acordó transformar en Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas practicadas hasta entonces con el 3.853/2008, determinando la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en el mismo pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable. Después, pasaron las diligencias al Ministerio Fiscal y acusación particular a fin de que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de las actuaciones o, excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias.

SEGUNDO.- Con fecha 12 de septiembre de 2017, el Ministerio Fiscal interesó el sobreseimiento provisional de las actuaciones por no haber quedado acreditada la perpetración de los delitos que dieron lugar a la formación de la causa.

TERCERO.- Con fecha 25 de febrero de 2019, la mercantil ORBE ALBACETE S.L. presentó escrito de acusación contra DON Teodulfo y DOÑA Dolores, calificando provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248, en relación con los arts. 249 y 250.1.3º y 6º del Código Penal ( redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 ) , y un delito de apropiación indebida del art. 252, en relación con el art. 250.1.4º del Código Penal ( redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 ), con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de confianza del art. 22.6 del Código Penal, interesando se impusieran a ambos acusados las siguientes penas:

A) Por el delito de estafa, la pena de CUATRO AÑOS de prisión y MULTA DE 12 MESES a razón de cuota diaria de 100 euros, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, incluidas las de la acusación particular.

B) Por el delito de apropiación indebida, la pena de CUATRO AÑOS de prisión y MULTA DE 12 MESES a razón de cuota diaria de 100 euros, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, incluidas las de la acusación particular.

En sede de RESPONSABILIDAD CIVIL, solicitó que los acusados le indemnizaran de forma solidaria en la cantidad de NOVECIENTOS MIL EUROS, sin perjuicio de posterior valoración que pueda ser aportada con antelación a la vista oral.

CUARTO.- Por auto de fecha 30 de abril de 2020 se acordó la apertura del juicio oral contra los acusados.

QUINTO.- Con fecha 1 de marzo de 2021 se presentó escrito de defensa por el acusado Teodulfo, quien negó la existencia de delito y solicitó su libre absolución.

SEXTO.- Con fecha 19 de marzo de 2021 se presentó escrito de defensa por la acusada Dolores, quien negó la existencia de delito y solicitó su libre absolución.

SÉPTIMO.- Tras la tramitación pertinente en esta Audiencia Provincial, se señaló el día 15 de marzo de 2022 para la celebración del acto de juicio oral.

Practicadas las pruebas admitidas, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas.

La acusación particular modificó la conclusión SEGUNDA de su escrito de acusación, y calificó los hechos como: A) un delito continuado de estafa agravada de los arts. 248, en relación con los arts. 249 y 250.1.6º del Código Penal y; B) un delito de apropiación indebida del art. 252, en relación con el art. 250.1.4º del Código Penal. En cuanto a la responsabilidad civil la concretó en 439.600 euros.

Las defensas también elevaron sus conclusiones a definitivas si bien, de modo subsidiario y para el caso de que los hechos se considerasen constitutivos de delito, solicitaron se aplicaran a sus defendidos la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificadas.

Evacuados los respectivos informes quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.-Queda probado y expresamente así se declara que, el día 20 de octubre de 2006, la mercantil ORBE ALBACETE S.L., a través de su administrador Don Romeo, suscribió un contrato de compraventa de dos viviendas en construcción sitas en Valdeganga (Albacete), en el que se recoge que es vendedora la acusada Dolores, emitiendo la mercantil querellante como pago de dichas viviendas once pagarés, uno de ellos a nombre del coacusado Teodulfo, y los otros diez a nombre de Dolores, por valor cada uno de ellos de 15.000 euros, siendo dos endosados a favor de la mercantil TRATAMIENTOS INTEGRALES DEL VIÑEDO S.L., de la que era administrador Teodulfo. Sin que el resto de los pagarés fueran finalmente presentados al cobro.

Quince días después, en fecha 5 de noviembre de 2006, la mercantil ORBE ALBACETE S.L., a través de su administrador Don Romeo, suscribió un contrato, en el que igualmente se recoge que la otra parte contratante es la acusada DOÑA Dolores, en virtud del cual dejan sin efecto el contrato anterior de 20 de octubre de 2006, comprometiéndose la vendedora a devolver los pagarés que se le entregaron como señal por la compradora ( ORBE ).

No ha quedado acreditado que la acusada Dolores suscribiera ninguno de esos contratos, ni el de compraventa, ni el que lo dejaba sin efecto.

SEGUNDO.-En fecha 29 de diciembre de 2006, la mercantil TÉCNICAS AGRÍCOLAS DE VINIFICACIÓN S.L., de la que era administrador único el querellado Teodulfo, vendió a ORBE ALBACETE S.L. una participación indivisa equivalente a un 61,606093% de la finca registral NUM000, parte de la finca NUM001 y de las fincas números NUM002 y NUM003 del Plano General de Concentración Parcelaria de la zona, PARAJE000 del término de Valdeganga (Albacete). En dicha escritura pública de venta se decía que la finca cuya participación indivisa se enajenaba estaba libre de toda carga y gravamen, siendo que realmente la finca estaba gravada con una hipoteca de la CCM por un principal de 114.192,29 euros; finca cuyo precio de venta ascendía a 300.000 euros, más 48.000 euros en concepto de IVA y cuyo pago se estableció mediante la emisión de cuatro pagarés de la Caja Rural de Albacete, pagarés que el Sr. Teodulfo endosó a distintas empresas a través de la mercantil TECNICAS AGRICOLAS DE VINIFICACIÓN S.L.

No ha quedado acreditado que ninguno de esos pagarés fueran abonados por la mercantil ORBE ALBACETE S.L.

TERCERO.-En fecha 8 de junio de 2007, la mercantil ORBE ALBACETE S.L. otorgó un poder especial a Teodulfo para poder hipotecar la finca registral NUM000 ( de cuyo 61% era propietaria ). En uso de tal poder, Teodulfo firmó el día 11 de junio de 2007 con varias personas físicas y la mercantil MORA Y NOGUERO S.L., diversos préstamos con garantía hipotecaria sobre esta finca por un principal de 545.000 euros, con cargo al cual, además de cancelar la hipoteca que gravaba la finca por un importe de 114.192,29 euros referida anteriormente, se pagaron múltiples deudas ( en cantidad no determinada ) que las mercantiles administradas por Teodulfo tenían con terceros, quedando el prestatario con una parte en metálico del numerario obtenido de al menos 60.000 euros.

El día 13 de junio de 2007 ORBE ALBACETE S.L. revocó el poder otorgado a Teodulfo el día 8 de junio ( cinco días antes ), sin que haya quedado acreditado que esa revocación llegara a conocimiento de Teodulfo antes del mes de septiembre de 2008.

CUARTO.-En fecha 31 de octubre de 2007 Teodulfo, actuando en representación de la mercantil TÉCNICAS AGRÍCOLAS DE VINIFICACIÓN S.L. arrendó la mitad indivisa de la nave industrial ubicada en la finca NUM000 a favor de la mercantil PROMOCIONES CARRETERA DE JAÉN 35 S.L.

QUINTO.-En fechas 25 y 30 de enero de 2008, el querellado Teodulfo, actuando en representación de la mercantil TÉCNICAS AGRÍCOLAS DE VINIFICACIÓN S.L. y ORBE ALBACETE S.L., constituyó sobre la finca registral NUM000 otras seis hipotecas cambiarias, por un importe aproximado de 180.000 euros, sin que haya quedado acreditado que tuviera conocimiento de la revocación del poder otorgado por ORBE ALBACETE S.L., dinero empleado en atender deudas de la bodega propiedad de TÉCNICAS AGRÍCOLAS DE VINIFICACIÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en primer lugar ( contrato de compraventa de 20 de octubre de 2006 y posterior anulación del mismo en fecha 5 de noviembre de 2006 ) no son constitutivos del delito de estafa por el que viene acusada Dolores. Y ello por cuanto la prueba practicada en el plenario no ha permitido acreditar siquiera que la acusada hubiera suscrito ninguno de esos dos contratos. Lo negó terminantemente con ocasión de su declaración en el Juzgado de Instrucción ( folios 189 y 190 ) y lo volvió a negar en acto de juicio. En los contratos se recoge que su DNI es el NUM004, siendo que el mismo corresponde a Teodulfo. No se ha practicado prueba caligráfica que acredite que esa firma pertenece a Dolores y, de hecho, su firma verdadera es la que se estampa a los folios 190 ( declaración en el Juzgado de Instrucción ) y folios 746 a 750 ( cuerpo de escritura ), cuyo contraste con la que figura en los contratos de mérito revela con evidencia que no es la misma. Como tampoco lo es la firma del endoso que aparece en el pagaré acompañado al documento nº 6 de la querella, de la misma factura que la de los contratos. Y abunda todavía más en la falta de firma de tales contratos por la Sra. Dolores el hecho de que el propio querellante, una vez se le puso de manifiesto en acto de juicio tal circunstancia con ocasión de su testifical, revelase inmediatamente que ello obedeció a que Teodulfo firmó esos contratos en nombre de Dolores, rectificando a continuación ( una vez se le dijo que aparecían firmados directa y supuestamente por ella ) y afirmando entonces que no, que los había firmado ella, a la que también había entregado los pagarés. Para inmediatamente después reconocer que atendida la fecha de emisión de esos pagarés que figuraba en los mismos ( 21 de noviembre de 2006, muy posterior a la fecha del contrato de 20 de octubre y al de su revocación de 5 de noviembre ) es posible que se entregaran con ocasión de otro contrato suscrito con Teodulfo, de esa misma fecha 21 de noviembre de 2006 ( folio 638 ). En definitiva, la falta de prueba de la firma por Dolores de esos contratos, las propias dudas del querellante acerca de la intervención de la acusada en ellos y aún de que los pagarés que se dicen entregados como contraprestación en el contrato de compraventa de 20 de octubre de 2006 lo fueran realmente con ocasión del mismo, resultan completamente insuficientes para enervar la presunción de inocencia de Dolores que, por tanto, debe ser absuelta de este delito.

SEGUNDO.- Dicho lo anterior, es lo cierto que existen elementos para pensar que la firma de esos contratos ( bajo el nombre de Dolores ) se llevó a cabo por quien por aquel entonces era su pareja, el otro acusado Teodulfo, singularmente porque uno de los pagarés que se entregaron por ORBE a cambio de esa compraventa fue expedido a su favor y endosado por éste a la mercantil TRATAMIENTOS INTEGRALES DEL VIÑEDO S.L. ( de la que era administrador ), y porque otro de los pagarés, expedido a favor de Dolores, fue igualmente endosado a dicha mercantil. Ello no obstante, la prueba caligráfica efectuada por la Policía científica obrante a los folios 836 a 848 concluyó que no se podía determinar la autoría de Teodulfo en esa firma, lo que impide declarar probado ese extremo.

En cualquier caso, en el supuesto de que efectivamente hubiera quedado acreditado que esos contratos se firmaron por Teodulfo ' en nombre 'de Dolores, vistos los términos del contrato de anulación del día 5 de noviembre de 2006, y aún los muchos contratos que se firmaron con posterioridad entre Teodulfo y ORBE o el Sr. Romeo, tampoco cabría considerar la existencia de un delito de estafa. En efecto, con arreglo a una reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, el elemento esencial del delito de estafa es el engaño. Por ejemplo, la Sentencia de 11 de marzo de 2021 señala: ' Como es bien sabido, el delito de estafa reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por elprevio engañopor parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado.

La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de tipicidad que concurren en el primero. No todo incumplimiento, por tanto, de las obligaciones civiles deviene delito de estafa si no se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial.

Cuando se utilicen fórmulas o mecanismos negociales, su criminalización exige identificar que, en efecto, se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso. De modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275 CC , en cuanto el defraudador contemplaba desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía.

(...)

Lo anterior sirve como regla fundamental para marcar la línea de separación entre los ilícitos civiles-patrimoniales y los penales. De tal modo que, aun cuando se produzca una grave lesión del derecho de crédito o de cualquier otro con relevancia patrimonial por incumplimiento culpable o mendaz del obligado a satisfacer la contraprestación o, incluso, cuando en el mismo se individualice la presencia de elementos engañosos si no se acredita, al tiempo, que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo, la lesión del sinalagma deviene en simple vicisitud de la relación jurídica pactada, con exclusiva trascendencia civil '

En el caso que nos ocupa, la inexistencia de engaño se revela en el hecho de que apenas quince días después de que se otorgara ese contrato de 20 de octubre de 2006 ambos contratantesconvienen en dejar sin efecto el mismo, acordando que ' la vendedora 'reintegre los pagarés recibidos. Esto es, resuelven el contrato anterior y fijan las obligaciones que asume la' vendedora 'tras esa resolución. La compradora no se considera estafada y acepta esa forma de indemnización, de modo que la falta del cumplimiento de su obligación por ' la obligada 'a devolver esos pagarés constituiría en todo caso un incumplimiento civil que habría de reclamarse ante la jurisdicción civil. Y abundando en ello, resulta de todo punto imposible que pudiera existir tal engaño (repetimos, en el caso de que Teodulfo realmente hubiera suscrito aquellos contratos) cuando quince días después del contrato de anulación de 5 de noviembre, en concreto el día 21 de noviembre celebran ambas partes, ORBE Y Teodulfo, un contrato de comisión de servicios en exclusividad. Y al mes siguiente ORBE y TÉCNICAS AGRÍCOLAS DE VINIFICACIÓN ( representada por Teodulfo ) celebraron un nuevo contrato de compraventa por el que ORBE adquiría el 61% de una finca propiedad de TÉCNICAS. Y en enero, febrero y marzo de 2007 ( y hasta en 2008 ) muchos otros contratos, que revelan la existencia de una fluida y frecuente relación comercial entre ambos administradores y las mercantiles administradas por ellos, todos posteriores al supuesto contrato de 20 de octubre de 2006 entre ORBE y Dolores, conducta mercantil que se compadece mal con quien afirma haber sufrido un engaño de aquel con quien continúa esa relación de modo repetido. De todo ello se infiere con claridad que tanto la querellante como Teodulfo intentaron llevar adelante diversos negocios relativos a la promoción inmobiliaria que resultaron fallidos, más que probablemente habida cuenta la situación de crisis económica que ya existía en España y que desembocó en la ruina de gran parte de las empresas dedicadas a la promoción inmobiliaria, sin que los supuestos incumplimientos de las promesas y contratos suscritos entre ambos puedan encontrar su fundamento en el delito de estafa sino, como antes hemos dichos, en el marco de incumplimientos contractuales civiles.

TERCERO.-Los hechos declarados probados en segundo lugar no son constitutivos de un delito de estafa del art. 251.2º del Código Penal por el que viene acusado Teodulfo. Como se dice por el Ministerio Fiscal en su escrito de solicitud de sobreseimiento resulta de todo punto inverosímil que ORBE desconociera la existencia de esa carga en la finca, pues estaba inscrita en el Registro de la Propiedad. En absoluto cabe pensar que un empresario de la construcción como el Sr. Romeo se aviniera a adquirir un porcentaje del 61% de una finca sin interesarse en su situación registral y renunciando, como revela la escritura pública de compraventa, a esa información que también podían ofrecerle desde la Notaría al momento de la firma. Es más, el propio Sr. Romeo manifestó en acto de juicio que no recordaba si Teodulfo le ofreció la finca sin cargas o si le había dicho que tenía una carga y que se tenía que cancelar. En suma, todo ello hace completamente verosímil la alegación del acusado Teodulfo de que la compradora, ORBE, conocía perfectamente dicha carga, así como que iba a ser cancelada, siendo lo cierto que la misma se canceló a través del préstamo hipotecario privado que suscribió en junio de 2007.

CUARTO.-Los hechos declarados probados en tercer lugar tampoco son constitutivos de delito de estafa. Es indiscutido que ORBE ALBACETE S.L. otorgó el día 8 de junio de 2007 un poder especial a Teodulfo que, entre otras facultades, permitía hipotecar la finca registral NUM000. Por tanto, que en uso de dicho poder procediera el querellado a suscribir esos distintos préstamos hipotecarios con prestamistas y mercantiles privadas el día 11 junio de 2007 ( con plena vigencia del poder ) no constituye ningún delito de estafa. Importa destacar en este punto que, aunque ORBE ALBACETE S.L. había comprado el día 29 de diciembre de 2006 el 61% de la finca NUM000 a TÉCNICAS AGRÍCOLAS DE VINIFICACIÓN S.L. por un importe de 348.000 euros, lo cierto es que los pagarés entregados como pago del precio no se abonaron por la mercantil compradora, extremo que reconoció el Sr. Romeo en acto de juicio, donde incluso llegó a manifestar que no sabía por qué había comprado esa finca. Falta de pago que se corrobora en la ampliatoria de la declaración prestada por el mismo en el Juzgado de Instrucción en fecha 27 de abril de 2016 ( folios 951 y 952 ), en que cuantifica el perjuicio sufrido por los hechos objeto de la querella en 193.000 euros, que desglosa en dos pagarés de 15.000 euros y una hipoteca de 163.000 euros( a la que no se refiere siquiera en su escrito de querella ), sin mención alguna a esos pagarés entregados para el pago de la compraventa del 61% de la finca. Circunstancia que hace verosímil la alegación de Teodulfo, de que acudir al préstamo privado para hipotecar la finca y obtener numerario con el que cancelar la carga de CCM es un acto que se hizo con pleno conocimiento de ORBE, que a la sazón le otorgó el poder especial para ello.

Llegados a este punto, corresponde ahora dilucidar si el hecho de que el querellado aplicara ( una vez cancelada la hipoteca que pesaba sobre la finca ) el importe obtenido por tales préstamos al pago de deudas de las mercantiles de las que era administrador, o incluso hiciera suyo parte de ese dinero, puede calificarse como un delito de apropiación indebida. La testigo Macarena, una de las prestamistas privadas, refirió en su declaración ante el Juzgado de Instrucción ( folios 286 y 287 ) que el destino del dinero obtenido por esos préstamos privados fue ' la cancelación de embargos, de préstamos hipotecarios, costas de distintos procedimientos judiciales, a pagar una deuda contraída con una concesionaria de BMW, gastos de notarías, registro, levantamientos, asesorías. Que

además de esto el Sr. Teodulfo recibió un pagaré por importe de 60.000 euros, y el resto en efectivo ', testifical que entendemos plenamente verosímil y que coincide con lo declarado por el acusado Teodulfo en el Juzgado de Instrucción ( folio 193 ), quien manifestó que Macarena se quedó con el dinero prestado y canceló las cargas.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2014 nos dice que ' El delito de apropiación indebida aparece descrito en el artículo 252 del Código Penal , que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. La doctrina de este Tribunal Supremo (SSTS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo EDJ 2012/48553 y 664/2012, de 12 de julio EDJ 2012/162560 , entre otras muchas) ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio.

(...)

En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación '.

Y, lógicamente, añadimos, es esencia del delito, que el acto de apropiación o distracción indebida se lleve a cabo a espaldas del/los defraudado/s o perjudicado/s. O, dicho de otro modo, sin su conocimiento ni consentimiento. Pues bien, en el caso que nos ocupa, no cabe apreciar este elemento en la conducta desarrollada por Teodulfo. Y es que ORBE ALBACETE S.L. tuvo perfecto conocimiento de estos actos de gravamen sobre la finca de que era copropietaria efectuados por Teodulfo ( al fin y al cabo le otorgó el poder para que pudiera contraer dichos préstamos ). Como necesariamente hubo de tener también conocimiento de que el dinero obtenido con esos préstamos se estaba destinando por Teodulfo al pago de deudas de todo tipo, entre otras y principalmente de la mercantil copropietaria de la finca, TÉCNICAS AGRÍCOLAS DE VINIFICACIÓN S.L. Consentimiento que encuentra una lógica explicación si, como hemos dicho, ORBE ni siquiera había abonado los pagarés que entregó como pago del precio de la compraventa ( con la trascendental consecuencia prevista en el art. 1.170.2 del Código Civil ). A mayor abundamiento, y como antes decíamos al tratar de la supuesta estafa, de nuevo nos encontramos con actos propios posteriores de ORBE ALBACETE completamente incompatibles con haber sufrido un delito de apropiación indebida de parte de Teodulfo pues, una vez revocado en fecha 13 de junio el poder otorgado al querellado, según la querellante porque Teodulfo ' se apropió del dinero de ORBE ALBACETE ' (folio 12 ), celebra con él un nuevo contrato de relación mercantil y comercial en fecha 13 de julio de 2007 ( folio 720 y ss ), apenas un mes después de revocado ese poder por el perjuicio económico sufrido por ORBE tras la constitución de las distintas hipotecas el día 11 de junio, nuevo contrato que precisamente tiene por objeto promocionar y desarrollar gestiones urbanísticas en la repetida finca NUM000. Y, todavía más, aún celebró otro contrato después, el día 20 de agosto de 2007 ( folio 194 y ss ), actuaciones de todo punto incoherentes e incompatibles en una persona que dice haber sido estafado y engañado un mes antes por el otro contratante, sin que desde luego resulte una explicación la alegación efectuada por el Sr. Romeo en acto de juicio, de que contrató de nuevo con Teodulfo y continuó su relación comercial con él ' para ver si salían adelante '. En definitiva, todos estos actos ponen de nuevo de relieve la existencia de una confusa relación comercial entre ambas partes, desarrollada en múltiples contratos, cuyas consecuencias económicas perjudiciales para uno u otro, si las hubiera y obedecieran a incumplimientos contractuales unilaterales o bilaterales, deberían haberse dilucidado ante la jurisdicción civil.

QUINTO.-Tampoco se advierte delito de estafa en el arrendamiento convenido en fecha 26 de septiembre de 2007 por Teodulfo, representando a TÉCNICAS AGRÍCOLAS DE VINIFICACIÓN S.L., con PROMOCIONES CARRETERA DE JAEN 35 S.L., representada por Dolores. Y ello porque según revela la escritura pública de dicha fecha el arrendamiento recae sobre ' la mitad indivisa de la nave industrial ubicada en la finca descrita en el apartado dispositivo I de esta escritura ', siendo que por propia declaración del querellante resulta que esa nave industrial - donde se situaba la bodega -, al igual que la vivienda existente en la finca no fue objeto de la compraventa realizada por ORBE a TÉCNICAS AGRÍCOLAS DE VINIFICACIÓN S.L. en la repetida escritura pública de 29 de diciembre de 2006. Tanto es así que igualmente el Sr. Romeo reconoció en acto de juicio que lo que ORBE ALBACETE S.L. compróen esa escritura era el terreno no construido, esto es, aquél en que se iba a llevar a cabo la promoción de viviendas, pero no la nave industrial ni la bodega, que se la quedaba Teodulfo ( TÉCNICAS AGRÍCOLAS DE VINIFICACIÓN ), división que no pudieron hacer constar en la escritura de venta pues aún no se había producido la segregación de ambas fincas.

SEXTO.-Por último, tampoco los hechos declarados probados en quinto lugar son constitutivos de un delito de estafa. De un lado, el nuevo gravamen de la finca se lleva a cabo ( al menos no se ha probado lo contrario ) antes de que Teodulfo conozca la revocación de ese poder otorgado por ORBE ALBACETE para gravar la finca. De otro lado, repetimos que es esencia del delito de apropiación indebida que el acto de apropiación o distracción indebida se lleve a cabo a espaldas del/los defraudado/s o perjudicado/s, que en absoluto cabe apreciar en el caso. Teodulfo aseguró en su declaración en el Juzgado de Instrucción ( folios 191 a 193 ) que ese dinero lo empleó en atenciones financieras de la bodega. Y que ORBE ALBACETE S.L. tuvo perfecto conocimiento de estos nuevos actos de gravamen sobre la finca de que era copropietaria efectuados por Teodulfo (TÉCNICAS AGRÍCOLAS DE VINIFICACIÓN S.L.) resulta del hecho de que pocos días después de esas hipotecas privadas contratadas en fechas 25 y 30 de enero de 2008 ( debidamente inscritas en el Registro de la Propiedad ), en concreto el día 16 de febrero de 2008 ( folios 618 y 619 ), vende junto a TÉCNICAS AGRICOLAS la totalidad de la finca ( incluida bodega y vivienda, que ya hemos dicho no fue adquirida por ORBE ALBACETE S.L. ) a D. Florencio. Sin que siquiera se haga mención en dicho contrato a deuda alguna de TÉCNICAS con respecto a ORBE, siendo que tampoco se hace mención a la fórmula diferente de reparto del precio. De nuevo nos encontramos con actos propios posteriores de ORBE ALBACETE completamente incompatibles con haber sufrido un delito de apropiación indebida de parte de Teodulfo, y que se enmarcan, como antes hemos dicho, en esa caótica relación comercial entre ambas partes, cuyas consecuencias económicas perjudiciales para uno u otro, si las hubiera y obedecieran a incumplimientos contractuales unilaterales o bilaterales, deberían haberse dilucidado ante la jurisdicción civil.

Procede, por todo lo expuesto, la absolución de los acusados Teodulfo y Dolores de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que venían acusados.

SÉPTIMO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en el segundo párrafo del artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal los absueltos no deberán ser condenados en costas, por lo que procede declararlas de oficio de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 240.1º de la citada Ley, con las prevenciones dispuestas en el artículo 242 de la misma Ley procesal.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español .

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER COMO ABSOLVEMOSa Teodulfo y Dolores de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que venían acusados, con declaración de las costas de oficio.

Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la última notificación.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/85 de 1º de Julio.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.