Sentencia Penal Nº 1292/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 14/2007 de 17 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

Rollo de Sala nº 14/07 (Procedimiento abreviado)

Diligencias Previas nº 7267/2004

Jdo. de Instrucción nº 20 de Madrid

SENTENCIA Nº 1292/07

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEPTIMA

Dña. Manuela Carmena Castrillo

D. Ramiro Ventura Faci

Dña. Rosa Brobia Varona (Ponente)

En Madrid, a 17 de diciembre de 2007.

Visto y oído en juicio oral y público ante esta Sala el Procedimiento abreviado (Rollo de Sala nº 14/2007) Diligencias Previas nº 7267/2004 del Juzgado de Instrucción 20 de Madrid por delito societario del art. 295 y de apropiación indebida del art. 252 en relación con el artíc. 250.6 del CP. contra Pedro . Siendo parte acusadora, el Ministerio Fiscal y como acusación particular la sociedad MATILDE HERNANDEZ 44 SL.; siendo Ponente la Magistrada Suplente Sra. Brobia Varona que expone el parecer unánime de la Sala. Ha sido letrado de la acusación particular el letrado D. Sergio Lusilla Oliván y de la defensa D. Luis Medrano y Blasco.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 13 de diciembre se celebró juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas modificó las provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito societario del art. 295 del CP . del que responde el acusado en concepto de autor, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de dos años de prisión. Debiendo indemnizar a la sociedad Matilde Hernández 44, SL en 40.868,82 €. Más la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

TERCERO.- Por su parte la Acusación Particular en nombre de MATILDE HERNANDEZ 44, SL, elevó a definitiva su calificación provisional y calificó los hechos como constitutivos de un delito societario del art. 295 o alternativamente de un delito de apropiación indebida del art. 252 del CP. en relación con el 250.6 del mismo texto legal del que responde el acusado en concepto de autor, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de cuatro años y para la calificación alternativa de seis años de prisión. Debiendo indemnizar a la sociedad Matilde Hernández 44, SL en 40.868,82 €. Más las costas del procedimiento.

CUARTO.- La defensa del acusado, calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS

Valorada en conciencia la prueba practicada en autos, resultan probados y así se declara, los siguientes extremos:

El acusado D. Pedro , mayor de edad y cuyos antecedentes no constan, el 20 de noviembre de 1998, participó en la constitución de la Sociedad Mercantil querellante Matilde Hernández, 44, S.L. asumiendo en dicho acto la condición de Administrador Solidario de dicha mercantil junto con otros dos socios, los señores Carlos Miguel y Rodolfo .

En dicho acto fundacional, el acusado intervino en nombre de otra sociedad de la que ostentaba el cargo de Administrador, dicha sociedad era la denominada J.B.A.C.- 4 S.L.

El acusado, sin dar cuenta alguna al resto de Administradores solidarios de la mercantil querellante, y sin justa causa alguna que lo amparase, procedió a apropiarse de fondos de la querellante, por un importe total de cuarenta mil ochocientos sesenta y ocho euros con ochenta y dos céntimos (40.868,82 €), mediante la emisión contra dicha empresa de dos letras de cambio con vencimiento el cuatro y el doce de septiembre de 2002, respectivamente, libradas por la sociedad J.B.A.C.- 4 S.L. de la que el querellado era socio y administrador, aceptando así mismo las letras en calidad de administrador de Matilde Hernández 44,SL.

Dichos actos dispositivos, lo fueron por cuanto supusieron la incorporación a su propio patrimonio de dichas cantidades, sin causa alguna que justificasen dicho actuar distrayendo dichos fondos de la sociedad en perjuicio del resto de socios.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre los hechos probados:

Ha quedado acreditado por la prueba practicada en el acto de juicio oral que el acusado Sr. Pedro haciendo uso de los poderes que le habían sido otorgados como administrador de la sociedad Matilde Hernández 44 SL. aceptó dos letras de cambio que habían sido libradas por él mismo, como administrador de la empresa JBAC 4 SL, letras que le fueron abonadas de la cuenta de la sociedad aceptante. Ha quedado demostrado que entre ambas sociedades existía una relación empresarial ya que la sociedad JBAC era la constructora de un edificio del que era propietaria la sociedad Matilde Hernandez 44 SL. De las testificales practicadas en el acto del juicio oral y en concreto de las declaraciones de los otros dos socios y administradores de Matilde Hernandez, se pudo comprobar que en efecto las relaciones entre ambas empresas eran habituales mientras que el edificio estaba en construcción, ya que JBAC realizaba las labores propias de una constructora, contratando a los oficios y pagando a proveedores. Pero según manifestaron los otros socios cuando el Sr. Pedro cobró las dos letras el edificio ya estaba terminado y no existía factura alguna que apoyase las disposiciones. Ambos socios, Carlos Miguel y Rodolfo manifestaron que todos los talones o pagarés que se libraban eran para el pago de determinadas facturas, pero que sin embargo, estas dos letras no tenían motivo alguno para su libranza. Que de hecho se dieron cuenta de ello cuando el banco les mandó el extracto, comprobando que esos dos efectos no eran para el pago de factura alguna.

Por su parte el Sr. Pedro manifestó que esas letras eran para el pago de proveedores, que el tenía firma en las dos sociedades y que el motivo de que firmase de diferente manera como librador y como aceptante, era porque hacía firmas distintas para cada sociedad para distinguir él lo que firmaba por una u otra sociedad. Manifestó que con ese dinero pagó el final de la obra y que el motivo de librar esas letras era por necesidades financieras. Que pudo excederse en el débito porque el presupuesto había aumentado. Reconoció por otra parte que después de librar las letras, quiso devolver en talones personales la cuantía de las letras hasta que se hiciera la liquidación de la sociedad -talones que resultaron impagados-.

Manifestó así mismo el Sr. Pedro que las facturas a las que se referían las letras estarían en la contabilidad de Matilde Hernández y que también estarían en la contabilidad de su sociedad JBAC, ya que se anotaban en ambas sociedades.

Pues bien, sobre este extremo hay que decir que en ningún momento se solicitó traer al procedimiento la contabilidad de Matilde Hernández 44, SL por ninguna de las partes. En las acusaciones, este hecho se explica, puesto que si niegan que existieran facturas que justifiquen el libramiento de esas letras, evidentemente nada habría quedado reflejado en la contabilidad, excepto la salida de fondos de sus cuentas bancarias sin justificación. Ahora bien, si el acusado entendía que las disposiciones realizadas correspondían al pago de facturas, y él era el administrador de la sociedad, a él le correspondía probar qué facturas o proveedores se pagaban con tales fondos. Nada de esto se ha acreditado. Por otra parte los cheques librados por el acusado con posterioridad al libramiento de las letras y por importes muy similares y que resultaron impagados, no se explican si en efecto las letras pagaban facturas o proveedores, pues no había razón para abonar tales cantidades con fondos de su empresa hasta la liquidación de la sociedad Matilde Hernández. La explicación de los otros socios, sin embargo, sí que es verosímil, ya que si había dispuesto de esas cantidades en beneficio propio o de su empresa JBCA, esos cheques pagados con posterioridad a la disposición de las letras obedecían a la devolución de dichas cantidades más los intereses legales.

Es de destacar que la prueba pericial pretendida para determinar la autoría de un documento (al folio 111), nada tiene que ver con los hechos aquí enjuiciados y en nada hubiera variado el pronunciamiento de esta sentencia, ya que, en primer lugar el citado documento es una mera fotocopia; en segundo lugar, el documento lo que contiene es el aumento en el presupuesto de ejecución, aumento que según manifestó el Sr. Carlos Miguel es absolutamente normal en toda obra, no estando seguro el mismo de haber firmado un documento con dicho contenido. Por otra parte el propio acusado en el acto del juicio oral dejó claro que dicho documento nada tenía que ver con las letras libradas y aceptadas por él mismo.

SEGUNDO.- De la calificación jurídica.

Los hechos declarados probados entendemos que son hechos típicos de un delito del artículo 295 del CP . : " Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido". Ya que abusando de los poderes que poseía como administrador de la sociedad Matilde Hernández 44 SL. aceptó letras en nombre de la sociedad disponiendo del dinero en beneficio propio, causando evidentemente un perjuicio para el resto de los socios de la mencionada sociedad.

Las acusaciones formularon su acusación por un delito societario y alternativamente por un delito de alzamiento de bienes. A este respecto el Tribunal Supremo en sentencia Sala 2ª de 2 noviembre 2004 , Ponente: Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre (EDJ 2004/174154) tiene declarado : "Es doctrina de esta Sala como son exponentes las ss. 12.5.2000 EDJ 2000/10377, 19.9.2003 EDJ 2003/130296 , que el art. 252 CP. sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legitimo que las incorpora a su patrimonio con animo de lucro y el de gestión desleal que comete el DIRECCION000 cuando perjudica patrimonialmente a su principal o a la sociedad distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del DIRECCION000, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status", como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26.2 EDJ 1998/664 , que precisó mas adelante, que de acuerdo con esta interpretación el uso de los verbos "apropiarse" y "distraer" en el art. 535 CP de 1973 sugiere con claridad lo que separa la apropiación indebida en sentido estricto en que es precisa la incorporación de la cosa unida al patrimonio del que ahora con animo de lucro, de la gestión fraudulenta en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrativo, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi hahendi" sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona (ssTS. 3.4 EDJ 1998/2865 y 17.10.98 EDJ 1998/19693 ).

Y la sentencia de esta Sala de 26.2.98 EDJ 1998/664 , declara que ha de ser rechazada la pretensión según la cual la administración desleal o fraudulenta, antes comprendida en el delito de apropiación indebida del art. 535 CP. EDL 1995/16398 derogado, hoy lo está únicamente en el art. 295 del vigente, que seria de aplicación por resultarle más favorable. Debe tenerse en cuenta que el antiguo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295 , sino por el art. 252 que reproduce substancialmente, con algunas adiciones clarificadoras el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada, que tenia en el CP. EDL 1995/16398 1973.

El art. 295 del CP. vigente ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252 , pero no a establecer su régimen sancionar más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetran en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252, y en el 295 CP . vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de ciertos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas, que es el que podría producirse en el caso que ha dado origen a este recurso, se ha de resolver, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 CP ., es decir optando por el precepto que imponga la pena mas grave.

En el supuesto que examinamos en el presente recurso, ha existido una apropiación reiterada en el tiempo, desde 1993 a 1998, de determinadas cantidades ingresadas en las cuentas de la sociedad, que el recurrente hizo suyas y que se detallan en el apartado B de los hechos probados, con animo de lucro y en perjuicio del otro DIRECCION001 y de la propia sociedad -como igualmente ha existido en esta concreta actuación una gestión desleal en cuanto a su condición de DIRECCION000 ha perjudicado patrimonialmente a la sociedad, distrayendo dinero cuya disposición tenia a su alcance- concurso de normas que debe resolverse a favor de la apropiación indebida en sentido estricto agravada por el núm. 6 de dicho precepto en cuanto se superan las cifras que tiene en cuenta esta Sala para su aplicación."

Por lo tanto en aplicación de la doctrina antes expuesta, la apropiación realizada sería un hecho típico tanto del delito de apropiación indebida como del delito societario de administración desleal, debiendo optar según establece el art. 8.4 del CP . por el delito que esté penado con mayor pena.

Deberemos optar entonces entre el delito societario del art. 295 del CP , penado con pena de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido, y el delito del art. 250.6 en relación con el art. 252 del CP , que pena uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses.

Es de aplicación el subtipo agravado ya que la cantidad distraída es superior a 36.000€ cantidad fijada por el Tribunal Supremo (EDJ 2006/288750 ): "Ya es reiterada la doctrina de la Sala que en relación a la conexión entre la agravante 6ª del art. 250 y la continuidad delictiva, tiene declarado la compatibilidad del subtipo agravado y la continuidad delictiva siempre que alguna de las apropiaciones efectuadas en el marco de la continuidad delictiva supere por sí misma la cantidad de 6.000.000 ptas. En este sentido, la STS de esta Sala núm. 356/2005 de 21 de marzo EDJ 2005/37447 declara que:

"....En este momento se puede decir que se está consolidando el criterio de operar con la cifra de 6.000.000 ptas. -36.000 euros- como cifra a partir de la que se aplicaría la agravante de especial gravedad a que se refiere el art. 250-6 ....". En el mismo sentido pueden citarse las SSTS de 5 de diciembre de 2002 EDJ 2002/55436 , 5 de febrero de 2003 EDJ 2003/2087 y 276/2005 de 2 de marzo EDJ 2005/37443 ."

Por lo tanto el delito penado con pena más grave es el de apropiación indebida.

TERCERO.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Por todo lo antes expuesto debemos imponer a Pedro , como autor responsable de un delito de apropiación indebida la pena de un año de prisión y multa de seis meses a 6 € diarios, cantidad que entendemos ajustada a derecho dada su actividad como empresario, y también al derecho de que tiene reconocida una incapacidad temporal por un infarto que sufrió, y todo ello para que pueda hacer frente a la responsabilidad civil derivaba del delito consistente en indemnizar a Matilde Hernandez 44, SL. en la cantidad de 40.868, 82 € montante de la cantidad distraída.

Del impago de la multa responderá con la responsabilidad personal del art. 53 del CP .

De igual modo se le impone la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que DEBEMOS condenar y condenamos a Pedro , como autor responsable de un delito de apropiación indebida del art. 250.6 en relación con el art, 252 del CP ., sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año de prisión y multa de seis meses a 6 € diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP . en caso de impago de la multa. Así mismo a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena. Y a que indemnice a Matilde Hernandez 44 SL. en la cantidad de 40.868, 82 € (cuarenta mil ochocientos sesenta y ocho euros con ochenta y dos céntimos) montante de la cantidad distraída. Más a las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.