Sentencia Penal Nº 1292/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 130/2009 de 02 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº 130/09 RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 163/08

JUZGADO DE LO PENAL Nº 21 MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Dña. Manuela Carmena Castrillo

D.Ramiro Ventura Faci

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha

dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1292/09

En la Villa de Madrid, dos de Diciembre de dos mil nueve.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados doña Manuela Carmena Castrillo, don Ramiro Ventura Faci y doña María Jesús Coronado Buitrago, ha visto el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales doña María Inmaculada Díaz-Guardamino en nombre y representación de don Maximino y don Jose Luis y el procurador de los Tribunales don Javier Domínguez López en nombre y representación de Control y Aplicaciones del Ozono SA (CAOSA), contra la sentencia dictada con fecha veintiuno de Agosto de dos mil ocho, en procedimiento abreviado nº 163/08 por el Juzgado de lo Penal nº 21 de los de Madrid; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal. La Ilustrísima Sra. Magistrada doña Manuela Carmena Castrillo actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha veintiuno de Agosto de dos mil ocho, se dictó sentencia en procedimiento abreviado nº 163/08, del Juzgado de lo Penal nº 21 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

"Se declara probado que, el día 3 de Julio del 2004 los acusados Maximino , mayor de edad, sin antecedentes penales y su hermanos Jose Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales, acudieron a la empresa de donde había sido despedido esa misma mañana Maximino , la entidad CAOSA representada legalmente por Celso sita en la calle Arroyo Fontarron nº 21 de Madrid, con la intención que le abonaran el finiquito que ellos consideraban correcto y como quiera que no se hallaba el encargado se dirigieron a un empleado llamado Ignacio , quien llamó al jefe indicándoles su presencia y como quiera que no hizo caso de las indicaciones o pretensiones de los acusados, estos decidieron llevarse unos ordenadores de sobremesa y portátil y una pantalla, sin que ejercieran ningún tipo de violencia o intimidación sobre Ignacio y sin que se haya acreditado que lo amenazaron con un bate de béisbol.

Los efectos sustraídos, han sido tasados pericialmente como nuevos en la cantidad de 1930 euros y en una primera tasación como usados, en 1025 euros".

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a Maximino y a Jose Luis como autores de un DELITO DE HURTO a la pena cada uno de SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas.

Deberán indemnizar a Celso en la cantidad de 1025 euros importe tasado por los efectos sustraídos usados.

Le absuelvo del delito de robo con violencia por el que venían acusados".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora doña María Inmaculada Diaz-Guardamino en nombre y representación procesal de don Maximino y Jose Luis .

TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren esta sentencia la empresa Control y Aplicaciones del Ozono SA (CAOSA) quien formuló la acusación particular así como los propios acusados los señores Maximino y Jose Luis . Comenzaremos por el recurso interpuesto por la representación procesal de la empresa Control Y Aplicaciones. Plantea el letrado recurrente Don José Luis Manzanera quien firma y redacta este escrito de recurso de apelación una primera alegación en la que nos dice delimita el ámbito del recurso de apelación en base a la sentencia dictadas por esta audiencia Provincial en interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional desde el 18 de octubre del año 2002 que ha establecido toda una serie de presupuestos para el recurso de apelación de la sentencia absolutoria. Pues bien concluye el letrado recurrente que a la vista de esta doctrina acepta la absolución implícita de la sentencia de la instancia para los hermanos por el delito de amenazas por el que ella había acusado. En la segunda alegación el letrado nos dice sin embargo que observa en esta sentencia error en la apreciación de la prueba pues los hechos probados que la sentencia hubiera debido declarar como probados constituyen un delito de robo con intimidación del artículo 237 del Código Penal .

SEGUNDO.- Pues bien a pesar de que el letrado, en su primera alegación analizó la jurisprudencia del Tribunal Constitucional nos sorprende que no tenga en cuenta, ahora que los mismos argumentos que le llevaron a aceptar la absolución de los hermanos Anton y Jose Luis del delito de amenazas son aplicables a la absolución de la sentencia de la instancia del delito de robo por el que de nuevo ahora acusa el apelante. Como él mismo letrado aceptaba en su alegación anterior el tribunal constitucional entiende que quien conoce la apelación no puede cambiar los hechos probados de sentencia absolutoria cuando los mismos sean una consecuencia de la valoración de prueba personal. Es precisamente esto lo que pretende la recurrente quien en esta segunda alegación nos describe las manifestaciones del testigo Ignacio , según consta en el acta grabada durante el Juicio Oral con intención de demostrarnos que la Magistrada de instancia no ha tenido en cuenta en su relación de hechos probados precisamente, estas manifestaciones.

TERCERO.- pues bien para resolver esa cuestión tenemos que extendernos un poco para explicar la postura que tiene esta sala respecto a la jurisprudencia constitucional del recurso de apelación de sentencia absolutoria. La ya larga jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de más de siete años, ha dado lugar a muy diversas prácticas en los correspondientes tribunales de apelación. Así por ejemplo y con anterioridad a la última Junta de magistrados celebrada el pasado 13 de junio de este año 2009 los Magistrados de esta Audiencia Provincial consideramos de forma mayoritaria, aunque no unánime que era posible para el tribunal de apelación, si al evaluar la prueba de la primera instancia no consideraba correcta su valoración de prueba, revocar la sentencia absolutoria de la instancia, si el acta estaba debidamente grabado en soporte audiovisual. Nosotros los magistrados de esta sala, aún estando conforme con esa consideración de la Junta de Magistrados entendíamos que era necesario, para poder revocar la sentencia de la instancia, además de que estuviera grabado en soporte audiovisual el correspondiente juicio oral, que hubiera habido una vista en la que el tribunal, cumpliendo las indicaciones del Tribunal Constitucional, hubiera podido oír directamente al apelado recurrido.

Sin embargo la sentencia 120 de 18 de mayo del Tribunal Constitucional ha cuestionado que se pueda considerar el visionado de un acta debidamente grabada en soporte audiovisual equivalente a la inmediación directa que tiene el magistrado de la instancia. De ahí que en estos momentos la Junta de Magistrados de junio pasado haya modificado su criterio y no se considere suficiente para poder revocar la sentencia absolutoria un acta grabada debidamente. De ahí también que esta sala debate con un relativo nivel de inseguridad, que para poder revocar la sentencia absolutoria puedan ser necesario, como parece deducirse de esta última sentencia del Tribunal Constitucional que el tribunal de apelación oiga no solamente al apelado sino también a los testigos cuando la valoración de su declaración haya sido determinante para la absolución de la sentencia de la instancia.

CUARTO.- En todo caso y con el riesgo que esto pudiera comportar vamos a entrar ahora a valorar la modificación de hechos probados que nos propone el letrado recurrente. El letrado recurrente como ya hemos dicho más arriba justifica su pretensión de error en la valoración de la prueba de la instancia en las expresiones del testigo Ignacio en el acto del juicio oral. Coincidimos con el letrado recurrente en que lo que figura en la grabación del acta es efectivamente lo que él mismo cita en su folio cuatro del recurso. Sin embargo no consideramos que de esas manifestaciones se pueda deducir, con la rotundidad que exige la prueba de cargo, que el testigo fuera intimidado por los acusados y que fuera esta intimidación la que les permitió apoderarse de los objetos informáticos en cuestión. Para valorar las declaraciones de un testigo no solamente es imprescindible, tener en cuenta las expresiones verbales que él mismo dice, sino también como lo dice y la actitud que mantiene cuando declara. Pues bien hemos observado cuidadosamente la intervención del testigo Ignacio en la grabación del acta del Juicio Oral y la misma es vacilante e indicativa de no querer decir realmente lo que dice. Nos explicamos. La forma en la que Ignacio declara, tanto puede indicar su propósito de no perjudicar a los acusados como que se ve obligado a confirmar ,ahora ,lo que pudo decir el día de los hechos, al jefe de la empresa Celso de cómo sucedieron los hechos, aunque esto no fuera exacto.

QUINTO.- Además hemos contado nosotros, ahora, con la prueba de audición que se celebro en la comparecencia y que en nuestro criterio confirma la valoración de la magistrada de la instancia. En la audición de las conversaciones que mantuvo Ignacio con la agente de Policía Municipal no se evidencia que él mismo se sintiera intimidado, sino más bien que por circunstancias que no se han esclarecido deseaba que se resolviera la reivindicación que planteaban los acusados. Por otra parte tampoco de las manifestaciones que hemos oído en esta audición de Maximino con la misma señora agente de Policía Municipal podemos deducir que éste estuviera intimidando a Ignacio . Es así que no podemos estimar la pretensión del letrado apelante por cuanto que a pesar de la declaración de Ignacio no queda acreditado en el acto del Juicio Oral esa presunta intimidación por parte de los acusados, (nos dijo como señala el letrado recurrente que los acusados le dijeron que le atarían si llamaba a la policía y que llevaban un bate en la bolsa de basura que portaban). Efectivamente no ha quedado suficientemente acreditada esa imputación al resultar la declaración de este testigo expresada como a "trompicones" y sin convicción. No podemos tampoco valorar la declaración de Celso como prueba de cargo pues este sólo supo de lo que había sucedido a través de lo que le contó Ignacio y éste como ya hemos dicho más arriba es posible que exagerara ante el jefe de la empresa (para la que trabajaba como contable independiente) porque estaba nervioso y asustado o para disculparse de su poca firmeza con los acusados.

SEXTO.- plantea también el letrado apelante en su escrito de recurso su discrepancia con el error en la valoración del perjuicio indemnizable. Nos dice el letrado recurrente que la sentencia de la instancia se ha basado en una de las valoraciones que efectuaron los peritos pero que ninguno de ellos tuvo en cuenta el perjuicio realmente causado para su cliente.

Coincidimos con el letrado recurrente en que es necesario diferenciar entre el valor del objeto sustraído (el cual en muchas ocasiones es determinante para la calificación del tipo del delito) y el perjuicio que la sustracción del objeto haya podido causar a una determinada persona.

Es decir hay que acreditar a los efectos de la responsabilidad civil el daño que ha causado la sustracción. Es así que no nos convence ninguna de las dos periciales. Los peritos nos dicen que han hecho cálculo de los precios que pueden alcanzar los objetos sustraídos. Bien esto puede ser correcto para determinar la calificación de un delito que exija tener en cuenta la cifra del daño o de la sustracción pero no para satisfacer la responsabilidad civil que ha determinado la actividad ilícita para lo verdaderamente importante es el dinero que efectivamente una persona pagó por el objeto sustraído.

Puede caber en esos casos una determinada depreciación pues efectivamente se puede considerar que el objeto sustraído y por el que se pagó una determinada cantidad fue usado ya por su propietario y que por tanto lo amortizó parcialmente. Desafortunadamente no parece que estas facturas que se presentaron durante el acto del Juicio Oral fueran requeridas por los señores peritos a los efectos de determinar el valor indemnizatorio y por tanto su posible depreciación. Se le preguntó a la peritos señora Benita sobre los índices de depreciación sin que en nuestro criterio la misma ofreciera bases seguras para su cálculo.

Por esta razón el tribunal se ha visto obligado a establecer la responsabilidad civil que deberán abonar los acusados partiendo en primer lugar de las facturas presentadas por la parte recurrente aunque modificando la partida relativa a la licencia del programa que entendemos que se consignó equivocadamente en el recurso de apelación puesto que la cantidad que hemos establecido de 781,600 ? es precisamente la que aparece en la factura que la misma aporto. En segundo lugar sobre estas facturas entendemos que procede una depreciación del 5%. Los hechos sucedieron en julio del 2006 es decir prácticamente año o año y medio después de haber adquirido la mayor parte de los objetos informáticos. Este 5% que deducimos del importe de las facturas de los objetos informáticos no lo aplicamos a la licencia de utilización del programa porque entendemos que en la licencia no se produce deterioro alguno. Es así por tanto que la cantidad que señalamos como indemnización es la de 3.732,18 euros.

SÉPTIMO.- entramos ahora resolver el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los hermanos acusados. El letrado que firma y que redacta el recurso de apelación el señor Gervasio presenta una primera alegación en la que denuncia el error en la apreciación de las pruebas por considerar que en modo alguno quedó acreditado que sus clientes sustrajeran efecto o alguno de la empresa propietaria. Nos dice que no ha habido más prueba de cargo que la del testigo Ignacio y que, precisamente la audición de las cintas de la Policía Municipal visionada en esta Sala no recoge que Ignacio dijera a la policía que Maximino amenazara con llevarse objetos de la empresa.

Esto es así pero minimiza el letrado recurrente la declaración de Ignacio quien respecto ese aspecto no fue vacilante y la del propio Jose Ángel quien constato la desaparición de los objetos en cuestión. Asimismo ha quedado claramente acreditado la presencia de los acusados en la empresa y su reivindicación económica con su anuncio de llevarse los ordenadores, pues esto fue lo que generó el conflicto respecto al que mantuvieron la conversación Ignacio y Maximino con la Policía Municipal.

Pero es que además de todas estas pruebas hemos observado con interés las declaraciones de Maximino y Jose Luis . Los mismos insistieron mucho en demostrarnos que ambos eran personas trabajadoras que nunca habían tenido nada que ver con la justicia. Les creemos. Consideramos que los mismos son personas efectivamente trabajadoras y que nunca han tenido nada que ver con la justicia pero precisamente por esto seguramente los mismos no supieron mentir bien y aunque negaron haber sustraído los objetos informáticos en cuestión no lo hicieron con la convicción con que habitualmente niega quien no ha realizado lo que se le acusa.

No se ha podido esclarecer en este procedimiento si efectivamente estaba acreditado o no la gratificación que Maximino reclamaba, pero en todo caso con su comportamiento dificultó su reclamación. El tomarse la justicia por su mano hurtando lo que no era suyo es un acto ilícito reprobable que tiene un castigo penal aunque quienes lo realizan sean personas que hasta este momento nunca habían cometido una acción de ese orden. La sentencia de la instancia les ha impuesto una pena que podrá ser suspendida o sustituida teniendo en cuenta la trayectoria de ambos una vez que hayan abonado la responsabilidad civil.

OCTAVO.- plantea también el letrado recurrente de una manera muy concisa lo que considera que ha sido una infracción del artículo 24 de la constitución por haber vulnerado la sentencia de la instancia el principio acusatorio al haber sido condenados por un delito diferente al que venían acusados. Cita determinada jurisprudencia el letrado recurrente que no podemos tener en cuenta puesto que se refiere a supuestos absolutamente diferentes al de este juicio. El principio acusatorio como muy bien dice la sentencia de la Sección séptima de esta audiencia Provincial significa que.... En este caso por supuesto el hecho era idéntico y la homogeneidad entre el delito de hurto y el robo con intimidación es evidente.

NOVENO.- las costas son de oficio estimamos parcialmente el recurso de la representación procesal de la empresa y desestimamos el de la representación procesal de los hermanos. En todo caso ambos letrados han efectuado un recurso de apelación que ha permitido el que sus clientes puedan ejercer el derecho a la doble instancia.

En consecuencia

Fallo

que estimamos en parte el recurso presentado por la empresa Control y Aplicaciones del Ozono SA y modificamos la cantidad objeto de la indemnización que queda fijada en 3.732,18 euros. Desestimamos el recurso presentado por Maximino y Jose Luis . Mantenemos el resto de las declaraciones de la sentencia de la instancia salvo la modificación anterior. Las costas en ambos casos son de oficio

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.