Sentencia Penal Nº 1292/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 19/2011 de 05 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ORDEN JURISDICCIONAL PENAL JUICIO ORAL

NÚMERO Y AÑO 0019/2011

PROCEDIMIENTO JUICIO ORDINARIO

SUMARIO

NÚMERO Y AÑO 0001/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN

LOCALIDAD Y NÚMERO MOSTOLES 3

MAGISTRADOS : Ilustrísimos Señores:

Don Jesús Fernández Entralgo

Don Ramiro Ventura Faci

Doña María Jesús Coronado Buitrago

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A

NÚMERO 1.292/12

En la Villa de Madrid, a cinco de octubre del dos mil doce.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Don Jesús Fernández Entralgo, don Ramiro Ventura Faci y doña Mª Jesús Coronado Buitrago, ha visto, en juicio oral y público, la causa seguida, como Juicio Ordinario por delito, con el número 19 del 2011, de rollo de Sala, instruído como Sumario número 1 del 2009, del Juzgado de Instrucción número 3 de los de Móstoles, por supuesto delito intentado de homicidio, contra Alejandro ; nacido el NUM000 del mil novecientos setenta y uno; hoy, de cuarenta y un años de edad; hijo de Ambark y de Rabha; natural de Beni Mellac (Marruecos); y vecino de Móstoles, con residencia en la CALLE000 , número NUM001 , piso NUM002 , puerta NUM003 ; con instrucción; con antecedentes penales; cuya solvencia no consta; en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Romero González; y defendido por el Abogado Don Francisco-Javier Herrero Marbella.

Intervino como parte acusadora el Ministerio Fiscal .

Lo hizo como acusador particular , Fabio , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Sonia Casqueiro Álvarez, y defendido por el Abogado Don José-Carlos Paños Sanz

El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Jesús Fernández Entralgo , actuó como Ponente , y expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

Primero:

Ante esta Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, tuvo lugar ayer el juicio oral y público por supuesto delito de homicidio intentado, contra Alejandro .

Segundo:

En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena del acusado Alejandro , como autor responsable penalmente de un delito de homicidio en grado de tentativa, tipificado y penado por el artículo 138 del Código Penal vigente, en relación con su artículo 62, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de nueve años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; al pago de las costas del juicio; y a que abone a Fabio dos mil quinientos euros, en concepto de compensación de daños e indemnización de pejuicios.

La acusación particular elevó a seis mil euros el importe de la responsabilidad civil e interesó se incluyera en la condena en cosas la partida correspondiente a las de la acusación particular.

Tercero:

La Defensa del acusado, en igual trámite, interesó la libre absolución de su patrocinado, declarándose de oficio las costas causadas.

Hechos

Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara, expresa y terminantemente, probado que, entre las diecinueve treinta y las veinte horas del día veinticuatro de abril del dos mil seis, en el bar cafetería «El Balcón de Granada», sito en el número 38 del Paseo de Arroyomolinos, en Móstoles (Madrid) se produjo una discusión entre Alejandro (nacido el NUM000 del mil novecientos setenta y uno) y Fabio (nacido el NUM004 del mil novecientos setenta y uno), quien atendía a la clientela en aquel momento y, en el curso de ella, el primero asestó al segundo, con una navaja, una herida incisa penetrante en la región anterolateral del hemotórax izquierdo, que produjo neumomediastino paracardial izquierdo sin signos de lesión vascular significativa y otra -también incisa contusa- en la cara cubital del antebrazo izquierdo.

Alejandro asestó esos dos navajazos indiferente a que de ese modo producía un grave peligro de que el primero causara la muerte del herido.

A continuación, se alejó del lugar en un turismo Opel Astra , matrícula ....HHH .

Tras ser atendido médicamente, suturándosele las heridas y aplicándole profilaxis antitetánica, las heridas sufridas por Fabio se estabilizaron en quince días (durante todos los cuales estuvo imposibilitado para realizar normalmente sus ocupaciones habituales) restándole una cicatriz de cuatro centímetros en hemotórax izquierdo.

Alejandro había sido condenado por sentencias de 1º de marzo del 1999 (firme en su fecha) del Juzgado de lo Penal número 2 de los de Toledo, por delito contra la seguridad del tráfico vial y de 3 de noviembre del 2004 (firme en su fecha), del Juzgado de lo Penal número 2 de los de Móstoles, por delito de hurto.

El procedimiento estuvo paralizado sin causa conocida desde el dos de marzo del dos mil siete, en que se ordenó a la Guardia Civil del Puesto de Navalcarnero la citación de Agueda y la localización de Encarnacion , contestándose el treinta del mismo mes, para dar cuenta de la infructuosidad de ambas investigaciones, hasta el cinco de febrero del dos mil ocho, en que se dictó Auto disponiendo continuar el procedimiento por los trámites del Abreviado.

Fundamentos

Primero:

El hecho que se declara probado constituye un delito de homicidio en grado de tentativa, tipificado y penado por los artículos 138 y 62 del vigente Código Penal .

Se probó la causación intencionada de dos heridas, por arma blanca, a saber, una navaja con una longitud mínima de hoja de siete centímetros, una de las cuales interesó una zona corporal -hemitórax izquierdo- en que se encuentran órganos tan vitales como el corazón y los pulmones, de modo que, de no haber recibido inmediata asistencia médica, el herido hubiera fallecido en poco tiempo.

Las heridas fueron causadas con un arma blanca -una navaja de longitud de hoja de siete centímetros como mínimo- apta que producir graves daños corporales.

La muerte no se produjo porque el lesionado recibió inmediata atención médica, no interesada por el autor de las heridas.

Se comprobó, por tanto, una acción que, por sus características, era capaz de producir el fallecimiento de la persona agredida..

A esta vertiente objetiva del tipo del delito de homicidio doloso ha de sumarse otra, subjetiva, consistente en el dolo homicida.

Como éste pertenece al ámbito de la actividad psíquica del sujeto, no es posible percibirlo sensorialmente. Sólo cabe inferirlo, aplicando las reglas de la experiencia común de la vida, a partir de indicios debidamente probados por otros medios.

La utilización del medio lesivo y la zona anatómica afectada contra la que se dirigió deliberadamente el golpe permiten concluir, más allá de toda duda razonable, que el agresor pretendía causar la muerte del agredido o, como mínimo, le era por completo indiferente que se produjera efectivamente, como se colige de su comportamiento posterior, alejándose del lugar sin preocuparse de la suerte que podía correr su víctima. Una persona que no «contase con» la alta probabilidad de la muerte de otra a la que ataca, no la dejaría desasistida, tras consumar su agresión. Si, pese a todo, no duda en consumar la acción tan gravemente peligrosa (más allá de la «temeridad» que cualifica la forma más reprochable de la imprudencia), merece -de acuerdo con una consolidada doctrina jurisprudencial- ser tratada «como si» deliberadamente hubiese planificado un comportamiento inequívocamente homicida.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que, por ser, ese elemento subjetivo del tipo del delito de homicidio, descrito por el artículo 138 del vigente Código Penal , un hecho perteneciente a la actividad psíquica y, por ello, de imposible percepción sensorial directa, a falta de reconocimiento por el imputado o acusado, sólo cabe hipotetizarlo como posible o probable y, en su caso, declararlo probado más allá de toda duda razonable, infiriéndolo, de acuerdo con las enseñanzas de la experiencia común de la vida, a partir de indicios plenamente probados.

Espigando entre las sentencias que han ido configurando esa doctrina jurisprudencial surgida a propósito de las pautas diferenciadoras entre el ánimo homicida (« animus necandi ») y el solamente lesivo (« animus ladendi »), es fácil identificar una pluralidad de datos especialmente indiciarios de un propósito homicida.

Se mencionan repetidamente el alto riesgo vital de la zona anatómica atacada, la potencialidad dañosa del medio agresivo empleado, la actitud (verbal y gestual) del agresor mostrada antes, durante y después de la agresión, y la existencia de una relación entre las partes tan hostil que pueda explicar el deseo de privar a una persona de su vida.

Es ilustrativa, a este respecto, la lectura de las consideraciones, contenidas en la Sentencia 1841/2001, de 17 de octubre , y más recientemente, en la Sentencia 436/2011, de 13 de mayo , ejemplares del criterio adoptado por el tribunal casacional sobre tan espinoso problema.

Y no se olvide que, al dolo homicida directo se equipara jurisprudencialmente el llamado «dolo eventual».

La forma arquetípica de intencionalidad, lo que en Derecho Penal se conoce como «dolo directo de primer grado», se aprecia cuando el resultado causado se corresponde claramente con el directa y principalmente perseguido por la persona que actuó. Tensó su arco y disparó su flecha contra una diana muy precisa, que fue alcanzada por aquélla.

Fuera de este caso, no cabe hablar, en buenos principios prisoclógicos, de «intención» en sentido estricto. Ello no impide que existan otras hipótesis en las que, por razones de política criminal, se crea justificado poner el resultado no directamente querido a cuenta de la persona actuante, «como si» ésta hubiese obrado con el fin de producirlo.

Así ocurre en los casos del llamado «dolo directo de segundo grado» o «dolo de consecuencias necesarias», que se aprecia cuando una persona pone conscientemente en marcha un proceso causal, de modo que deje de tener el dominio de su curso, y que -desde el punto de vista de un observador cualquiera- haya de producir con un grado de probabilidad rayano en la certeza, un resultado ciertamente no deseado por el actuante, pero que «asume», aunque sea a regañadientes, porque antepone, por encima de cualquier otra consideración, la consecución de su verdadero objetivo.

Así ocurre también cuando el sujeto actúa con lo que se denomina «dolo indirecto» o «eventual», apenas diferenciado del anterior por el menor grado de probabilidad de causación del resultado con cuya producción «se resigna» en definitiva la persona que actúa.

En las conductas agresivas es fácil descubrir, en ocasiones, la finalidad homicida que inspiraba al agente. Otras, en cambio, la agresión tiene una intención menos precisa. El campo del objetivo se ensancha y se hace relativamente difuso. La cólera o la frustración incitan a la persona a desembarazarse a cualquier precio de lo que constituye un obstáculo para hacer realidad sus deseos. Hubiera preferido que el precio no fuese tan alto, pero, en definitiva, se decide a actuar. Aunque hay otros tratamientos posibles, cabe que sean tan intensa la reprobación social que merece esa insensibilidad frente a la probabilidad de producir ese que hoy se llamaría «daño colateral», que se considera legítima castigarlo, también en este caso, «como si» hubiese sido el principalmente querido por el actuante.

Y por este tratamiento se inclina una doctrina jurisprudencial española consolidada sin fisuras desde hace muchos años. De ella son ejemplos las Sentencias 1518/99, de 25 de octubre de 1999 , 1006/99, de 21 de junio de 1999 , , invocando como precedente, entre otras, las de 2 de abril y 6 de octubre de 1998 , Sentencia 1841/2001, de 17 de octubre , con cita expresa de las Sentencias de 20 de febrero de 1993 , 11 de febrero y 16 de marzo de 1998 .

Segundo:

Es autor penalmente responsable del delito expresado Alejandro .

Convendrá no olvidar que él mismo asume que apuñaló a Hassam el Abbasi, aunque presenta lo ocurrido como una reacción frente al ataque de este último, justificando su conducta como un caso de legítima defensa.

Sin embargo, de la prueba practicada en juicio se desprende una conclusión muy distinta.

Entre ambos hombres se suscitó una disputa por razones no suficientemente probadas. Hay un momento en que se produce el lanzamiento de un objeto (un vaso, un botellín) contra la barra del local, Este hecho (que no parece responder a un acto caprichoso, a modo de inexplicable explosión de violencia, se encuentra sobradamente acreditado merced a las manifestaciones de la víctima y de los testigos presenciales.

La persona que estaba ejerciendo las funciones de camarero abandona su lugar en la barra y pasa al exterior.

La información disponible no es bastante para fijar lo ocurrido a continuación con el exigible grado de certidumbre.

Queda intacto, sin embargo, un hecho incontrovertido: el acusado asestó dos navajazos a su oponente.

Las manifestaciones de los testigos presenciales son contradictorias entre sí; no obstante de ellas emerge una versión altamente plausible: por razones no suficientemente esclarecidas en el juicio, Alejandro y Fabio discutieron y se enfrentaron.

El primero de ellos fue atendido ese día médicamente de una herida incisa contusa en región occipital izquierda y erosión de tres centímetros en región dorsal del tercio medio del antebrazo izquierdo (folios 36, 37 y 41), lo que sería compatible con el golpe que el primero dice haber recibido del segundo unido a una lesión de defensa. Una testigo niega que se haya dado ese ataque que afirma otro testigo. Aquélla no declaró en juicio por lo que sólo cabe atenerse a lo manifestado en el curso de la instrucción (de que se dio lectura, al amparo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), resultando imposible la crítica por este tribunal ante el que no compareció en juicio por desconocerse su paradero. Así, la persuasividad de este testimonio es limitada; como lo es la del testigo que sí declaró en juicio, pero que parece tener algún lazo de amistad estrecha o incluso e parentesco con el acusado.

Comoquiera que sea, no se puede olvidar que es doctrina jurisprudencial consolidada que cuando dos personas resuelven - explícita o implícitamente- resolver sus diferencias acudiendo al incivil procedimiento de dirimirlas violentamente, ninguna de ellas puede invocar en justificación de sus actos la legítima defensa, puesto que los reñidores han optado por agredirse uno al otro. Por eso, la Sentencia 554/2011, de 9 de junio , reitera la doctrina que declara «... la imposibilidad de apreciar la agresión ilegítima (la piedra angular de la legítima defensa ) en supuestos como el de autos, donde los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos, del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legí-tima defensa al factor de la apreciación ilegítima. ...»

Tercero:

El procedimiento se complicó como consecuencia de la necesidad de localizar a personas que podían informar de lo ocurrido, así como por dificultades de fijar el cauce procesal adecuado. Fue preciso tramitar y resolver sucesivos recursos de apelación ante esta Audiencia Provincial, algunos de los cuales, interpuestos por la Defensa del acusado.

Todo ello terminó prolongando considerablemente la celebración del juicio oral. Pese a todo, las demoras, nunca excesivas, no hubieran tenido relevancia jurídica penal si no fuera porque estuvo paralizado sin causa conocida desde el dos de marzo del dos mil siete, en que se ordenó a la Guardia Civil del Puesto de Navalcarnero la citación de Agueda y la localización de Encarnacion (folio 142), contestándose (folio 144) el treinta del mismo mes, para dar cuenta de la infructuosidad de ambas investigaciones, hasta el cinco de febrero del dos mil ocho (folio 145), en que se dictó Auto disponiendo continuar el procedimiento por los trámites del Abreviado.

Ante este prolongado período de silencio procedimental y la chocante duración de la instrucción del caso, parece justificado apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a tenor del artículo 21.6ª del vigente Código Penal .

Por ello, y teniendo en cuenta que aun si la situación de reyerta recíprocamente aceptada enerva la apreciación de una eximente plena o incompleta de legítima defensa, sí puede tenerse en cuenta a la hora de individualizar la pena, la de cinco años de prisión resulta proporcionada a la gravedad objetiva del hecho y a la culpabilidad del acusado.

Cuarto:

1. Responsabilidad civil.

A tenor del artículo 109.1 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes (fundamentalmente, en los artículos 110 a 122 del mismo Código y 110 a 127 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), los daños y perjuicios por él causados.

En el presente caso, las lesiones sufridas por Fabio se estabilizaron a los quince días, durante todos los cuales no pudo desarrollar normalmente sus actividades acostumbradas.

Tomando como punto de partida, para la cuantificación de la compensación correspondiente, lo establecido en el Anexo del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aplicando las cuantías vigentes en el año 2006, resultaría que, a razón de 49,03 euros al día (aplicando su Tabla V), da una indemnización básica de 735,45 euros,

Incrementada en un diez por ciento (a falta de prueba de las percepciones anuales de la víctima por trabajo personal), por perjuicios económicos no necesitados de justificación, da un total de 809 euros.

La cicatriz resultante, de reducida longitud y de perceptibilidad nada llamativa (dadas su localización y características), de acuerdo con el informe del perito médico, constituiría un perjuicio estético ligero mínimo, al que corresponderían como mucho dos puntos, que, dada la edad de la víctima al tiempo del hecho enjuiciado, lo que supondría una indemnización básica de 1363,4 euros que, incrementados en un diez por ciento por las razones ya expuestas, arrojaría un total de 1499,74 euros.

Las dos partidas suponen una indemnización baremada de 2308,74 euros.

No obstante, está generalizada la idea de que, cuando el daño corporal es doloso, debería aumentarse en un tanto por ciento que varía según las circunstancias, partiendo de que la aflictividad de la lesión es superior cuando ha sido infligida deliberadamente.

En este caso (en el que el propio camarero herido contribuyó de algún modo a la producción de la reyerta en que él mismo resultó lesionado), parece proporcionada una elevación de un diez por ciento, lo que da un total de 4.617,48 euros.

2. Costas.

Las costas del juicio serán impuestas, por imperativo del artículo 123 del Código Penal , a los penalmente responsables del delito o falta.

De acuerdo con el párrafo 2 del numeral 1º del arrtículo 240 de la Ley de Enjuicimiento Criminal, no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

El artículo 123 establece, como regla general, que «... [las] costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. ...». No se hace en él distingo alguno por razón de la fuente de su devengo.

El artículo 124, por su parte, tras precisar que las costas «... comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales ...», añade: «... incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte. ...».

Este último inciso deja muy claro que, en los delitos llamados «privados», que exigen previa querella de la víctima del delito (o de su representante legal o sustituto procesal), las costas comprenden las partidas devengadas, por tal concepto, por la acusación particular.

Deja, en cambio, sin resolver expresamente los casos en que la acusación particular interviene junto al Ministerio Fiscal en delitos «públicos», cuya investigación y enjuiciamiento se rige por el principio de la legitimación activa abierta.

Ni el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ni su artículo 781 ayudan a resolver el problema, por la equivocidad de sus respectivos tenores literales.

Habrá que acudir, pues, a la interpretación jurisprudencial de todos estos preceptos.

En la Sentencia 520/2011, de 31 de mayo , se recuerda que es doctrina jurisprudencial reiterada, al examinar los criterios aplicables en la imposición de las costas en el proceso penal, que, «... conforme a los artículos 65__h6_0130art>123 del Código Penal y 240 de la LECr . , ha de entenderse que rige la «procedencia intrínseca» de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose además como inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS 147/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; 716/2009, de 2-7 ; y 773/2009, de 12/7 ). ...»

En el presente caso, la acusación particular se adhirió fundamentalmente a las posiciones del Ministerio Fiscal, discrepando sólo en la cuantía de la compensación e indemnización de daños, por lo que está plenamente justificado que el condenado lo sea al pago e las costas correspondientes a la actuación de este defensor causídico.

Por cuanto antecede,

Fallo

que debemos condenar, y, en consecuencia, condenamos, al acusado, Alejandro , ya circunstanciado, como autor responsable penalmente de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las penas de cinco años de prisión (con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena); y al pago de las costas del juicio incluyendo las correspondientes a la acusación particular; y a que abone cuatro mil seiscientos diecisiete euros con cuarenta y ocho céntimos a Fabio , en concepto de compensación de daños e indemnizaciñon de perjuicios.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono, al condenado, la totalidad del tiempo que permaneció privado cautelarmente de libertad por esta causa.

Conclúyase a la mayor brevedad la pieza de responsabilidad civil, para decidir sobre la solvencia o insolvencia del condenado.

Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación , que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha y en audiencia pública por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente.Doy fe.