Sentencia Penal Nº 13/1999, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 4/1997 de 12 de Marzo de 1999

Encabezamiento

SENTENCIA PENAL NUM. 13/99

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO

D. RAFAEL Mª CARNICERO GIMENEZ DE AZCÁRATE

En Soria a 12 de Marzo de 1.999.

Que dicta esta Audiencia Provincial de Soria en la Causa Sumario 4/97 del Juzgado de Instrucción de Soria-1, Rollo de Sala 4/97 seguida por delito de tentativa de asesinato y otros contra los procesados: 1) Enrique , con D. N. I. núm. NUM000 , nacido en Santander (Cantabria) el día 30 de Agosto de 1.970, hijo de Roberto y de Clara , con domicilio en Calatayud (Zaragoza) C/ DIRECCION000 n° NUM001 - NUM002 . 2) Juan Pedro , con D.N.I. núm. NUM003 , nacido en Madrid el día 6 de Octubre de 1..952, hijo de Jorge y de Blanca , con domicilio en Madrid C/ DIRECCION001 n° NUM004 , NUM002 - NUM005 . Y 3) Jose Pablo , con Pasaporte núm. NUM006 , nacido en Concepción (Argentina) el día 6 de Marzo de 1.948.

El procesado Enrique , declarado solvente parcial, ha estado representado por la Procuradora Sra. Muro y defendido por el Letrado Sr. Arranz.

El procesado Juan Pedro , cuya solvencia no consta, ha estado representado por la Procuradora Sra. Alcalde y defendido por el Letrado Sr. Ortega del Rincón.

El procesado Jose Pablo , declarado insolvente, ha estado representado por la Procuradora Sra. Alcalde y defendido por la Letrada Sra. Martínez García.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal en la representación que le es propia.

Ha actuado como acusación particular Baltasar , representado por la Procuradora Sra. San Miguel y asistido por el Letrado Sr. Marqués de Bonifaz.

Ha actuado como actor civil el INSALUD, representado por la Procuradora Sra. Martínez Felipe y asistido por el Letrado Sr. Cid Galán.

Es Ponente en esta Causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL Mª CARNICERO GIMENEZ DE AZCÁRATE, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción de Soria-1, incoó el Sumario 4/97 como consecuencia de atestado instruido por la Comisarla de Policía de Soria, por la presunta comisión de un delito de asesinato en grado de tentativa. Una vez concluso el trámite de instrucción, fueron elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, decretándose la apertura del Juicio oral y, conferido el traslado de la Causa a las partes, se formularon los respectivos escritos de conclusiones provisionales, con la calificación de los hechos procediéndose a señalar día para la celebración del Juicio, el cual tuvo lugar el día 2 de marzo de 1.999, con la asistencia de las partes y en los términos documentados en el acta correspondiente. Concluido el Juicio oral, quedaron los autos vistos para Sentencia.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formuló escrito de calificación provisional en el siguiente sentido: 1) Relató los hechos. 2) Los expresados hechos son constitutivos de a) Un delito de asesinato del art. 1.38 y 139.1° en grado de tentativa del C.P . b) Un delito de encubrimiento del art. 451.2° del Código Penal c) Un delito de encubrimiento del art. 451.3° del Código Penal , d) Un delito continuado de tenencia de armas del art. 554.1. 1° del Código Penal e) Un delito de tenencia de armas del art. 564.1. 1° del Código Penal . 3) Es autor de los delitos del apartado a) y apartado d) Enrique . Es autor de los delitos de los apartados b) y e) Jose Pablo . Es autor del delito del apartado c) Juan Pedro . 4) No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. 5) Procede imponer a Enrique por el delito de asesinato en grado de tentativa la pena de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo de sufragio durante el tiempo de la condena y costas y por el delito de tenencia de armas la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo de sufragio durante el tiempo de la condena, comiso de la pistola y el cargador intervenido y costas. Procede imponer a Jose Pablo por el delito de encubrimiento del art. 451.2 del C.P . la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo de sufragio durante el tiempo de la condena y costas y por el delito de tenencia de armas la pena de un año de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho pasivo de sufragio durante el tiempo de la condena, comiso de la pistola y el cargador intervenidos y costas. Y, procede imponer a Juan Pedro por el delito de encubrimiento del art. 451.3° del C.P . la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo de sufragio durante el tiempo de la condena y costas. Enrique deber indemnizar a Baltasar en 500.000 pts por las lesiones y en 7.000.000 de pesetas por las secuelas.

En el acto del Juicio Oral, el ministerio Fiscal modificó sus conclusiones en el sentido de añadir, respecto al procesado Jose Pablo , en cuanto al delito señalado en la letra b) de su escrito de conclusión provisional segunda, al delito del art. 451,2°, también el núm. 3° del mismo articulo, elevándose a definitivas el resto de sus conclusiones provisiona les.

TERCERO.- El Letrado del actor civil elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el sentido de: Muestra su conformidad con las correlativas 1ª a 4ª del Ministerio Fiscal. 5) Conforme con la correlativa del Ministerio Fiscal, debiendo indemnizar además el acusado al INSALUD en el importe de la asistencia sanitaria prestada a D. Baltasar que asciende a 429.296 pesetas.

CUARTO.- El Letrado de la acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el sentido de: 1) Relató los hechos. 2) Los hechos son constitutivos de: a) Un delito de asesinato del art. 138 y 139.1 en grado de tentativa en relación con el art. 62, todos ellos del Código Penal b) Un delito de encubrimiento del art. 451.2 C.P . c) Un delito de encubrimiento del art. 451.3 C.P . d) Un delito continuado de tenencia de armas del art. 563 del Código Penal . Y e) Un delito de tenencia de armas del art. 564.1 punto 1° del Código Penal . 3) Enrique es autor del delito del apartado 1, asesinato en grado de tentativa y apartado 5, delito de tenencia continuada de armas. Jose Pablo es autor del delito de encubrimiento del apartado 2 y del delito de tenencia de armas del apartado 5. Juan Pedro es autor del delito de encubrimiento descrito en el apartado 3. 4) En los tres acusados anteriormente referidos concurren circunstancias agravantes de reincidencia de la responsabilidad criminal. 5) Procede imponer a Enrique por el delito de asesinato en grado de tentativa, la pena de diez años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo de sufragio durante el tiempo de la condena y costas y por el delito de tenencia de armas la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo de sufragio durante el tiempo de la condena, comiso de la pistola y el cargador intervenidos y costas. Procede imponer a Jose Pablo por el delito de encubrimiento del art. 451.2 del Código Penal , a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo de sufragio durante el tiempo de la condena y costas y por el delito de tenencia de armas, la pena de dos años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho pasivo de sufragio durante el tiempo de la condena y costas. Procede imponer a Juan Pedro por el delito de encubrimiento del art. 562.3 del C.P . a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de cargo público y costas. Enrique deberá indemnizar a Baltasar en 705.500 pts en concepto de días de hospitalización y días que ha estado impedido para su ocupación habitual, y en la cantidad de 7.000.000 pts por las secuelas.

QUINTO.- La defensa del procesado Enrique elevó a definitivas sus conclusiones en el sentido de: 1) Muestra su disconformidad con el relato de los hechos formulado por el Ministerio Fiscal. 2) Niega los hechos de que le acusado el Fiscal y la Acusación particular. 3) Su representado no ha perpetrado delito alguno. 4) No hay circunstancias. 5) No procede imponer pena alguna a su representado ni tampoco debe indemnizar cantidad alguna.

SEXTO.- La defensa del procesado Jose Pablo elevó a definitivas sus conclusiones en el sentido de: 1) Niega expresamente toda participación en los hechos del acusado Jose Pablo . 2) No existe conducta delictiva alguna en la actuación del acusado. 3) Su representado no ha cometido los delitos que le imputan el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular. 4) No cabe hablar de circunstancias modificativas. 5) Procede la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

SÉPTIMO.- La defensa del procesado Juan Pedro elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el sentido de: 1) Niega los hechos. 2) No existe delito alguno. 3) No existe autoría. 4) Ni circunstancias. 5) Procede la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables y declaración de costas de oficio.

Hechos

El día 3 de septiembre de 1996 tuvo lugar en el domicilio de los hermanos Baltasar , sito en la calle Merineros de Soria, una discusión entre Baltasar y Enrique , motivada por asuntos relacionados con la venta de droga. Al día siguiente y sobre las 10 horas, volvió Enrique al referido inmueble para comprar droga o para cobrar una deuda, discutiendo con Enrique , bien porque no le diera la droga fiada o porque no le abonara la referida deuda, diciéndole Enrique que se marchara.

El procesado Enrique , consumidor habitual de sustancias estupefacientes, lo que le causaba una leve disminución de las facultades cognoscitivas y volitivas, se marchó de la vivienda y se dirigió hacia la pensión Ferial donde llevaba alojado tres o cuatro días procedente de Calatayud, y cogió una escopeta de caza que se había traído de esa localidad, que tenía los cañones recortados y que había cargado anteriormente con tres cartuchos del calibre 12- 70, armados con perdigones del 7 1/2, y la metió en una bolsa de deporte, regresando a continuación a casa de Enrique y Baltasar .

Enrique estuvo esperando en el rellano de la escalera del citado inmueble para penetrar en el domicilio de los hermanos Baltasar . Subió entonces al piso Pedro Enrique que iba a visitar a los citados hermanos, abriéndole la puerta Enrique , momento que aprovechó Enrique para introducirse en la vivienda poniendo el pie en la puerta, impidiendo así que la cerraran, entrando detrás de Pedro Enrique , sacando simultáneamente de la bolsa la escopeta de cañones recortados y, apuntando con ella al estómago de Gregorio , le preguntó elevando la voz por su hermano Baltasar . Éste, al escuchar gritos, salió de su habitación situada al fondo del pasillo en la que descansaba, caminando hacia ellos. Al verlo Enrique , dirigió el cañón de la escopeta al pecho de Baltasar , a una distancia de dos metros y de una forma sorpresiva e inesperada, le disparó una vez con intención de causarle la muerte. Debido al disparo, que le alcanzó en la zona del hombro y plexo braquial izquierdo, Baltasar cayó al suelo, montando nuevamente el arma Enrique y apuntando con ella a Baltasar y seguidamente a Gregorio , diciéndole a este ultimo que si decía algo le mataría. Guardó la escopeta en la bolsa, y abandonó el piso, creyendo que Baltasar estaba muerto.

Enrique escondió la escopeta en unas casas derruidas, yendo a casa del procesado Jose Pablo , al que contó que había tenido un incidente con una persona y que podía haberla matado, pidiéndole que recogiese la escopeta, la guardase, y le prestase dinero para irse de Soria y esconderse. Jose Pablo le entregó 20.000 pesetas y además, y a cambio de la escopeta, una pistola marca Astra, modelo 3000, calibre 9 mm. corto, número de serie NUM007 , en perfecto estado de funcionamiento, cogiendo Enrique el dinero y la pistola y marchando a Calatayud, retirando Jose Pablo la escopeta del lugar en que la había previamente dejado Enrique , sin que posteriormente se haya averiguado el paradero de la misma.

Al llegar a Calatayud, Enrique dijo a su madre que acababa de disparar a Donato narrándole lo ocurrido y ella telefoneó entonces al acusado Juan Pedro a su domicilio de Madrid, y le comunicó que su hijo se había cargado a otro, contestando Juan Pedro que lo que tenia que hacer era sacarle de allí y llevarle a su casa de Madrid.

Al día siguiente Enrique llevando consigo la citada pistola, marchó a Madrid junto con su madre, a casa de Juan Pedro , relatando a éste lo ocurrido en el domicilio de los hermanos Gregorio Baltasar . En casa de aquél estuvo oculto dos días hasta que fue detenido siéndole ocupada la pistola Astra.

A consecuencia del disparo, Baltasar sufrió lesiones consistentes en fractura conminuta abierta en tercio proximal izquierdo, con pérdida de sustancia en cara anterior de hombro izquierdo, incrustación de múltiples perdigones, hemorragia y lesión parcial severa de plexo braquial izquierdo y neumotórax derecho, precisando asistencia médica de urgencias y posterior tratamiento médico quirúrgico con hospitalización y tratamiento rehabilitador, estando 143 días impedido para sus ocupaciones habituales, tardando los mismos en curar y estando 14 días ingresado, quedándole como secuelas rigidez en la articulación de hombro izquierdo, atrofia de los músculos de brazo y antebrazo, hipoestesia y parestesia en el recorrido cubital y cicatriz de 10 por 4 centímetros en el hombro izquierdo. Estas lesiones hubieran producido la muerte de Donato de no haber existido asistencia médica inmediata.

El importe de la asistencia sanitaria prestada por el INSALUD a Baltasar ascendió a la suma de 429.296 pesetas.

Enrique y Jose Pablo carecen de permiso de armas.

Los tres procesados son mayores de edad y no tienen antecedentes penales computables.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba

El convencimiento sobre los hechos que se han declarado probados se obtiene a través de la prueba reproducida y practicada en el acto de juicio, y que ha continuación se expone:

A) En cuanto a lo ocurrido en casa de los hermanos Baltasar Gregorio , por la declaración del procesado Enrique en el acto de juicio. Reconoció en el plenario que conocía a los hermanos Gregorio Baltasar por comprar droga en el domicilio de éstos, que unos días antes tuvo un problema con Donato ya que no le quería dar droga. Manifestó que el día 4 discutió con Gregorio , que no le quería dar droga fiada, que abandonó el domicilio volviendo una hora más tarde con una escopeta que se había traído de Calatayud. Afirmó que entró en la vivienda detrás de otras personas, poniendo el pie en la puerta, y una vez dentro, encañonó a Gregorio . Y en fase sumarial manifestó que la discusión del día 3 era reiteración de otras que había tenido una semana antes con Baltasar , deduciéndose así la animosidad que existía hacia éste por el procesado.

Su declaración se complementa con la del testigo Pedro Enrique , que fue la persona que entró primeramente en el domicilio de los hermanos Baltasar Gregorio y cuya circunstancia aprovechó el procesado para colarse. Este testigo manifestó que vio al procesado con un bolso, sacando la escopeta mientras entraba, y con el arma en la mano, preguntó a Gregorio dónde estaba su hermano Donato , saliendo éste frente a ellos de su habitación por el alboroto, siendo sorprendido, y descerrajándole Enrique un tiro de forma sorpresiva; aseverando el testigo que fue todo muy rápido, que Enrique no forcejeó con Jose Francisco -como afirmara el procesado- sino que apuntó voluntariamente a Donato y disparó, huyendo el testigo por una ventana "porque pensó que iba a disparar otra prez, puesto que vio salir el cartucho y dedujo que había cargado nuevamente el arma". Y que los hechos sucedieron "en cosa de segundos, entró Enrique , dio tres pasos y paff".

Esta declaración coincide con la del lesionado Donato , que aseveró que anteriormente había discutido con el procesado, que por la mañana el procesado había discutido con su hermano, porque le debía dinero. Cuando el procesado regresó, Donato -que estaba descansando en su habitación- "oyó voces, salió, y vio cómo apuntaba a su hermano", que hacia ademán de protegerse y apartar la escopeta, pero sin tocarla; disparando a Donato , y volviendo a cargar la escopeta.

Posteriormente, y según el propio acusado, éste volvió a meter la escopeta en la bolsa y se marchó.

La Sala estima asimismo probado que el procesado Enrique era consumidor habitual de sustancias estupefacientes cuando ocurrieron los hechos, pues así se deduce de sus manifestaciones en el acto de juicio, insistiendo que iba a casa de los hermanos Baltasar Gregorio para obtener droga, que necesitaba droga en aquella época, que cuando llegó a Calatayud "me metí un pico de heroína"; y del informe clínico obrante al folio 558.

B) En cuanto a los hechos posteriores, el propio acusado relató en fase instructora, que escondió la escopeta en unas casas derruidas, que acudió a casa de Jose Pablo que vivía cerca de la pensión donde se alojaba el declarante, relatándole lo sucedido; pidiéndole que recogiese la escopeta de cañones recortados y le dejase dinero para irse de Soria, prestándole éste 20.000 pesetas y dándole a cambio de la escopeta la pistola referida. Que se fue a Calatayud, relatando lo ocurrido a su madre, telefoneando ésta a Juan Pedro a Madrid, a quien contó lo sucedido, aconsejándoles Juan Pedro que vinieran a su casa a Madrid. Así se deduce de la declaración efectuada ante el Juez Instructor por el procesado Enrique . Acudiendo así madre e hijo a Madrid, al domicilio de Juan Pedro , que ofreció a los dos la posibilidad de quedarse en su casa tanto tiempo como desearan.

Aunque en el acto del juicio el procesado negó la implicación de Jose Pablo y Juan Pedro en los hechos, la Sala otorga más credibilidad a la declaración prestada en fase sumarial, por ser más espontánea y cercana a los hechos en el tiempo, y haber sido recibidas con las debidas garantías. La jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene afirmado de forma reiterada que las contradicciones que existen en las declaraciones de una misma persona no constituyen sino un elemento de juicio que el Tribunal debe de ponderar en conciencia con relación a los demás elementos de prueba, dentro del ejercicio que a la jurisprudencia ordinaria le corresponde para valorar libremente las pruebas practicadas ( STS de 14 y 17 de Septiembre y 7 de noviembre de 1994 ). Así, la Sala, de acuerdo con la citada doctrina, tiene en cuenta lo que se manifestó en el periodo de instrucción, porque las declaraciones se prestaron con todas las garantías ( STS 10-1-95 y 30-3-96 ), llegando, en el caso que nos ocupa, al pleno convencimiento de la certeza y veracidad de lo manifestado por el procesado Enrique en fase sumarial. Del mismo modo, es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional (SS. 31/1981, de 28 julio; 217/1989, de 21 diciembre; 82/1992, de 28 mayo; 86/1995, de 6 junio y 40/1997, de 27 febrero ), y del Tribunal Supremo (SS. 3 abril 1992 y 6 marzo 1997, por todas ) que las declaraciones prestadas en fase sumarial pueden ser tomadas en consideración como prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia si fueron obtenidas por las garantías que la Ley y la Constitución exigen, y son reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado en contradicción (SS. 80/1986, de 17 junio; 137/1988, de 7 julio y 34/1996, de 11 marzo, del Tribunal Constitucional; y 8 marzo 1993, 17 abril 1996 y 5 febrero 1997 del Tribunal Supremo).

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Los hechos descritos son constitutivos de los siguientes delitos:

1 °) Un delito de asesinato en grado de tentativa, de los artículos 138 y 139.1°, en relación con los artículos 15 y 16 del Código Penal , del que resulta responsable en concepto de autor Enrique . En efecto, la prueba practicada y traída al juicio oral, acredita de forma clara, un propósito homicida, lo que descarta la opción de calificar los hechos como constitutivos de un delito de lesiones, y desde luego de un delito de imprudencia.

Dicha prueba aporta los siguientes datos de los que se infiere la voluntad de matar: a) la idoneidad para matar del arma utilizada, una escopeta de cañones recortados cargada con cartuchos del calibre 12-70 armados con perdigones del 7 1/2; b) el lugar del cuerpo al que alcanzó el disparo realizado por el acusado, en el hombro y plexo braquial izquierdo, que le produjo una severa hemorragia y neumotórax que pusieron en peligro su vida; c) la actividad llevada a cabo por acusado, antes, durante y después de la perpetración de la acción criminal, habiéndose probado la hostilidad que tenia hacia la víctima con la que había sostenido discusiones, el hecho de ir a buscar la escopeta a la pensión, cargarla, y meterla en una bolsa de deporte, regresar al domicilio de los hermanos Gregorio Baltasar , esperar en el rellano a que alguien entrara a la vivienda para subrepticiamente poder entrar, sacar la escopeta de cañones recortados de la bolsa en el momento en que accede al domicilio, y una vez tuvo enfrente a Donato , apuntar a una zona del cuerpo donde se concentran órganos vitales, disparar el arma y volverla a cargar, apuntando nuevamente a la víctima y a su hermano, amenazando a éste último con matarle si contaba lo sucedido, guardando nuevamente el arma y abandonando el domicilio; esta actitud es incompatible con un delito de imprudencia, no dándose credibilidad a la versión del acusado que afirma que hubo un forcejeo y que el arma se disparó fortuitamente; d) la declaración del Médico forense en el acto de juicio, confirmando que la vida de Baltasar corrió serio peligro siendo necesaria la inmediata asistencia módica para evitar la muerte; sufriendo la víctima una fuerte hemorragia precisando trasfundirle tres unidades de sangre -lo que constituye una cantidad importante-, y asegurando que sus contantes vitales estaban deprimidas y alteradas y que la herida se produjo a unos cuatro o cinco centímetros del corazón.

Los hechos son conceptuados de un delito de asesinato del artículo 139.1.° del Código Penal , pues concurre la agravante de alevosía calificativa del tipo delictivo, ya que esta agravante existe, según describe el artículo 22.1.° del Código Penal que la define, cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas, empleando medios, modos y formas en la ejecución que tiendan directa y especialmente a asegurarla, sin riesgo para su persona que proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido. En el supuesto que nos ocupa, concurre esta circunstancia al tratarse de un ataque fulgurante, imprevisto y repentino, como se ha expuesto anteriormente, que excluyó cualquier defensa del perjudicado. El acusado realiza su acción dolosa mediante una agresión rápida e inesperada, de forma tal que la víctima desprevenida no podía defenderse de la misma, con lo cual se evidencia que el medio y modo empleado por el agresor, que sabe aprovecharse conscientemente de tal eventualidad, tiende indudablemente a asegurar la comisión de su criminal propósito, sin exponer nada ni correr riesgo ni peligro alguno para su integridad física prominente de la defensa que en otro caso pudiera haber hecho la víctima del delito ( STS 18 octubre 1991 )

B) Un delito de tenencia de armas, tipificado en el articulo 564.1.1.°, en cuanto a la pistola, en perfecto estado de funcionamiento como ha quedado acreditado por el informe pericial practicado, arma para cuya tenencia no estaban habilitados administrativamente ni Enrique ni. Jose Pablo , por lo que concurren todos las elementos que integran este tipo penal, a saber, uno positivo consistente en la posesión de un arma de fuego en condiciones aptas para su uso y otro negativo cual es la ausencia en el poseedor de los permisos administrativos correspondientes.

La tenencia de armas, en cuanto al elemento positivo de la conducta descrita en el hecho objetivo, requiere según el verbo rector la simple tenencia del arma, siempre que falten los elementos legitimadores que como elemento negativo señala la hipótesis legal licencias o permisos necesarios. Y en cuanto a la tenencia, la doctrina del Tribunal Supremo viene señalando que, como toda relación de hecho con una cosa con relevancia jurídica, la tenencia se integra de un "corpus", consistente en la relación física con el arma ("corpore rem attingere"), que no precisa ser material y constante, pues tal elemento radica en la disponibilidad de la misma por el agente o sujeción a su voluntad por lo que el "corpus" se da tanto portando o llevando consigo el agente el arma, como manteniéndola guardada en su domicilio u ocultándola en otro lugar, con tal de que mantenga aquella disponibilidad o dominio de hecho sobre la misma (así, Sentencias de 7 octubre 1987; 17 abril 1990; 3 febrero 1992 o 22 octubre 1993; y un "animus" el que no precisa consistir en el "animus rei sibi habendi", en cuanto la tenencia del arma puede ocurrir en situaciones en que el agente no pretenda adquirir su propiedad o incorporarla a su patrimonio, sino que la posea o detente aun reconociendo la propiedad de un tercero sobre tal arma, por lo que la doctrina del Tribunal Supremo viene declarando que son suficiente soporte anímico de la tenencia tanto el "animus possidendi", como el más inferior "animus detinendi", siempre que se dé la detentación y disponibilidad propias del "corpus", excluyendo solamente de la conducta típica los supuestos llamados de "tenencia fugaz", como serían los de mera detentación a efectos de contemplación o examen, reparación del arma o de simple transmisión a terceros (Sentencias de 20 julio 1987; 20 abril y 28 septiembre 1989; 17 abril 1990; 9 octubre 1991; 3 y 21 febrero 1992; 5 febrero, 14 abril y 22 octubre 7993, entre otras).

Aplicando la precedente doctrina al supuesto de autos nos encontramos con que el "corpus" y el "animus possidendi" se dan claramente, en cuanto a los acusados Jose Pablo y Enrique , siendo que el primero tenía en su poder y entregó la pistola al segundo, quien la tuvo así bajo su disponibilidad como propia durante el periodo temporal que el "facturo» señala, por lo que la relación posesoria o física con el arma y la posibilidad de disponer de ella y hasta de utilizarla, existió durante ese lapso de tiempo en que tal cosa mueble estuvo por él poseída, hasta que fue ocupada por la Policía con ocasión de la detención de Enrique . Se dan, pues, los dos elementos de la conducta básica del tipo del artículo 564 CP que el término "tenencia" encierra.

De este delito resultan responsables, en concepto de autores, Enrique y Jose Pablo .

No procede la aplicación del delito continuado de tenencia de armas, en relación a la escopeta y la pistola, solicitada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular en sus escritos de calificación, por cuanto la Jurisprudencia del tribunal Supremo niega la posibilidad de aplicación de tal figura cuando son dos las armas ocupadas. Así, la Sentencia de 27-5-86, dice que no es posible acudir a la figura del delito continuado para fundar la incriminación por un solo delito de tenencia de armas, no obstante ser dos las armas poseídas, ya que el Código se refiere en plural a la tenencia de armas, consciente sin duda de que define una conducta única de desobediencia a las normas administrativas sobre el control de las armas de fuego, que pone en riesgo la seguridad de la comunidad social (bien jurídica protegido) tanto si la posesión comprende un arma o varias, siempre que no alcance la calificación de depósito en virtud de lo dispuesto en el artículo 567 del Código Penal(27-5-86 ).

Tampoco resulta posible la aplicación del artículo 563 del Código Penal solicitada por la acusación particular, que se refiere a "armas prohibidas o que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas", ya que el tipo descrito no comprende la pistola o la escopeta en la forma descrita en la presente resolución.

C) Un delito de encubrimiento del artículo 451.2° y 3° del Código Penal .

Tipifica este articulo, en el caso que nos ocupa, la conducta del que, con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido en el mismo como autor o cómplice, interviene con posterioridad a su ejecución, ocultando los instrumentos de un delito para impedir su descubrimiento (articulo 451.2°); y ayudando a los presuntos responsables de un delito a eludir la investigación de la autoridad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca y captura, siempre que el hecho encubierto sea constitutivo de delito de homicidio (articulo 451.3°.b).

Concurren en cuanto a la acción llevada a cabo por el acusado Jose Pablo los elementos que la Jurisprudencia ha establecido en torno a esta figura delictiva, y así: 1) En cuanto al conocimiento, no basta la simple sospecha, siendo necesario que se conozca la transgresión punible cometida. El dolo del encubrimiento requiere el conocimiento de los elementos del hecho punible en el momento de realizar cualquiera de las acciones que el precepto refleja ( STS 10-12-95 ). 2) En cuanto a la intervención posterior al delito principal, se ha declarado que el encubridor actúe con posterioridad a su perpetración. 3) En cuanto a los modos de realización, es necesario actos posteriores a la ejecución tendente a ocultar o inutilizar los instrumentos del delito para impedir su descubrimiento o favorecer su impunidad, o proporcionar la fuga al culpable ( STS 28-5-81, 3-5-85 ).

En el supuesto que nos ocupa, concurren los elementos descritos de esta figura, puesto que ha quedado acreditado que

Enrique le contó a Jose Pablo que había tenido un incidente con una persona y que podía haberla matado, conociendo de esta forma este acusado el delito cometido. Entonces el acusado Jose Pablo procedió a entregarle la pistola referida y 20.000 pesetas para que pudiera abandonar Soria, favoreciendo de este modo la fuga de Enrique , y procediendo a ocultar la escopeta que causó el disparo y que finalmente no fue hallada.

D) Un delito de encubrimiento del articulo 451. 3° del Código Penal , al haber procedido el acusado Juan Pedro , con conocimiento de la comisión de los hechos, a ayudar a Enrique a sustraerse de su captura albergándole en su domicilio. Así resulta acreditado de las declaraciones de Enrique , que cuando estuvo en casa de Juan Pedro le relató lo acontecido en Soria. Concurriendo por consiguiente el dolo de conocimiento de los elementos del delito contra la vida por parte de Juan Pedro , como su actuación posterior al mismo albergando en su casa a Enrique para sustraerse a la acción de la justicia.

TERCERO.- Responsabilidad criminal

De los delitos mencionados en el anterior fundamento de derecho son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados, de la esta forma:

1) Enrique es autor responsable de los delitos de asesinato en grado de tentativa y de tenencia de armas de los apartados A] y B]respectivamente.

2) Jose Pablo es autor responsable de los delitos de tenencia de armas y de encubrimiento de los apartados B) y C) respectivamente.

3) Juan Pedro es autor del delito de encubrimiento del apartado D).

CUARTO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurre en el acusado Enrique la circunstancia atenuante analógica del articulo 21.6 del Código Penal en relación con la 21.1 del mismo Texto legal , que se aprecia como atenuante simple, y ello debido a su adicción a la droga, debiendo considerarse ligeramente disminuidas su voluntad y su conciencia. La influencia de la droga, en un plano jurídico, puede manifestarse indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( STS 18-6-98 ).

En el caso que nos ocupa, resulta probada la adicción a la droga que sufría Enrique , deduciéndose de sus manifestaciones en el acto del juicio, que afirmaba que iba a casa de los hermanos Baltasar Gregorio para conseguir droga, y del informe clínico obrante en autos.

No concurre ninguna circunstancia modificativa en el resto de los acusados.

QUINTO.- Pena que procede imponer.

Respecto al procesado Enrique .

A) En cuanto al delito de asesinato en grado de tentativa. El delito de asesinato lleva aparejada la pena de prisión de quince a veinte años, artículo 139 del Código Penal . En grado de tentativa, la pena es la inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado, articulo 62 del Código Penal . Y de conformidad con el articulo 66.2° del Código Penal , cuando concurra sólo alguna circunstancia atenuante, los Tribunales no podrán rebasar en la aplicación de la pena la mitad inferior de la que fije para el delito.

Estimamos adecuado establecer la pena inferior en un grado, y no en dos grados, atendido que el procesado Enrique disparó la escopeta, causando las lesiones descritas, y por la actuación llevada a cabo posteriormente, que evidencia la consiguiente peligrosidad de su acción. Por ello, y aplicando la atenuante descrita, procede imponer al acusado Enrique la pena de prisión de ocho años. Estimamos excesiva la pena de diez años de prisión solicitada por la acusación particular, habida cuenta de la concurrencia de la circunstancia atenuante descrita.

B) Por el delito de tenencia de armas.

Dicho delito está castigado con la pena de prisión de uno a dos años, articulo 564.1.1° del Código Penal . Estimamos procedente imponer al acusado Enrique , por la comisión de este delito, concurriendo la circunstancia atenuante descrita, la pena de un año de prisión. No estimamos procedente atender las peticiones del Ministerio Fiscal y de la acusación particular de imponer pena más grave por este delito, habida cuenta la mencionada atenuante y que, como se dijo, no resulta de aplicación la figura del delito continuado.

Respecto al acusado Jose Pablo .

A) Por el delito de tenencia de armas del articulo 564.1.1° del Código Penal , que está castigado con la pena de prisión de uno a dos años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, estimamos procedente imponer la pena de un año de prisión: Consideramos excesiva la imposición de dos años de prisión solicitada por la acusación particular, al no apreciar la Sala circunstancias especiales que justifiquen la imposición de la pena en su extensión más grave.

B) Por el delito de encubrimiento del articulo 951.2° y 3° del Código Penal , que está castigado con la pena de seis meses a tres años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, estimamos adecuada la imposición de la pena de un año y tres meses de prisión, puesto que concurren en el supuesto de hecho dos modos de auxilio al autor: ocultar el instrumento del delito (articulo 451.2°), y ayudar al responsable del delito a sustraerse a su busca y captura (articulo 451.3°). Además, entrega una pistola a Enrique para favorecer su huida sabiendo que acababa de disparar un tiro a una persona, lo que revela su peligrosidad. Del mismo modo, estimamos excesiva la petición de dos años de prisión efectuada por la acusación particular, habida cuenta de que no concurren circunstancias que justifiquen la imposición de una pena más grave.

Respecto del acusado Juan Pedro

Por el delito de encubrimiento del artículo 451.3°.a), sin la concurrencia de circunstancias modificativas, procede imponerle la pena de un año de prisión, habida cuenta que concurre una única modalidad de auxilio, y no advertirse especiales circunstancias que justifiquen la penalidad más grave solicitada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Estimamos pertinente imponer a los acusados la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en atención al artículo 56 del Código Penal .

De conformidad con el articulo 127 del Código Penal , procede el comiso de la pistola y cargador intervenidos.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, articulo 116 del Código Penal ; y la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos por las Leyes, los daños y perjuicios por él causados, articulo 109 del Código Penal .

Respecto a la indemnización a conceder, la Sala estima acreditado que a consecuencia del disparo, Baltasar sufrió lesiones por las que estuvo 143 días impedido para sus ocupaciones habituales, tardando los mismos en curar, y estando 14 días ingresado; quedándole como secuelas rigidez en la articulación del hombro derecho, atrofia en los músculos de brazo y antebrazo, hipoestesia y parestesia en el recorrido cubital y cicatriz de diez por cuatro centímetros en el hombro izquierdo.

Por ello, estimamos adecuado que el perjuicio que las secuelas representan debe ser indemnizado en la suma de 7.000.000 pesetas, y en la suma de 500.000 pesetas por los días que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, incluyendo los 14 días que estuvo ingresado, habida cuenta la edad del lesionado y la gravedad de las secuelas sufridas.

Del mismo modo, se ocasionaron gastos acreditados al INSALUD por la asistencia sanitaria de Baltasar por la suma de 429.296 pesetas.

El acusado Enrique resulta obligado civilmente al abono de las citadas cantidades.

SEPTIMO.- Las costas procesales también se imponen los acusados a tenor de lo establecido en el articulo 123 del Código Penal , en proporción a los delitos apreciados.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debernos condenar y condenamos al acusado Enrique como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa de los artículos 138 y 139.1°, en relación con el artículo 16 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante simple por analogía del articulo 21.6°, en relación con el artículo 21.1°, a la pena de ocho años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Que debemos condenar y condenamos a Enrique como autor de un delito de tenencia de armas del articulo 564.1.1° del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante descrita, a la pena de un año de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Así como a las dos quintas partes de las costas del juicio.

Que debemos condenar y condenamos a Jose Pablo como autor de un delito de tenencia de armas del artículo 564.1.1° del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de un año de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Que debemos condenar y condenamos a Jose Pablo como autor de un delito de encubrimiento del artículo 451.2° y 3° del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de un año y tres meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Así como a las dos quintas partes de las costas del juicio.

Que debemos condenar y condenamos a Juan Pedro como autor de un delito de encubrimiento del articulo 451.3°.a), sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de un año de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Así como a la quinta parte de las costas del juicio.

Enrique deberá indemnizar a Baltasar , en concepto de responsabilidad civil, la cantidad de SIETE MILLONES QUINIENTAS MIL PESETAS (7.500.000 pesetas); y al INSALUD la cantidad de CUATROCIENTAS VEINTINUEVE MIL DOSCIENTAS NOVENTA Y SEIS PESETAS (429.296 pesetas); más los intereses legales de las citadas cantidades.

Se decreta el decomiso de la pistola y el cargador intervenidos.

Así por esta sentencia que se notificará a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse en forma y en el plazo de cinco días ante esta Audiencia Provincial desde la última notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.