Sentencia Penal Nº 13/2000, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 10/2000 de 12 de Mayo de 2000

Encabezamiento

SENTENCIA NUN. 1 3

EXCMO.SR. PRESIDENTE

D. AUGUSTO MENDEZ DE LUGO Y LOPEZ DE AYALA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JERONIMO GARVIN OJEDA

D. JOSE CANO BARRERO

Apelación penal 10/00

En la ciudad de Granada a doce de mayo de dos mil.

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la

Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el. Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede permanente en la ciudad autónoma de Melilla -rollo número 2/98-, procedentes del Juzgado de Instrucción número Dos de Melilla -causa número 5/96 -, por el delito de asesinato, de que venía, acusado -Don Luis , con Documento,- Nacional, de Identidad, número NUM000 , natural y vecino- de Melilla, nacido el día 1;3 de Noviembre de 1.977, hijo de Hachmi y de Malika, con instrucción y sin antecedentes penales, representado,; en la instancia por la Procuradora Doña Isabel Herrera Gómez y en esta alzada por la Procuradora Doña María Victoria Sanmartín Gasulla, y defendido en ambas instancias por el Letrado Don Luis Miguel Sánchez Cholbi, sin que conste acreditada hasta el momento su solvencia o insolvencia, y en situación de prisión provisional en méritos de la presente causa desde el día 24 de Febrero de 2.000, y en cuya situación igualmente se encontró desde el 28 de Noviembre de 1.996 hasta el 20 de Marzo de 1.997; habiendo sido parte el Ministerio fiscal, y, como acusadores particulares, Don Lucas , doña Ángeles y Don Lucas , Doña Carla y Doña Asunción , respectivamente representados en la primera instancia y en esta apelación por las Procuradoras Doña concepción García Carriazo y Doña Socorro Salgado Anguita y defendidos en ambas por el Letrado Don Ramón Martínez Cano; así como, en concepto de responsable civil subsidiario, el Iltmo. Sr. Abogado del Estado, en la legítima representación y defensa de éste, que no se personó en la apelación, y habiendo sido designado Ponente para sentencia el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSE CANO BARRERO.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción número Dos de Melilla por las normas de la Ley Orgánica 5/1.995 , la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación particular, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede permanente en la ciudad autónoma de Melilla, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Iltmo. Sr. Don Mariano Santos Peñalver, por quien se señaló para celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquellos y de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, todas las partes, elevando a definitivas las provisionales, formularon las siguientes conclusiones:

El Fiscal, estimando que los hechos, de los que, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, era autor el citado acusado, eran constitutivos de un delito de asesinato del articulo 139.1º del Código Penal , solicitó se le impusiera la pena de dieciseis años de prisión accesorias y costas, debiendo indemnizar a los herederos de la víctima en veinte millones de pesetas.

La acusación particular, calificó en igual sentido los hechos, si bien estimó que en los mismos concurría la circunstancia agravante de responsabilidad criminal de abuso de superioridad del articulo 22.2ª del Código Penal , solicitando se impusiera al acusado la pena de veinte años de prisión, accesorias y costas, debiendo indemnizar a los herederos de la víctima en setenta y cinco millones de pesetas, de cuya cantidad respondería subsidiariamente el Ministerio de Defensa.

La defensa del acusado, estimando que su patrocinado no era autor de los hechos, solicitó su libre absolución, declarando las costas de oficio.

Finalmente, el responsable civil subsidiario, ratificando las conclusiones del Ministerio Fiscal, estimó que el Estado no era responsable civil subsidiario de los hechos, solicitando se declarare inexistente dicha responsabilidad.

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la, oportuna instrucción, emitiéndose por aquel, después de -la correspondiente deliberación, veredictó de culpabilidad, que, leido en presencia de las partes, tras lo cual, el Fiscal y los ,acusadores particulares estimaron, el rimero, que debía imponerse al acusado la pena de trece años de risión, y, el segundo, de quince años de prisión, debiendo, para ambos, ascender la responsabilidad civil a veinte millones de pesetas; la defensa del acusado manifestó no encontrar ajustado derecho el veredicto, pensando recurrir en su día contra la sentencia: el Sr. Abogado del Estado consideró ajustado a Derecho el veredicto.

Tercero.- Con fecha veintitrés de febrero de dos mil el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo veredicto del Jurado, se declararon como probados los siguientes hechos:

'Unico.-Por haberlo considerado así el Jurado, con las mayorías necesarias, se declara expresamente probados los siguientes hechos'':

''Sobre las 3 30 horas del día 10 de Marzo de 1.996, en las proximidades del establecimiento 'Pub Salsa' de esta ciudad de Melilla, se produjo una riña entre un grupo formado por 15 personas, integrado entre otros, por el acusado Luis , mayor de edad, y tres personas, entre ellas, Jose Daniel ''.

'' Jose Daniel , a consecuencia de los golpes recibidos durante la riña, quedó aislado de sus amigos también agredidos, siendo nuevamente golpeado por el grupo de personas, momento en que Luis se introdujo entre los agresores propinando a Jose Daniel un navajazo en el esternón''.

''Como consecuencia de la puñalada recibida, que le afectó al corazón en cara posterior del ventrículo derecho, causando heridas en cavidad torácica, ocasionando taponamiento cardiaco masivo con shock hipovolémico, que determinó su fallecimiento casi instantáneo''.

'' Jose Daniel y el acusado, Luis , al tiempo de los hechos, prestaban el servicio militar, el primero como recluta en la Unidad de Instrucción del Tercio Gran Capitán de Melilla, y el segundo, como soldado de reemplazo en el Regimiento Mixto de Artillería nº 32 de Melilla''.

Cuarto.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía Fallo del siguiente tenor literal:

''Que debo condenar y condeno a Luis , como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de doce años y seis meses de prisión, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena principal, abono de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, e indemnización a los herederos de la víctima en 50 millones de pesetas''.

''Le abono para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad por esta causa''.

Quinto.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron en tiempo oportuno contra la misma sendos recursos principales de apelación, por el acusado, en base a los apartados a) y e) del articulo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal , y por la acusación particular, por quebrantamiento de normas y garantías procesales y por infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, y, dado traslado de los mismos a las otras partes, no haciéndose en el plazo concedido manifestación alguna por el Ministerio Fiscal ni por el responsable civil subsidiario, las representaciones de la acusación particular y del acusado presentaron escritos, impugnándose por la acusación el recurso del acusado, mientras que la de éste manifestó interponer recurso supeditado de apelación, aunque, en realidad, lo que hacia en él sólo era impugnar el principal interpuesto por los acusadores articulares.

Sexto.- Elevado lo actuado a esta Sala- y una vez que se personaron ante ella el Fiscal y ambos apelantes, a los que se tuvo por parte, sin que lo hiciera el responsable civil subsidiario, se señaló para la vista el día nueve del presente es y designándose Ponente para sentencia al Iltmo. Sr. Magistrado antes citado, en cuyo día se celebró dicho acto, con a asistencia de todas las partes personadas, las que alegaron cuanto tuvieron por conveniente en apoyo de sus respectivas posturas.

Fundamentos

Primero.- Dadas las irregularidades de técnica procesal de que adolecen los escritos presentados por ambos recurrentes, habrán de realizarse una serie de precisiones de tipo procesal antes de entrar en el estudio de las cuestiones en ellos planteadas.

Es la primera que, aunque el acusado, tras formular su recurso principal de apelación y en el traslado que se le dio del también principal interpuesto por la acusación particular, dijo formular en nuevo recurso supeditado de apelación, únicamente podrán tenerse por planteados los dos recursos principales de apelación, respectivamente interpuestos por cada una de aquellas partes y o, además, otro supeditado por el acusado.

Sin entrar en términos generales en el problema de si aquella arte que ha formulado un recurso principal de apelación puede, al formularse también recurso principal por cualquiera de las restantes partes, interponer otro nuevo con carácter supeditado en el trámite previsto en el articulo 846 bis d) de la Ley de Enjuiciamiento criminal , es lo cierto que esa duda sólo podrá plantearse en el caso de que en ese recurso supeditado se esgriman para impugnar la sentencia otras nuevas razones o motivos distintos de los alegados en el principal por su parte interpuesto; pero nunca podrá hacerse así en el caso -que es precisamente el aquí presentado- de que en ese pretendido recurso supeditado lo único que se haga sea contestar, impugnándolas, a las contrarias razones expuestas por la otra parte en su apelación principal. Aún cuando en el citado artículo 846 bis d) de la Ley procesal , con una evidente falta de precisión, lo único que se hace es mantener que la parte que no hubiera interpuesto en tiempo oportuno su recurso principal de apelación podrá, en el trámite en él previsto, formularlo con carácter supeditado, la casi práctica totalidad de la doctrina científica y de las resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia tienen admitido que en ese trámite, no sólo puede interponerse ese recurso supeditado por quien no ha formulado uno principal, sino que, además, puede simplemente impugnarse el formulado de contrario, como se desprende claramente de lo establecido en el último párrafo del articulo 846 bis b) de la propia Ley , en el que se aclara que ese recurso supeditado podrá formularse en el trámite de impugnación, con lo que se patentiza que ese traslado del recurso -o los recursos- principales, no sólo está fijado para posibilitar la interposición de otro supeditado, sino que, además y quizás fundamentalmente, lo es para que en el mismo se pueda impugnar por las restantes partes el recurso -o los recursos- principales interpuestos, dando así cumplimiento al principio de contradicción, inherente al derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el articulo 24 de la Constitución .

En consecuencia, es claro que en esta sentencia sólo deberán estudiarse y resolverse esos dos recursos principales de apelación, respectivamente interpuestos por el acusado y por los acusadores particulares, y no ese erróneamente denominado por aquel como recurso supeditado y que, en realidad, no es sino la impugnación que, por su parte, hizo al principal de la acusación articular, la que, por lo demás y de un modo correcto, lo que Balizó en el propio trámite fue impugnar el principal del acusado.

Segundo.- El escrito del acusado interponiendo la apelación se inicia proclamando que se formula al amparo de los apartados a) y e) del articulo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal , para luego pretender que sólo se tenga por interpuesto aquel ''subsidiariamente y para el improbable supuesto de no preciarse la vulneración del derecho a la presunción de inocencial'.

Una vez más se plantea a esta Sala el problema referente al, orden con que deberán estudiarse y decidirse los diversos motivos e apelación alegados cuando sean más de uno los esgrimidos. Resuelto dicho problema en muchísimas de sus sentencias, bastará con reiterar en la presente lo mantenido en la más reciente de ellas, es decir, en la de 14 de Abril de 2.000.

Como en ella se razonó habrá de estudiarse y resolverse en primer lugar el tema propuesto al amparo del alegado apartado a), que define un verdadero motivo por quebrantamiento de forma, ara, sólo en el caso de que se desestimara el mismo, entrar en a resolución del propuesto en base a su apartado e). Ello ha de ser así, no sólo por aplicación analógica de lo establecido en os artículos 901.bis a) y 901.bis b) de la citada Ley para el recurso de casación, con el que tantas similitudes guarda este especial de apelación, sino porque, obligando la estimación del motivo del apartado a) a la celebración de un nuevo juicio, según e ordena en el articulo 846 bis f) de la propia Ley , si así se acordara, el estudio de los otros motivos supondría prejuzgar unas cuestiones que sólo deberán resolverse, en su caso, en ese nuevo juicio.

Como igualmente se mantuvo en las sentencias de esta propia Sala de 30 de Julio de 1.999 y 11 de Febrero de 2.000 , no podrá admitirse esa pretensión de la parte de tenerse por interpuesto con carácter subsidiario el motivo por quebrantamiento de forma del apartado a) y sólo para el supuesto de que no se admitiera el del apartado e), pués las normas procesales son de orden público y el orden fijado por el artículo 846 bis c ) no es gratuito, ya que, en el caso de seguir el pretendido por la defensa del acusado, se estaría usurpando por esta Sala una función de la exclusiva competencia del Tribunal del Jurado, con toda la significación democrática que ello supone, contraviniendo la ''ratio'' que subyace en el sistema de actuación de aquel y que, eventualmente, podría llevar a dictar una sentencia con violación de las garantías procesales, lo que es radicalmente inadmisible. Y es que la Ley de Enjuiciamiento criminal quiere con buen criterio -tanto en lo que hace al recurso de casación como a este especifico de apelación- que, de haberse producido indefensión por quebrantamiento de forma y de las garantías procesales, el juicio se repita, como con meridiana claridad impone su ya citado articulo 846 bis f ), sin que la Sala ''ad quem'' pueda suplantar esa función, al no estar en sus manos la posibilidad de reparar tales quebrantamientos, lo que indudablemente ocurriría en el supuesto de que, antes de resolver si han mediado o no esos pretendidos quebrantamientos procesales productores de indefensión, se estuviera decidiendo acerca de si la sentencia condenatoria, atendida la prueba practicada, carecía de toda base razonable -motivo del apartado e)-, con lo que, de hecho e implícitamente, se estarían subsanando aquellos posibles quebrantamientos.

Tercero.- Finalmente, en el recurso interpuesto por los acusadores particulares sólo se dice que ''se interpone por quebrantamiento de normas y garantías procesales y por infracción e precepto legal en la calificación jurídica de los hechos''.

También es reiterado pronunciamiento de esta Sala, de cuyas sentencias, sólo por citar dos de las más recientes, cabe alegar las de 18 de Febrero y 17 de Marzo de 2.000 , que, como ya se tenía establecido por el Tribunal Supremo en la suya de 11 de marzo de 1.998 , aunque con la modificación operada por la Ley 5/1.995 en la de Enjuiciamiento criminal se haya establecido que contra las sentencias dictadas en el ámbito del Tribunal del jurado quepan los recursos de apelación y casación, lo que realmente se ha hecho es establecer dos recursos extraordinarios constreñidos a motivos expresos, por lo que el primero de aquellos, no obstante su denominación, no es un recurso ordinario n el que puedan examinarse con total amplitud todas las cuestiones suscitadas en la primera instancia, como ocurre en el normal de apelación, sino que, dada la naturaleza de este recurso, que no es, pese a su denominación, ordinario como el normal de apelación, sino extraordinario, y aún atípico en nuestro ordenamiento jurídico procesal-, tiene unos motivos legalmente asados y para su formulación han de observarse -incluso en una hermeneútica que respete el principio ''pro actione'' sancionado reiteradamente por la doctrina jurisprudencial del Tribunal constitucional- ciertos rigorismos formales.

Aplicando lo anterior al presente caso pudiera pensarse, en principio, que, al no haberse concretado por el apelante en cuál e los diversos motivos que le brindaba el repetido articulo 846 bis c ) pretendía amparar el recurso, éste habría de inadmitirse por la falta del cumplimiento de ese requisito. No obstante, conviene recordar que igualmente es repetido pronunciamiento de esta Sala -sentencias, por sólo citar algunas, de 12 de Febrero y 5 de Marzo de 1.997 y 27 de Febrero y 2 de Abril de 1.998 -, que os defectos de forma no deben conducir a la inadmisión inicial o desestimación posterior de la acción procesal, sino que deben ser salvados por el juzgador, si es posible, y, si no lo es, debe posibilitarse su subsanaciún. Con arreglo a ello y en base a lo establecido por el Tribunal Constitucional -sentencias, entre otras, 182/1.990, de 15 de Noviembre: 153/1.994, de 25 de Mayo; 259/1.994, de 3 de Octubre; 81/1.995, de 5 de Junio; 107/1.995, de 3 de Julio; 168/1.995, de 20 de Noviembre; y 187/1.995, de 18 de Diciembre - respecto a que, para la admisión del recurso de amparo, no se exige la cita concreta del precepto que se estime vulnerado, sino que lo realmente relevante para tener por hecha su invocación es haberla planteado en términos tales que no pueda dudarse de ella, llegó esta Sala a la conclusión de que, en lo que aquí respecta, no debe exigirse tampoco la cita concreta del apartado que corresponda de los previstos por el repetido articulo 846 bis c ), siempre que se invoque la definición legal que se dé al motivo que realmente se haya querido interponer.

A la vista de lo anterior, será de tener en cuenta que, mantenido por el recurrente que, como antes se dijo, lo interpone ''por quebrantamiento de normas y garantías procesales y por infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos'', los motivos en que lo pretendía basar, aunque no los citara expresamente, eran los de los apartado a) y b) del repetido artículo 846 bis c ). Ahora bien, no obstante ese pronunciamiento inicial y genérico de su escrito, basta con examinar todas las alegaciones contenidas en el mismo, que sólo tienden a hacer ver que se han infringido diversos preceptos en la calificación jurídica de los hechos y, aunque no lo diga así expresamente, en la determinación de la responsabilidad civil, sin hacer ni la menor referencia a qué tipo de irregularidades o quebrantamiento de normas o garantías procesales, productoras de indefensión, puedan ser las realmente presentadas, para llegar a la conclusión de que el motivo realmente alegado por la parte es el del apartado b) del articulo 846 bis c ), y no el de su apartado a), con excepción de un concretísimo punto que luego se estudiará. La mejor prueba de ello es que, de un lado, siendo requisito indispensable para la admisión de este motivo que se haya formulado oportunamente la correspondiente reclamación de subsanación, efectuándose, caso de no admitirse aquella, la debida protesta, ni siquiera se hace referencia por la parte al cumplimiento de dichos requisitos o a que los mismos no fueran necesarios en este caso, y, de otro, a que, estableciéndose en el articulo 846 bis f) de la Ley procesal penal que, si se admitiera este motivo del apartado a ), la sentencia mandará devolver la causa para la celebración de un nuevo juicio, la arte, lejos de formular dicha petición, lo único que hace es interesar se dicte una sentencia que, revocando la apelada, se pronuncie en cuanto al fondo y de acuerdo con sus peticiones, que s precisamente la que, según lo establecido en el propio artículo 846 bis f ) procedería caso de admitirse el motivo del apartado b), que, en consecuencia, será el que realmente podrá tenerse por formulado, y como, por lo demás, se reconoció por la arte que, ya en el acto de la vista de la apelación, aclaró que, aunque por omisión no lo hiciera constar así en su escrito de recurso, el motivo alegado era el del apartado b) del articulo 46 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento .

Cuarto.- Entrando ya en el estudio de la apelación interpuesta por el acusado, lo primero que destaca es que, puntualizado en el encabezamiento de su escrito que el recurso se ampara en los motivos de los apartado a) y e) del articulo 846 bis c) de la Ley e Enjuiciamiento criminal , es decir, que son dos los motivos legados, luego, al concretar en su apartado III los motivos del recurso, lo encabeza con el término ''unicol', como si fuera uno sólo, y no dos, el alegado, pasando luego a hacer una serie de consideraciones en cuanto a la prueba practicada que más parecen encaminadas a razonar haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, lo que daría lugar a la apreciación del motivo del apartado e), que a concretar cuáles puedan haber sido os quebrantamientos de normas o garantías procesales en que se había incurrido en la sentencia, que seria lo que daría base a la alegación del motivo del apartado a), pues lo que no puede admitirse es que la vulneración de aquel derecho fundamental pueda ser alegado al amparo de este motivo del apartado a), ya que, estando específicamente previsto en su apartado e), es de acuerdo con éste como deberá alegarse, y como se estudiará en esta sentencia, caso, claro está, que hubiera de rechazarse previamente el del apartado a).

No obstante la falta de claridad con que, al respecto, se trata este tema en el recurso, el examen detenido del mismo permite llegar a la conclusión de que son dos los quebrantamientos de normas procesales que se pretenden cometidos y que se combaten al amparo del repetido motivo del apartado a), cuáles los de estimar haberse infringido lo establecido en los articulo 70.2 y 46 de la Ley del Jurado , que son las cuestiones que se pasan a estudiar.

Se pretende por el recurrente que en la sentencia apelada se incurrió en incongruencia omisiva, con violación del artículo 70.2 de la Ley del Jurado acabado de citar. En modo alguno podrá tenerse por concurrente tal defecto, pués, ordenándose en dicho precepto que, si el veredictó fuera de culpabilidad, en la sentencia del Magistrado Presidente se concretará la existencia de prueba de cargo, así ha de estimarse que ha ocurrido en el caso de autos. No puede, desde luego, admitirse el motivo en base exclusivamente a su alegación de que en dicha sentencia no se dijera expresamente que las pruebas en ella citadas fueran de cargo, puesto que, habiendo de estimarse como tales aquellas de sentido incriminatorio respecto de la participación del acusado en los hechos y de las que pueda deducirse su responsabilidad penal, todas las contempladas en la sentencia tienen tal carácter; pero es más, siempre habrá de tenerse en cuenta, y ésto es lo fundamental, que en el tercero de sus fundamentos de derecho se especifica sin género de duda alguna que estima como ales prueba la declaración de dos de los testigos, la pericial referente a la herida producida, la exhibición del arma y los contraindicios respecto de la ausencia del acusado al momento de cometerse los hechos del lugar de autos.

Se cumplió, por tanto, en la sentencia con esa exigencia legal el articulo 70.2 , al concretarse la prueba de cargo existente exigida por la garantía constitucional de la presunción de inocencia, con lo que no se hace sino seguir lo mantenido por el tribunal Supremo en su reciente sentencia de 4 de Febrero de 2.000 , en la que se pronunció lo siguiente: ''En esta norma no e le exige lógicamente a quien preside el Tribunal que motive u convicción personal ni la convicción del Jurado, sino, estrictamente, que concrete las pruebas de cargo en que el Jurado a podido basar su convicción. Esta concreción, que se le encomienda al Magisrado-Presidente porque, por su condición de técnico en derecho, conoce los requisitos que una prueba debe reunir para que mediante su apreciación personal pueda servir ara desvirtuar la presunción de inocencia, no tiene que ir más allá de la mera enunciación de las pruebas de cargo que serán, en definitiva, las mismas que llevaron al Magistrado a elaborar el objeto del veredictó que sometió al juicio del Jurado''. Cosa distinta es si la valoración dada a esas pruebas de cargo por el jurado podría ser bastante o no para estimar como carente de toda ase razonable a la condena impuesta; pero ello a lo que podría lar lugar -se repite- seria a la estimación o rechazo del motivo el apartado e), y así se estudiará en esta sentencia, pero nunca la apreciación del motivo del apartado a) que ahora se resuelve.

En segundo lugar se pretende también infringido el articulo 46 de la propia Ley, que en el párrafo segundo de su número 5 establece que las declaraciones de la fase instructora -con la excepción de las que se estimen como prueba anticipada- no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados. Tampoco podrá compartirse esta alegación del recurrente. Ni el Jurado en su veredictó ni el Magistrado Presidente en su sentencia dieron como probado hecho alguno de los contenidos en esas declaraciones, las que, por lo demás, ni siquiera se conocen, ya que no se unió al acta del juicio oral testimonio de las mismas. Lo único ocurrido fue que, permitiéndose por el primer párrafo del citado número 5 que se interrogara a los testigos sobre las contradicciones entre aquellas declaraciones y las vertidas en el acto del juicio oral, ello sirvió al Jurado para no conceder la suficiente credibilidad a las declaraciones en el acto del juicio oral de los testigos respecto a si el acusado se ausentó o no del lugar de autos antes de ocurrir los hechos que motivaron la muerte de la víctima. No se dio por probado -se repite- hecho alguno que se desprendiera de las declaraciones prestadas en la fase instructora, sino que, simplemente y vistas las contradicciones existentes, no se dio credibilidad a las declaraciones del juicio oral referente a ''la coartada facilitada por el acusado'', como claramente se establece en el penúltimo de los párrafos del antes citado fundamento de derecho tercero de la sentencia.

Habrá, por tanto, de desestimarse la apelación en base al motivo del apartado a) del articulo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, debiendo pasarse al estudio del de su apartado e ), que es en, realidad, sobre el que versa la práctica totalidad del recurso.

Quinto.- Alegado el motivo del apartado e) del articulo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal y estimándose legalmente que puede concurrir dicho motivo cuando ''se hubiese vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta'', conviene generalizar, como ha hecho esta Sala en multitud de resoluciones, de las que, sólo a vía de ejemplo, pueden citarse sus sentencias de 17 de Septiembre de 1.999 y 14 de Abril de 2.000 , que son dos los requisitos exigidos para su viabilidad: la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la carencia de toda razonabilidad de la condena, debiendo, pués, concretar cuando podrá entenderse vulnerado aquel derecho y perfilar ese concepto jurídico indeterminado de 'razonable', ya que habrá de ser la falta total de razonabilidad lo que hará que la condena produzca la vulneración e aquel derecho, integrándose así ambos requisitos del motivo.

Esa vulneración debe ser consecuencia necesaria de la ausencia de toda base razonable, según explica la redacción legal de este motivo de apelación, y esa vulneración, conforme a doctrina constitucional reiterada, se salva si concurren las siguientes circunstancias: que haya mediado una actividad probatoria mínima sentencia 31/1.981, de 28 de Julio - de signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en los hechos, ésto es, de cargo - sentencia 150/1.989, de 25 de Septiembre -; que esa actividad sea constitucionalmente legítima sentencia 109/1.986, de 24 de Septiembre -; y que la valoración e la prueba no haya sido arbitraria o no haya sido realizada con manifiesto error. Dicho de otro modo, si todas esas exigencias concurren, no hay vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y por tanto, concebida tal vulneración como consecuencia ineludible de la ausencia de toda base razonable para la condena, resultaría que esto último no concurre y que, r tanto, sí existe esa base razonable.

En definitiva, el motivo en cuestión impone una limitación en el modo de apreciar la prueba. No se trata de que pueda valorarse ilimitadamente a fin de constatar el error que se hubiera podido padecer en su apreciación sino sólo estimar virtualidad revocatoria a ese error si el mismo supone la ausencia de toda base razonable para la condena, ya que, precisamente porque ésta se mide en términos de presunción de inocencia, no es posible, ni necesario, realizar tan amplia valoración, sino sólo constatar si se dan o no las circunstancias referidas.

Sexto.- Expuesto en términos generales el cauce por el que debe estudiarse la procedencia o improcedencia del motivo de que ahora se trata, en el presente caso aparece clara la concurrencia de una serie de pruebas de sentido incriminador respecto de la intervención en los hechos del acusado, es decir, de cargo, como las ya citadas con anterioridad, que, practicadas en el acto del juicio oral, estaban revestidas de todos los requisitos procesales y constitucionales exigibles para su validez, lo que ni siquiera se cuestiona por el recurrente, sin que, en consecuencia, puede tenerse por vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, que es el primero de los requisitos exigidos para la viabilidad del motivo.

Así es de tener en cuenta ante todo que uno de los testigos, Don Luis María , declaró con todo detalle que vio al acusado sacar la navaja, que se abrió hueco entre todos los que estaban encima, clavó la navaja, la sacó, la limpió y se la guardó, reiterando luego que sin ningún género de duda reconoce al acusado como la persona que esgrimía la navaja y que cuando vió la navaja no quitó la vista de esa persona. Son tan claros y explícitos los términos con que se manifiesta el testigo que ya con esa sola prueba seria suficiente para poder tener por desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia, sin que a ello sea obstáculo que se trate de un sólo testigo, pués, como se mantuvo por el Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de Noviembre de 1.992 , ''de acuerdo con el articulo 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal , no tiene fundamento alguno la alegación de que el Tribunal sólo habría contado con un testigo menor, pues la Ley no prevé un número mínimo de testigos mayores de edad como base de la condena''.

Aparte lo anterior, no es ésta la única prueba concurrente para desvirtuar aquel derecho. En primer lugar, existe otro testigo, y precisamente de la defensa, Don Mariano , que igualmente mantuvo ''que vio al acusado el día de autos, que estaba en el follón discutiendo con la gente''. Es cierto que, como alega el apelante, al mantener dicho testigo que no estaba cuando se produjo el navajazo, aquella primera manifestación no sería suficiente para poder tener por acreditado que fuera el acusado el autor de la herida mortal; pero no lo es menos que también mantuvo el testigo a instancias del Fiscal que el acusado le dijo que apuñaló a un militar, añadiendo a preguntas de la acusación particular ''que de una forma indubitada el acusado le dijo que había sido él el que había dado el navajazo y luego le hizo un guiño con el ojo diciendo que había sido su hermano''. En segundo lugar, el propio acusado reconoció en el acto del juicio oral que escondio la navaja en las letrinas, aunque manteniendo que dicha arma se la dio su amigo Bruno después de la pelea, lo que, por lo demás, hay que ponerlo en relación con la declaración del testigo Don Carlos Jesús respecto a que el acusado le dijo que guardara y quitara de en medio una navaja, depositándola Luis encima de una letrina, aclarando luego al serle exhibida el arma intervenida que la reconoce como la que el acusado ocultó en las letrinas. Finalmente, los Médicos Forense sostuvieron en el propio acto del juicio oral, al serle exhibida dicha arma, que ''con respecto a las heridas puede ser la causante de la muerte'', y sin que a ello sea obstáculo que, a preguntas de la defensa, manifestaran que no pueden afirmar con rotundidad que la navaja exhibida sea la causante de la muerte, puesto que, así como si hubieran afirmado que, por cualquier causa, aquella no pudo ser la que produjo la herida mortal, tal prueba carecería de valor incriminador, al mantener lo contrario, e decir, que la navaja escondida por el acusado en las letrinas, que luego fue intervenida y exhibida a los peritos, pudo ser la utilizada, de ello se desprende un nuevo dato incriminador para el acusado, ya que una cosa es que la repetida herida pudiera haber sido producida con otra navaja similar a la intervenida y ora muy distinta que por ello sólo hubiera de descartarse que aquella fuera la utilizada.

Séptimo.- Existente, pues, prueba de cargo más que suficiente para no poder tener por vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, en el recurso lo único que se hace, tras realizar un extenso examen de toda la prueba practicada, es criticar y negar todo valor a las pruebas de cargo antes citadas y, muy en particular, en lo que hace a la declaración del testigo primeramente citado, así como pretender que, al propio tiempo, no se valoraron debidamente las restantes declaraciones testificales respecto a que el acusado se ausentara del lugar de autos antes de que se produjera la herida mortal, o que uno de los testigos manifestara ser el autor del navajazo.

Lo que se pretende por el apelante no es, en definitiva, sino que se proceda en esta alzada a una nueva valoración de la prueba distinta de la realizada por el Jurado, acogiéndose la que por su parte pretende. Como antes se dijo, este motivo no permite un examen ilimitado de la prueba, ya que, incumbiendo legalmente al Jurado tal apreciación, según lo establecido en el artículo 3.1 de la ya citada Ley Orgánica 5/1.995 , lo único permitido al amparo de este motivo es determinar si no existe prueba de cargo, si la valorada no se ha obtenido con las garantías procesales y constitucionales exigidas, y si la valoración realizada por el Jurado carece de toda razonabilidad, pués, como se mantuvo por el Tribunal Supremo en su sentencia de 1 de Octubre de 1.999 , ''la alegación de la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia supone en este trance únicamente la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo legalmente obtenida que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero no abre la posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis critico de la prueba practicada, ya que ello incumbe en exclusiva al Tribunal propiamente de instancia en virtud de lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal '', y lo que, por lo demás, se volvió a reiterar en la de 25 de Octubre de 1.999, según la cual, quedan ''extramuros del control los temas atinentes a la valoración de tales elementos de convicción, ya que ello implicaría la revisión de la valoración, con suplantación de una competencia que sólo corresponde al Tribunal del Jurado que presenció con los principios de inmediación propios del juicio oral toda la prueba''.

Octavo.- Aunque lo expuesto seria bastante para el rechazo de lo pretendido al respecto, conviene, profundizando en el examen de la cuestión, insistir en el tema referente a si, a la vista de las alegaciones del recurso, podría llegarse a la conclusión e la falta de razonabilidad de la condena impuesta.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 6 de Octubre de 1.999 , tras mantener que la valoración de la prueba regularmente obtenida se desarrolla en dos fases, cuáles la de su percepción sensorial y la de su estructura racional, estando regida la primera por la inmediación y que, por ello, no puede ser valorada por un Tribunal que no la haya percibido directamente, mientras que la segunda, que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido, incorporando a esa percepción los criterios de ciencia, experiencia y de lógica que le llevan a la convicción, sí puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento e la impugnación, concretó que ''la valoración de la prueba, en cuanto comporta un análisis racional de la misma y las reducciones que sobre la culpabilidad y la inocencia se expresan, queden ser objeto de control del órgano jurisdiccional superior, comprobando si dicho análisis es racional, porque se han aplicado correctamente las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia'', es decir, que ese examen sólo debe comprobar, no a si la conclusión a que llegó el Jurado en su valoración de la prueba era o no razonable, sino si la misma carecía de toda base razonable, que es lo exigible por el tan citado apartado e) del articulo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal para la viabilidad de este motivo de apelación.

Pués bien, no pudiendo ofrecer duda que, con arreglo a lo que se expuso en las dos anteriores fundamentaciones jurídicas, la valoración de la prueba efectuada por el Jurado no puede tenerse, en modo alguno, como carente de toda razonabilidad, ninguna de las alegaciones que al respecto se hacen por el recurrente para pretender negar tal hecho pueden acogerse.

Se sostiene en el recurso que no puede concedérsele valor a las declaraciones del testigo que lo acusó directamente como autor de la puñalada por las contradicciones habidas entre lo declarado en el acto del juicio oral y lo mantenido en la denuncia que formuló ante el Juzgado, y que sí se incluyó en el testimonio expedido por el Instructor. En primer lugar habrá de tenerse en cuenta que, respecto de los hechos aquí perseguidos, es decir, en cuanto a que el acusado fue quien apuñaló a la víctima, no existe la menor contradicción entre una y otra declaración, sino que, antes bien, la misma sólo se estima concurrente porque en el acto del juicio oral negó que hubiera sido objeto de amenazas por el acusado. Basta con leer aquella inicial denuncia para comprobar que en ella, y aparte de la autoría por el acusado de los hechos aquí enjuiciados, lo único que se mantuvo por el testigo fue el incidente que tuvo con aquel al exigirle que le diera tabaco así como que el acusado amenaza habitualmente con un estilete que siempre llevaba consigo. En ningún momento se mantuvo por el testigo en aquella que fuera amenazado por el acusado, por lo que ninguna contradicción puede estimarse concurrente por el hecho de que en el acto del juicio oral sostuviera que, si bien había recibido amenazas, las mismas no se le habían efectuado por el acusado, sino por sus amigos.

Respecto a que por el Jurado no se diera valor a la declaración prestada por otro testigo - Rodrigo - en cuanto a haber sido él el causante de la muerte, tampoco podrá tenerse por irrazonable la conclusión a que llegó el Jurado. parte del hecho de tratarse del propio hermano del acusado y de su minoría de edad penal, que lo haría criminalmente irresponsable del delito, siempre son de ponderar, de un lado, as contradictorias manifestaciones del mismo en el acto del juicio oral, en el que, comenzando por sostener a preguntas del Fiscal ''que no insiste en que fuera el autor del homicidio del Legionario .... que se declaró culpable porque creía que había pinchado a alguien'', luego añadio ''que dijo que sí, que había lavado en la barriga'', lo que está en total contradicción con o mantenido en el dictamen de autopsia, en el que, no sólo se mantuvo que la muerte se produjo por una herida penetrante en cavidad torácica, sino que igualmente se puntualizó que no existían anomalías traumáticas en la vísceras de la cavidad abdominal, es decir, en la barriga, que fue donde se dijo por el testigo que clavó la navaja. En modo alguno podrá estimarse como irrazonable que el Jurado no valorara tal declaración a los efectos de exculpar de los hechos al acusado.

En tercer lugar se alega por el recurrente que tampoco se vieron en cuenta las manifestaciones de los restantes testigos fe declararon que el acusado se marchó en una moto con su novia al lugar de autos, antes del momento de producirse la herida. n prescindiendo de lo significativo que es el hecho de que la propia defensa, que fue la única parte que propuso como testigo a aquella - Estefanía -, renunciara luego a su declaración, lo que siempre habrá de tenerse en cuenta es que, n tratándose sino del valor que el Jurado pudiera dar a aquellas declaraciones testificales, el hecho de que no se tuvieran en c entes por el Jurado a la vista de las contradicciones con sus anteriores declaraciones entra dentro de esa primera fase de la percepción sensorial de la prueba, que, como se mantuvo en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Octubre de 1.999 , antes citada, ''está regida por la inmediación, por la presencia del Tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración'', por lo que, en consecuencia y como también se ha dicho ya que se mantuvo en la citada sentencia, ese ''primer apartado no puede ser valorado por un Tribunal que no haya percibido directamente la prueba'', y con lo que, por lo demás, no se hizo por esta última sentencia, dictada precisamente en una causa tramitada por las normas de la Ley del Jurado, sino reiterar lo que ya tenia establecido con carácter general y con anterioridad - sentencias, entre otras, de 15 de Mayo de 1.990 y 3 y 17 de Enero de 1.991 - respecto a que ''la cuestión de la credibilidad de los dichos de los testigos y procesados que declararon en el juicio oral, en la medida en que el sistema probatorio de la Ley vigente excluye una tasación del valor de las pruebas, no está limitada por criterios cuantitativos y, en principio, depende de una convicción que sólo puede alcanzar un Tribunal que haya visto con sus ojos y oído con sus oídos la producción de la prueba''.

Finalmente y en cuanto a que los Forenses manifestaran que la herida vital pudo haber sido producida por otra navaja de similares característica, tampoco puede inducir a tener por irrazonable la conclusión a que llegó el Jurado, ya que, como también antes se dijo, una cosa es que la herida pudiera ser producida por otra navaja distinta de la intervenida, pero, eso sí, de similares características, y otra muy distinta que el Jurado no pudiera estimar que se produjo con la intervenida, cuando previamente los Forenses, al exhibírsele aquella, declararon que pudo ser la causante de la muerte.

Noveno.- Imponiendo todo lo razonado la desestimación de los dos motivos de apelación formulados por el acusado, habrá de asarse a la resolución de la formulada por la acusación articular, que ya se deja dicho que, en realidad y con la única concreción que luego se estudiará, sólo puede estimarse fundada n el motivo del apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley e Enjuiciamiento criminal , aunque en relación con las dos cuestiones en que la diversifica, es decir, de un lado, en lo relativo a la calificación de los hechos tan sólo como el delito e homicidio del artículo 138 del Código Penal y no como el de asesinato de su artículo 139.12 , o, en último extremo, de aquel e homicidio, pero con la concurrencia de la agravante genérica el número 2° de su artículo 22 , y, de otro, en cuanto a no haberse declarado la responsabilidad civil del Estado y a la cuantía de la indemnización fijada.

Comenzando por el primero de los temas antes expuestos, es decir, si hubo infracción de precepto legal en la calificación -jurídica de los hechos como constitutivos de un mero delito de homicidio sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, lo primero que habrá de dejarse sentado s la improcedencia de lo alegado por la parte en el hecho rimero de su escrito y que luego enfatizó en la vista de la apelación, hasta el punto de ser, en realidad, lo único que trató respecto, y en cuyo hecho primero se mantuvo que por el jurado se declaró probado que los hechos eran constitutivos de un delito de asesinato y, a pesar de ello, se condenó en la sentencia por uno de homicidio, entendiendo haberse incurrido así en dicha sentencia en un error en la calificación jurídica de los hechos. Basarla parte tal pretensión en que siendo el punto IV del auto -de hechos justiciables ''si los hechos eran constitutivos- de un delito de 1 asesinato consumado contra la persona de Jose Daniel , previsto y penado en el artículo 139 nº 1 del urgente (sic) Código Penal ' en el antecedente de hecho númeroo seis de la sentencia se recoge que el Jurado declaró robado, en cuanto al apartado IV, el punto 1º. Con ello se incurre precisamente por los recurrentes y no en la sentencia, en un claro error, puesto que lo que el Jurado ha de dar por probado o no probado en su veredictó, como, por lo demás, se hizo en el caso de autos, no son los hechos que, como justiciables, se recojan en el correspondiente auto, sino, antes bien, los que se le propongan por el Magistrado Presidente en el objeto del veredictó. Por tanto, si lo que el Jurado dio por probado en su veredictó fue el número 1º del ordinal IV del objeto de aquel, es decir, si el acusado es culpable de haber dado muerte intencionadamente a Jose Daniel , con lo que se estaban definiendo los hechos como constitutivos del delito de homicidio, al tiempo que declararon como no probados los restantes números de dicho apartado, en los que ya se estaban describiendo tales hechos como constitutivos del delito de asesinato, llegando, incluso, a mantener con posterioridad en su veredictó que encontraban al acusado culpable del delito de homicidio, es incuestionable que ningún error pudo mediar en la sentencia, al condenar por éste delito, y no por el de asesinato, sino que tal fallo estaba en total acuerdo con el veredictó de culpabilidad del Jurado, como, por lo demás, se exige por el articulo 70.1 de la Ley Orgánica 5/1.995 .

Décimo.- Aclarado lo anterior y aunque, como se acaba de decir, la parte en la alzada no trató ya los temas suscitados en su recurso en cuanto a que los hechos fueron indebidamente calificados jurídicamente como el delito de homicidio, y no de asesinato, habrá de entrarse, no obstante, en esta sentencia en el estudio de todos los problemas planteados en dicho recurso sobre este punto, como igualmente se hará en cuanto a si, en todo caso, debería haberse apreciado la agravante genérica de abuso de superioridad, lo que tampoco fue tratado en su informe oral.

Pués bien, el apelante, partiendo de que en los hechos probados de la sentencia, tras recoger en su primer párrafo que se produjo una riña entre quince personas, incluido el acusado, y otras tres, entre las que figuraba la víctima, se mantiene luego en su párrafo segundo que '' Jose Daniel , a consecuencia de los golpes recibidos durante la riña, quedó aislado de sus amigos también agredidos, siendo nuevamente golpeado por el grupo de personas, momento en que Luis se introdujo entre los agresores propinando a Jose Daniel un navajazo en el esternón'', estima que, al condenarse sólo por un delito de homicidio, y no de asesinato, se ha infringido el artículo 139.1ª en relación con el 22.1ª del código Penal, o, en todo caso, el 22.2ª al no apreciarse la agravante genérica de abuso de superioridad.

Estudiando por separado las dos cuestiones planteadas y comenzando por el examen de si los hechos podrán estimarse como tipificadores del delito de asesinato alevoso, lo primero que habrá de recordarse es que reiteradamente se tiene mantenido por nuestro Tribunal Supremo -sentencias a vía de ejemplo de 15 de marzo y 8 de Mayo de 1.996 - que en la alevosía pueden distinguirse tres tipo: a), la denominada ''proditoria'', que incluye la traición y que equivale a acechanza, insidia, emboscada, celada o lazo: b), la ''súbita o inopinada'', consistente en el ataque imprevisto, fulgurante y repentino: y ), la consistente en el ''aprovechamiento de una especial situación de desvalimiento' Siendo claro que, con arreglo a aquellos hechos probados, nunca podría estimarse concurrente el primero de los supuestos o de alevosía proditoria, lo que ni siquiera se cuestiona por la parte, tampoco, y frente a lo que pretende por ésta, podrá tenerse por presentado el segundo los tipos o de alevosía súbita o inesperada, ya que, recogiéndose e la repetida relación de hechos probados que previamente al apuñalamiento mediaron, no una, sino dos situaciones de riña, una constante Jurisprudencia del propio Tribunal Supremo -sentencias, entre otras muchas más, de 10 de Junio de 1.994, 23 de Junio de 1.997 y 6 de Abril y 31 de Octubre de 1.998 - tiene establecido que esa situación es incompatible con este tipo de alevosía. En consecuencia, el tema habrá de reducirse a resolver si en los hechos medio el tercer tipo de la alevosía, o por desvalimiento de la víctima.

En un principio pudiera pensarse que, como se mantiene por la acusación particular, de los hechos probados pudiera desprenderse esa situación de desvalimiento que podría tipificar la repetida agravante especifica de alevosía o, cuando menos, la genérica del abuso de superioridad, ya que en ellos se recoje, no sólo que la víctima, acompañada sólo de dos personas, sostuvo una riña con nada menos que otras quince, sino, incluso, que, habiendo quedado aislado de sus dos compañeros, fue nuevamente golpeado por aquel numeroso grupo, en cuyo momento el acusado le propinó la puñalada que le ocasionó la muerte. Aquella podría ser la conclusión a obtener de los hechos probados de la sentencia. Ahora bien, tratándose de una causa seguida ante el Tribunal del Jurado, ha de tenerse en cuenta que, ordenado en el articulo 70.3 de su Ley reguladora que el acta -del veredictó- del Jurado habrá de unirse a la sentencia, dicho veredictó ha de estimarse como parte integrante de la propia sentencia o, cuando menos y como se tiene establecido por la doctrina científica, conformando una y otro una unión inescindible, por lo que, en consecuencia, nunca podrá prescindirse de la totalidad de lo mantenido en dicho veredictó, ya que en el número 1 de propio artículo se ordena al Magistrado Presidente recoger en su sentencia, como hechos probados y delito objeto de condena o absolución, el contenido correspondiente del veredictó.

Pues bien, el Jurado en su veredictó, no sólo dio como probado el hecho antes expuesto y que se recogió como tal en la sentencia, sino que, al propio tiempo y al contestar al ordinal III del objeto del veredictó, que precisamente se refería a la posible concurrencia de la circunstancia específica de alevosía y de la genérica de abuso de superioridad, aparte de dar como no probado -número 2º de su apartado A)- que el acusado sacara inesperadamente la navaja, atacando a la víctima de manera fulgurante, sorpresiva e imprevista, con lo que estaba descartando la alevosía por el ataque inesperado o sorpresivo, igualmente tuvo como no probado, tanto que la víctima estuviera desvalida como consecuencia de la agresión por parte de un numeroso grupo de personas -número 1º del propio apartado A)-, cuanto que los integrantes de ese grupo agresor disminuyeran o mposibilitaran su defensa -número 1º del apartado B)-, descartando así mismo, no sólo que pudiera tenerse por concurrente la alevosía por el desvalimiento de la víctima, sino, incluso, que pudiera haber mediado el abuso de superioridad. Esta conclusión, por lo demás, la concretaron al responder al apartado

V del objeto del veredictó, en el que, estimando que el acusado era culpable de haber dado muerte intencionadamente -número 1º-, es decir, que era autor de un delito de homicidio, rechazaron luego -números 2º y 3º- que la muerte se produjera de una forma sorpresiva e inopinada, amparándose el acusado en la situación de desvalimiento derivada de la agresión múltiple o que las personas integrantes del grupo agresor disminuyeran la defensa e la víctima, descartando así que los hechos fueran institutivos del delito de asesinato. En consecuencia, si en la sentencia se tenía que condenar o absolver por el delito contenido en el veredicto, como se establece en el citado artículo 70.1 de la Ley del Jurado , es indudable que en ella sólo día condenarse por el delito de homicidio, y no por el de asesinato.

Undécimo.- Razonado que habrá de desestimarse el recurso de la acusación particular en lo referente a la estimación de los dichos como constitutivos del delito de asesinato, ha de incluirse el estudio de esta primera parte de aquel con el examen de si en delito de homicidio que tipifican dichos hechos medio o no la agravante genérica de abuso de superioridad.

Recogida la referida agravante como la 8ª del artículo 10 del Código Penal de 1.973 , vigente en las fechas de autos, sin concretar en que consistiera la misma, en el de 1.995, aplicado en la sentencia, con una mayor precisión se puntualiza ya en el número 29 de su articulo 22 que concurre la misma cuando se ejecute el hecho ''con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente''.

Como se mantuvo por esta Sala en su sentencia de 30 de Enero de 1.999, la Jurisprudencia -sentencias, entre otras muchas más, de 18 de Marzo de 1.994, 28 de Octubre de 1.995 y 23 de Noviembre de 1.996 - ha considerado la circunstancia de abuso de superioridad como una especie de alevosía de inferior o menor grado -' cuasialevosial'la define la sentencia de 25 de Enero de 1.985 y ''alevosía menor'' la más reciente de 5 de Mayo de 1.998 -, pudiendo aplicarse, por tanto, cuando los hechos en que se base, aunque no reúnan todos los requisitos necesarios para poder tener por presentada la alevosía, supongan, no obstante, una debilitación de la defensa de la víctima determinada por una superioridad personal, instrumental o medial del agresor que le depara una mayor facilidad comisiva, como se sostiene en la sentencia de 28 de Octubre de 1.995 . También se tiene mantenido por dicha Jurisprudencia - sentencia de 15 de Noviembre de 1.986 - que, si bien la misma no comporta la eliminación o supresión de toda posibilidad defensiva procedente del ofendido, sí aminora o debilita dicha defensa sin abolirla o imposibilitarla, y de ahí precisamente su diferencia con la alevosía, pués - sentencia de 6 de Abril de 1.984 -, si la alevosía es la eliminación de toda defensa procedente del ofendido, el abuso de superioridad, en cambio, representa una posibilidad de defensa aminorada o debilitada. Finalmente, del estudio de los pronunciamientos del Tribunal Supremo debe destacarse que -sentencia de 16 de Enero de 1.985 -, esta agravante tiene dos manifestaciones: la personal, abuso de superioridad que se refiere a circunstancias personales de agresor y víctima -así hembra o varón, adulto o niño o anciano, varios contra uno, etc-, y la instrumental, o en atención al medio utilizado -armas, elementos contundentes, etc-.

No siendo precisos más argumentos que los ya expuestos en cuanto a no poder estimar esta situación como constitutiva de la agravante especifica de alevosía para descartar también que pudiera tenerse por concurrente el abuso de superioridad en la primera de sus modalidades o la personal; por el número de personas intervinientes en los hechos, bastando para ello con recordar que el Jurado en su veredictó y al contestar al número 1º del apartado B) de su ordinal III declaró como no probado que as personas integrantes del grupo agresor a que pertenecía el acusado disminuyeran o imposibilitaran la defensa de la víctima, sólo resta por examinar si, dado que la muerte se produjo como consecuencia de la utilización de una navaja, pudiera tenerse por presentada esa segunda modalidad, la instrumental, de la agravante.

No se ignora que el Tribunal Supremo -sentencias de 23 de noviembre de 1.989, 11 de Junio y 3 de Diciembre de 1.991 y 4 de noviembre de 1.992 - tiene pronunciado que entre esas armas utilizados que constituyen el abuso de superioridad se entienden comprendidas, no sólo las de fuego, sino también las navajas y demás armas blancas. No obstante, tampoco puede olvidarse que, teniendo también establecido el propio Tribunal - sentencia de 28 Mayo de 1.957 - que el uso de una navaja en el curso de una ña constituye un simple accidente que debió ser previsto, sin e, por tanto, esa utilización pueda dar pie a esta agravante, e articulo 59 del Código Penal de 1.973, lo que se ha recogido en el 67 del vigente , establecía que no producirán el efecto de aumentar la pena aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que, sin la concurrencia de ellas, no pudiera cometerse. Consecuente con tal precepto y con cita expresa del mismo, la sentencia del repetido Tribunal de 20 de Diciembre de 1.990 , mantuvo una doctrina al respecto que ha de estimarse como de plena aplicación al caso de autos para el rechazo de esta agravante, al razonarse claramente en ella lo siguiente: ''No es correcta la subsunción del uso de la navaja frente a una persona desarmada bajo la previsión contenida en el artículo 10.82 del Código Penal -22.2ª del vigente -, practicada por la Audiencia. Sin duda, la utilización de un arma blanca o de fuego dan lugar a una desequilibrada situación en la que la capacidad agresiva del autor es notoriamente mayor que las posibilidades defensivas del agredido. Pero esta situación es inherente al delito de homicidio en el sentido del artículo 59, último párrafo, del Código Penal -articulo 67 del de 1.995 -. La producción de la muerte de otro requiere necesariamente para su producción un alto grado de violencia que difícilmente se puede alcanzar sin el uso de armas o instrumentos peligrosos para la vida. El legislador, por tanto, debe haber partido de esta comprobación empírica para determinar la medida de la punibilidad del homicidio''. Tal criterio, por otra parte, se reafirmó en su posterior sentencia de 30 de Noviembre de 1.993 , en la que, tratándose también de la agresión con un cuchillo, se mantuvo que ''la locución 'abuso' indica ya un claro prevalimiento y requiere un elemento intencional de buscar deliberadamente la desproporción o desigualdad de fuerzas. Pero si la desigualdad o desproporción es necesaria para consumar el delito, porque la fuerza que crea el desequilibrio es inherente al mismo, la agravación no debe aplicarse - sentencias de 20 de Diciembre de 1.990, 24 de Enero de 1.991, 8 de Julio y 6 de Septiembre de 1.992 -'

Siendo totalmente clara la aplicación al caso de autos de la anterior doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supreno, al ser evidente que el delito de homicidio precisaba necesariamente para su comisión de la utilización de la navaja, no se precisan de otros argumentos más para el rechazo de este particular de la apelación, debiendo, en consecuencia, pasarse al examen del segundo tema planteado en el recurso, atinente ya la responsabilidad civil.

Duodécimo.- Dedicados a esta cuestión los ordinales segundo y tercero del escrito interponiendo la apelación, habrán de rechazarse las alegaciones mantenidas en el primero de ellos, en el que, de un lado, se sostiene que el Jurado dio por probados os hechos en que pretendía basar la responsabilidad civil del estado, mientras que, de otro, acusa el error de no haberse incluido en la sentencia como parte a ese presunto responsable civil subsidiario.

En cuanto al primer punto, incurre la parte en el mismo error, a tratado, de confundir el auto de hechos justiciables con el objeto del veredictó, por lo que es claro que nunca podrá estimarse que el Jurado diera por probados todos los hechos contenidos en aquel auto, sino que, antes bien, sólo tuvo como ales el párrafo primero del ordinal V del objeto del veredictó, s decir, que el acusado y la víctima se encontraban prestando al servicio militar, pero no los restantes, que eran los que se referían a las circunstancias de las que pretendía deducir esa responsabilidad civil del Estado, y que expresamente las declaró como no probadas.

Respecto a la segunda cuestión, siendo evidente que en el encabezamiento de la sentencia se omitió citar como parte procesal al Estado, en concepto de responsable civil subsidiario, pesar de no ser menos cierto que realmente se le tuvo en las actuaciones como tal, ello no podrá ser suficiente para la admisión de la apelación. No pudiendo estimarse que esta circunstancia posibilitara la alegación del motivo del apartado b) del articulo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal , sino, en último extremo, del de su apartado a), es decir, por un quebrantamiento de normas procesales, a lo que, como ya antes se dijo, se aludio de un modo genérico por la parte al inicio de su escrito, en modo alguno podría tenerse por procedente el mismo. De lo que se trata es simplemente de haberse omitido en el encabezamiento de la sentencia la expresa cita de que el Estado era parte en el ya citado concepto, puesto que luego, en el párrafo tercero de su quinto fundamento de derecho, expresa, aunque escuétamente, se razona la improcedencia de declarar su responsabilidad civil subsidiaria. Por tanto, si sólo se trataba de una mera omisión, cuya subsanación pudo ser perfecta y sencillamente interesada por la parte a través del cauce de la aclaración de sentencia que le brindaba el articulo 267.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , nunca podría tenerse por producido con ello tipo alguno de indefensión, que es el primero de los requisitos exigibles para que el quebrantamiento de normas procesales pueda motivar la alegación y admisión de este motivo del apartado a), aparte de que, como también ya se ha dicho, siendo la petición de la parte que, ''anulando'' la sentencia apelada, se dictara otra sobre el fondo y de acuerdo con sus peticiones, nunca podría acordarse, so pena de incurrir en incongruencia, devolver las actuaciones para la celebración de un nuevo juicio, que seria lo único procedente, de acuerdo con el articulo 846 bis f) de la Ley de Enjuiciamiento criminal , si se admitiera el motivo del apartado a) de su articulo 846 bis c ).

Decimotercero.- Es en el tercero de los ordinales de su escrito en el que ya trata la parte en profundidad el motivo de apelación esgrimido. Mantenido en su encabezamiento que el recurso se interpone, aparte de por quebrantamiento de normas y garantías procesales -lo que se acaba de estudiar y resolver-, por infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, y dejando sentado -se repite- que lo que propiamente debiera haberse invocado en este particular y de acuerdo con el apartado b) del articulo 846 bis c ) era la existencia de infracción de precepto legal o constitucional en la determinación de la responsabilidad civil, lo que realmente pretende la parte es la existencia de error en la apreciación de la prueba, que es, por tanto, el aspecto bajo el que deberá estudiarse en esta sentencia dicho problema.

Como ya se mantuvo por esta Sala en sus sentencias de 18 de febrero y 14 de Abril de 2.000 , modificando su anterior criterio a la vista de lo mantenido por el Tribunal Supremo en la suya de 4 de Junio de 1.999 , esta cuestión también puede plantearse en as apelaciones frente a las sentencias del Tribunal del Jurado al amparo de este motivo del apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, en relación con el número 2° de su articulo 849 . Según esta última sentencia, ''ciertamente o está literalmente presente esta norma entre los motivos recogidos en el artículo 846 bis c ) pero lo está en su apartado en cuanto que constituye una aplicación concreta del principio constitucional de proscripción de la arbitrariedad''; ello hay que ponerlo en relación con lo también mantenido en dicha sentencia respecto a que ese error en la apreciación de la prueba ' constituye un supuesto concreto de interdicción de la arbitrariedad de un poder público, a la que se refiere el art..3 CE , y la infracción de precepto constitucional aparece en el art. 846 bis c ) como motivo especifico de esta clase de apelación''. Ahora bien, en la propia sentencia se mantiene también -no una, sino dos veces- una aclaración que no puede asar desapercibida, cuál es la de que, si bien por esta vía de interdicción constitucional de la arbitrariedad puede plantearse como motivo de apelación ante la Sala de lo Civil y lo Penal la existencia de un posible error en la apreciación de la prueba, ello ha de ser ' en los mismos términos en que luego cabe casación ante el Tribunal Supremo'.

Razonado que el error en la apreciación de la prueba ha de oponerse como motivo de apelación en los mismos términos que el artículo 849.2º lo permite en el recurso de casación planteado a te el Tribunal Supremo, deberá concretarse cuáles habrán de ser e os términos. El artículo acabado de citar prevé la oposición d este motivo ''cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios''. Son numerosísimas las sentencias del Tribunal Supremo que han interpretado dicho precepto, puntualizando los requisitos que son necesarios para su estimación, y de las que bastará con citar, por más reciente y por haberse dictado precisamente en causa procedente del Tribunal del Jurado, la de 3 de Marzo de 1.999 , en la que, con expresa alegación, entre otras muchas más, de sus anteriores sentencias de 24 de Enero de 1.991, 22 de Septiembre de 1.992 y 11 de Noviembre de 1.997 , se fijó -aparte otros tres más, irrelevantes a los efectos de autos- como el primero y fundamental de dichos requisitos ''que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa''.

Si con arreglo a todo lo expuesto para estimar que el error en la apreciación de la prueba pueda tenerse por comprendido en el motivo del apartado b), por infracción de precepto constitucional en la determinación de la responsabilidad civil, dicho error, a diferencia de lo que ocurre cuando el alegado sea el del apartado e), tiene que desprenderse de un documento propiamente dicho que lo acredite, es claro que el motivo habrá de estar condenado a su rechazo. Lo único que hace la parte es examinar toda la prueba practicada para llegar a su conclusión de la existencia de ese error: pero no se cita documento alguno del que pueda desprenderse el mismo.

Siendo evidente que el hecho de que el arma homicida se guardara en las dependencias cuarteleras no lo intenta basar la parte sino en las declaraciones testificales obrantes en autos, y no en documento alguno, y aún pasando por alto que lo único acreditado al respecto es que después de la agresión la navaja se encontró en aquellas dependencias, pero no que la misma se encontrara en aquellas con anterioridad a los hechos, que es lo único que podría tener relevancia a estos efectos, tampoco podrá estimarse que el hecho sostenido por la parte de que el acusado tuviera ya con anterioridad a los hechos de autos antecedentes de delitos de amenaza con arma blanca, lesiones e insultos, que debieron ser conocidos por sus superiores, se desprenda de documento alguno. Manteniéndose en el recurso que así consta en el atestado policial, y aún admitiendo a los puros fines dialécticos que en las actuaciones practicadas por el Instructor efectivamente figurara incorporado dicho atestado, así como que éste pudiera estimarse como ese documento propiamente dicho exigible a estos efectos y no como otra prueba distinta, aunque documentada, con ello se olvida que, tratándose de un procedimiento ante el Tribunal del Jurado, en él se proscribe la ponderación, en general y salvo concretas excepciones, de las actuaciones instructoras, como se desprende inequívocamente de establecido en el párrafo tercero del epígrafe IV.3 de la Exposición de Motivos de su Ley reguladora , en el que se especifica claramente que ''la exclusión de la presencia, incluso física, del sumario en el juicio oral evita indeseables confusiones de fuente cognoscitivas atendibles''. No existe, por tanto, en las actuaciones -en las que, ni original, por prohibirlo así la Ley, ni por testimonio, figura el referido a estado- documento alguno que patentizara ese pretendido error e la apreciación de la prueba, sin que, en consecuencia, pueda proceder el motivo, ya que, como también se mantuvo por el Tribunal Supremo -sentencia, entre otras, de 22 de Octubre de 1 990 -, para la estimación del motivo de casación del articulo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento criminal se exige ''que los documentos correspondientes estén incorporados a los autos, para que los pueda verificar el Tribunal Supremo, lo mismo que lo hizo el Trienal 'a quo'', por lo que, en cuanto hace a esta apelación en las causas del Tribunal del Jurado, si ni tan siquiera aquel Tribunal del Jurado, como juzgador ''a quo'', tuvo a la vista los pretendidos documentos, tampoco podrán ser valorados por esta Sala, como Tribunal ''ad quem'' y que sólo tiene a la vista las actuaciones de aquel Tribunal, y no las del Instructor.

Finalmente y aunque todo lo expuesto es lo que motivará el rechazo de este particular del motivo de apelación, quizás no esté de más añadir, a los puros fines dialécticos, que ni aún en el supuesto de que se hubieran acreditado todos los hechos en que el apelante pretende basar la responsabilidad civil subsidiaria del Estado podría proceder la misma, y ello, de acuerdo con lo establecido, tanto en el articulo 22 del ya derogado Código Penal de 1.973, como en el 121 del hoy vigente de 1.995 , puesto que, de acuerdo con ambos preceptos, se exigiría que el delito se hubiera cometido por el acusado en el desempeño de sus obligaciones o servicios, lo que, en modo alguno, podría tenerse por concurrente en el caso de autos: y sin perjuicio, claro está, de si pudiera estimarse o no como aplicable al caso de autos lo establecido en el citado articulo 121 del vigente Código respecto a una eventual responsabilidad patrimonial del Estado derivada del funcionamiento normal o anormal de los servicios, cuestión sobre la que nunca podría pronunciarse esta Sala por carecer de competencia para ello, como claramente se desprende de dicho articulo, en el que se establece que ese responsabilidad patrimonial será exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo.

Decimocuarto.- Rechazados ya los temas fundamentalmente propuestos por la acusación particular, sólo resta por resolver si procederá o no aceptar su última petición respecto a la cuantía de la indemnización civil concedida, que por su parte estima que debería ascender a la cantidad de setenta y cinco millones de pesetas solicitada en sus conclusiones definitivas.

Aún partiendo de la base de la dificultad que entraña fijar la cuantía exacta de la indemnización debida por el daño moral o ''pecunia doloris'' ocasionado a terceros por una muerte, en modo alguno podrá tenerse la de cincuenta millones de pesetas concedida como inferior a la que hubiera procedido. Se imputa a la sentencia no razonar por qué realizó esa disminución de lo solicitado; pero, sin embargo, tampoco se razona por su parte por qué debió ascender la misma a aquella cantidad superior, por lo que, ante esa falta de datos suficientes para poder conceder una cantidad superior, entraba dentro del prudente arbitrio del sentenciador de instancia fijar el importe de esa indemnización, tan dificil de cuantificar por lo demás. Pero es que en las actuaciones existe un dato, más significativo aún, para no poder estimar como inferior a la procedente la indemnización concedida. Es cierto que la acusación particular en sus conclusiones definitivas solicitó la indemnización de los setenta y cinco millones de pesetas; pero no lo es menos que, una vez dada lectura al veredictó del Jurado y en el trámite previsto por el artículo 68 de la Ley del Jurado , dicha parte expresamente manifestó estar ''conforme con la petición del Fiscal en cuanto la responsabilidad civil'', por lo que, habiéndose solicitado n dicho acto por el Ministerio Público una indemnización de tan sólo veinte millones de pesetas, con la que expresamente estuvieron conformes los acusadores particulares, incluso podría estimarse que en la sentencia se había incurrido en incongruencia por dar más de lo pedido, si bien en este punto no podrá hacerse edificación alguna, al no haberse impugnado este particular de la sentencia por el acusado, único que podía hacerlo, y que, por tanto, ha de estimarse como consentido y firme, y por cuya propia razón tampoco podrá hacerse modificación alguna en cuanto a declarar como acreedores de dicha indemnización a los herederos de la víctima, y no, como reiteradamente se tiene establecido por el Tribunal Supremo, a las personas que debieran estimarse como directa y personalmente perjudicados por el delito.

Decimoquinto.- No es de apreciar temeridad ni mala fe en cualquiera de las partes a los efectos de una expresa imposición de las costas causadas en esta apelación, que, por tanto, deberán declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por el acusado, Don Luis , y por los acusadores particulares, Don Lucas , Doña Ángeles y Don Lucas , Doña Carla y Doña Asunción , respectivamente representados en esta alzada por las Procuradoras Doña María Victoria Sanmartín Gasulla y Doña Socorro Salgado Anguita, contra la sentencia dictada, con fecha veintitrés de febrero de dos mil, por el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga , con sede permanente en la ciudad autónoma de Melilla, y en el rollo de que el precedente dimana, cuyo fallo consta en el cuarto antecedente de hecho de la presente, debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes aquella sentencia, declarando de oficio las costas causadas en esta apelación.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a todas las partes, incluida la no personada en esta alzada, instruyéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y lo Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, n su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal el Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.