Sentencia Penal Nº 13/200...io de 2003

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29/07/2003

Sentencia Penal Nº 13/2003, Audiencia Provincial de Teruel, Rec 7/2003 de 29 de Julio de 2003

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Orden: Penal

Fecha: 29 de Julio de 2003

Tribunal: AP Teruel

Ponente: OCHOA FERNANDEZ, JOSE ANTONIO

Nº de sentencia: 13/2003

Núm. Cendoj: 44216370002003100182

Resumen:
La AP absuelve al procesado del delito contra la Salud Pública, tenencia de drogas preordenada al tráfico del que es acusado. Manifiesta la Sala mostrada por el acusado su oposición a consentir la exploración radiológica, esta diligencia debió suspenderse y ser puesto en conocimiento del Centro Penitenciario y del Juzgado de Guardia a los efectos procedentes. No se hizo así y, pese a la oposición del acusado, se llevó a cabo con la sola intervención del Funcionario delegado por el Centro Penitenciario para su práctica. Consecuentemente, esta actuación conlleva la vulneración por un lado, de la doctrina jurisprudencial, de los arts. 17 y 24.2 de la Constitución, De otro, vulnera e infringe, de forma clara y expresa, las condiciones que fijó el auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Teruel, autorizando la exploración radiológica. Por tanto hemos de estimar que la diligencia de exploración radiológica es nula de pleno derecho y tras ella todas las que de la misma se derivan, por lo que siendo a la vez insubsanable, se estima no justificado el delito que se imputa al acusado.

Encabezamiento

DON MANUEL UTRILLAS SERRANO SECRETARIO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE TERUEL

DOY FE Y TESTIMONIO: Que en los autos que a continuación se expresan aparece lo

siguiente:

AUDIENCIA PROVINCIAL

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 63/02

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO UNO DE TERUEL

ROLLO PENAL Nº 7/03

S E N T E N C I A Nº 13

Ilmos. Señores:

PRESIDENTE:

D. José Antonio Ochoa Fernández

MAGISTRADOS:

Dª.Mª Teresa Rivera Blasco

D. Juan Carlos Hernández Alegre

En la ciudad de Teruel, a veintinueve de julio del año dos mil tres.

La Audiencia Provincial, integrada para este asunto por los Magistrados indicados al margen, ha visto en juicio oral y público las actuaciones tramitadas por el Procedimiento Abreviado, nº 63/2002, rollo 7/2002, procedente del Juzgado de Instrucción nº Uno de Teruel, seguidas por un presunto delito contra la salud pública, contra DON Lorenzo , nacido el 18 de noviembre de 1956, hijo de Juan Miguel e Isabel , con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Villena (Alicante) y provisto de D.N.I. NUM001 , con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que no consta estuviera privado en ningún momento.

Han sido parte en este proceso, el Ministerio Fiscal, como acusador público, y el antedicho acusado, quien ha estado representado por la Procuradora Doña Pilar Cortel Vicente y defendido por la Letrada Doña Olga Sánchez Torres; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don José Antonio Ochoa Fernández.

Antecedentes

I.- En sesión que tuvo lugar el día veinticuatro de julio del año en curso, se celebró, ante este Tribunal, juicio oral y público en la causa antedicha, contra el acusado Don Lorenzo , practicándose en dicho acto las pruebas propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que, sucintamente, se recoge en el acta correspondiente.

II.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos, puestos de manifiesto en dicho acto, como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA del art. 368, inciso primero (sustancias que causan grave daño a la salud) del C.P., del que estimó responsable penalmente, en concepto de autor al acusado, sin que concurrieran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; por lo que entendió procedía imponer al acusado la pena de PRISION DE OCHO AÑOS Y MULTA DE CUATRO MIL DOSCIENTOS EUROS, accesorias y costas.

III.- La defensa del acusado, en el indicado trámite, consideró que no son ciertos los hechos que se le imputan, que no existe infracción penal alguna, tampoco concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, pues no existe delito alguno y procede la absolución, con todos sus pronunciamientos favorables.

Hechos

Sobre las doce horas y treinta minutos del día veintinueve de mayo del pasado año, dos mil dos, Lorenzo , de cuarenta y un años de edad en aquella fecha y ejecutoriamente condenado por varios delitos contra la propiedad, regresó al Centro Penitenciario de Teruel, tras disfrutar de un permiso ordinario de seis días.

Como los funcionarios del Centro tuvieran noticia de que dicho interno podía regresar con drogas, solicitaron del Juzgado de Instrucción de Guardia, nº 1 de los de Teruel, autorización para exploración radiológica al regreso del permiso, lo que se concedió por Auto de 28 de mayo del presente año, cuya parte dispositiva es la siguiente:

"Se autoriza la exploración radiológica del interno Lorenzo , al objeto de detectar en su cuerpo la posible existencia de sustancias estupefacientes ocultas, que se practicará el próximo día veintinueve de Mayo al regreso del permiso concedido, debiendo efectuarse la misma por personal sanitario especializado.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y al interesado, requiriéndole a este último para que se someta voluntariamente a la prueba radiológica y en caso contrario y en cumplimiento de lo acordado en esta resolución con los apercibimientos legales y con instrucción de sus derechos, en especial, el de hallarse presente un Abogado en el momento de la práctica de la prueba acordada.

Entréguese copia de la presente resolución con atento oficio remisorio a la Sra. Directora del Centro Penitenciario de esta capital. Realizado el requerimiento a fin de que se sometiera al examen radiológico, autorizado por el Juzgado nº 1, de Instrucción, manifestó que quedaba enterado y que voluntariamente NO se sometía a la prueba.

Realizada la exploración seguidamente, con intervención de un Funcionario del Centro Penitenciario, se detectaron diversos envoltorios en su cuerpo, que una vez extraídos y analizados, han resultado ser cincuenta y un gramos y veinte centésimas de grano de "haschisch"; nueve gramos con noventa centésimas de gramo de heroína de una riqueza base del 8 % y setenta centésimas de gramo de cocaína y una riqueza del 88,6 por ciento.

El acusado ha sido consumidor de drogas y en la actualidad lo es solo esporádicamente. En el examen practicado por Médico Forense en octubre/noviembre del 2002, no se le apreciaron signos relacionados con el consumo de drogas, pero sí de venopunción antiguas.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar hemos de ocuparnos de la denuncia que hace el acusado en orden a que en la práctica de la exploración radiológica no fue asistido de Letrado, pese a que manifestó, al ser requerido para ello, que "voluntariamente no se somete a la prueba" (folio 11 de las actuaciones).La cuestión que plantea el acusado ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en sentencias de 22 de diciembre de 1999, 3 y 21 de febrero y 28 de diciembre del año 2000 y 10 de mayo del 2001, partiendo, en principio de dos situaciones distintas:

a) Personas que no están sometidas a un "status" especial, son ciudadanos libres y en régimen de tránsito por aeropuertos, por lo general.

b) Personas sometidas a un régimen de especial subordinación por estar cumpliendo pena en un Centro Penitenciario y que, por lo general, regresan del disfrute de un permiso penitenciario.

Ahora bien, cualquiera que sea la situación de la persona a quien se requiere a fin de que se someta a la exploración radiológica, el Tribunal Supremo distingue dos actitudes de la misma:

1º.- Que el requerido manifieste su conformidad a practicar voluntariamente el examen.

2º.- Que, por el contrario, muestre su oposición a hacerlo voluntariamente.

En este sentido las sentencias del Alto Tribunal vienen a establecer que "el art. 17 de la Constitución Española consagra como derecho fundamente la libertad y prevé que nadie pueda ser privada de ella salvo en los supuestos que la Ley establezca, regulando la Ley de Enjuiciamiento Criminal la detención por razón de delito y otras Leyes Orgánicas supuestos distintos de la privación de libertad en los que no concurre la previa existencia de sospechas racionales de comisión de un delito (cfr. Ley Orgánica de Extranjería [RCL 1981591 y ApNDL 5093], Tratados Internacionales como el de la OACI [RCL 1947262, 349 y NDL 22265], art. 420 Ley de Enjuiciamiento, Código Civil respecto a incapaces, etc.).

Cuando los funcionarios encargados de la vigilancia fiscal en un aeropuerto privan de libertad deambulatoria a un viajero para comprobar el cumplimiento de la normativa de represión del contrabando actúan las facultades que el ordenamiento dispone para la vigilancia y entre ellas la privación de libertad deambulatoria para la que se carece de indicios racionales de comisión de un hecho delictivo, lo que determinaría la aplicación de los arts. 492 y 520 de la Ley Procesal.

En ese marco se solicita el consentimiento a una exploración radiológica cuyo resultado determinará un distinto contenido de la subsiguiente actuación policial. La localización de efectos que pudieran ser constitutivos de un delito, supuesto concurrente en el hecho, determinará la concurrencia de los presupuestos, conforme al art. 492 de la Ley Procesal, de una detención por razón de delito. Su ausencia, por el contrario, la finalización de la privación de libertad y, en su caso, del procedimiento de reprensión del contrabando.

En el hecho objeto de la censura casacional la existencia de los indicios de la comisión de un hecho delictivo surge en el momento de la localización de cuerpos extraños en el intestino del viajero y es esa circunstancia la que determina la detención por razón de delito y, consiguientemente, a información de los derechos prevenidos en el art. 520 de la ley de Enjuiciamiento Criminal. Las anteriores sospechas que la fuerza policial pudiera tener no suponían los precisos indicios racionales de la comisión de un hecho delictivo que sí se apreciaron tras el examen radiológico. De no entenderlo así, es decir, si se afirmara como hace el recurrente que el consentimiento a la exploración radiológica requiere la previa información de derechos del art. 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal habría de partirse de la previa existencia de indicios racionales de comisión de un delito (cfr. Art. 492 LECrim), precisamente cuando éstos no aparecen en los términos de racionalidad que la norma que hbilita la detención por rasón de delito exige. Su falta de concurrencia y, no obstante, la detención por razón de delito con información de derechos y el consetimienbto prestado con asistencia letrada, determinaría la posible comisión de un delito de detención ilegal y, en todo caso, crearía un espacio de inseguridad especialmente grave (cfr, STS 29-11-1999).

En este sentido, el pleno no jurisdiccional de la Sala II, en reunión de 5 de febrero de 1999 adoptó el Acuerdo siguiente: " Cuando una persona -normalmente un viajero que llega a un aeropuerto procedente del extranjero- , se somete voluntariamente a una exploración radiológica con el fin de comporbar si es portador de cuerpos extraños dentro de su organismo, no está realizando una declaración de culpabilidad ni constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos. De ahí que no sea precisa la asistencia de letrado ni la consiguiente previa detención con información de sus derechos".".

También dice el Tribunal Supremo que "no es la primera vez que la cuestión relativa a la validad y naturaleza de los exámenes radiológicos es traída a esta Sala.

Las posiciones antagónicas en las que se produce el debate son las siguientes: una primera posición doctrinal estima que estos exámenes radiológicos en la medida que suponen una inspección de cuerpo humano inciden directamente en el ámbito de la propia intimidad y como para su práctica es precisa la colaboración de la persona y la privación de su capacidad ambulatoria, ha de estimarse que la situación jurídica de la persona a la que se le somete a este control es en todo equivalente a la de detención, con la consecuencia de serle aplicable el estándar de garantías previsto en el art. 520 de la LECrim, es decir, información de sus derechos y presencia de Letrado en toda diligencia policial en que dicha persona vaya a intervenir, y por tanto, presencia del Letrado en el examen radiológico, siendo consecuencia de la inexistencia de estas garantías la nulidad de toda la diligencia con las consecuencias correspondientes.

Una segunda posición distingue que dicho examen radiológico haya sido voluntariamente aceptado por la persona o bien ésta se niegue. Para el caso de que la persona acepte voluntariamente el control radiológico, no haría falta ningún otro requisito, ya que sería la exteriorización de una decisión autónomamente aceptada por la persona que voluntariamente acepta, por lo que no sería situación semejante a la detención ni haría falta presencia de Letrado ni lectura de derechos, si el resultado fuese positivo, es entonces cuando pudiera proceder la detención y lectura de derechos paro salvando el propio examen radiológico que siendo causa de la detención, queda extramuros de ellas en virtud de la inicial y voluntaria aceptación del examen, y caso de ser negativo el resultado carecería de toda relevancia quedando relegado a una mera medida de control administrativa sin mayores consecuencias dado su resultado.

Para el supuesto de que la persona concernida exprese su oposición al control radiológico, es decir, se niegue al examen es entonces cuado el agente judicial si lo estima justificado a las circunstancias del caso, podrá acordar la detención de dicha persona, y ya en ese "status detentionis", proceder de conformidad con lo prevenido en el art. 520 del la LECrim, del que se deriva la garantía de la presencia del Letrado en el examen radiológico.

Precisamente - sigue exponiendo dicho Tribunal - para resolver esta doctrina contradictoria, totalmente incompatible con el papel de unificación de la doctrina que tiene esta Sala como Sala de casación, el Pleno no Jurisdiccional de 5 de febrero de 1999 sentó el criterio de que quien se somete voluntariamente a una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extraños en su organismo no está realizando una declaración de culpabilidad, ni su situación es equivalente a la de prisión, ni por tanto es precisa la prese4ncia de Letrado ni instrucción de derechos.

Desde este referente interpretativo, que fija la naturaleza del control radiológico, debe examinarse la presente denuncia casacional a fin de comprobar si el examen radiológico fue voluntariamente aceptado, en cuyo caso nada obstaría a su validez, o por el contrario fue impuesto por los agentes policiales en cuyo caso, al no ir precedida de la situación de detención con instrucción de derechos y presencia de Letrado, debería estimarse como nulo.

Es interesante resaltar también "debe entenderse que la Jurisprudencia sobre la materia es que cuando una persona se somete voluntariamente -así, por ejemplo, en la Sentencia de 10 de Junio de 1998 (RJ 19985166)- a una exploración radiológica, solicitada por la Policía Judicial a fin de comprobar si es portadora de cuerpos extraños dentro de su organismo, no está realizando una declaración de culpabilidad ni su exploración constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos, por lo que, no estando detenida, no es precisa la asistencia de Letrado ni la previa instrucción de derechos. A tenor de esta doctrina, dos son los requisitos necesarios para que la exploración radiológica realizada sin previa información de derechos ni asistencia letrada sea constitucionalmente correcta y apta para ser valorada como prueba de cargo idónea para desvirtuar la presunción de inocencia: a) que la persona explorada no esté detenida, porque si lo estuviere le ampararían los derechos y garantías establecidos en el art. 17.3 CE, y b) que preste libremente su consentimiento para se examinada por el indicado medio, toda vez que si no lo consintiere y fuere obligada por la fuerza a someterse a la prueba, desde ese mismo momento estaría sufriendo una privación de libertad constitutiva de detención, con independencia de la posible restricción de otros derechos fundamentales que estarían, en todo caso, bajo la tutela y salvaguarda de la autoridad judicial. Concurrentes esos dos requisitos - y con ello contestamos a las alegaciones del recurrente - no habría vulneración del derecho a la intimidad porque el acceso a la misma, que supone la exploración radiológica, estaría legitimada por el consentimiento del interesado, ni la habría del derecho a la asistencia de Letrado, toda vez que este derecho nace de la situación de detención "ex" art. 17.3 CE, o de la existencia de la imputación de un delito de acuerdo con lo dispuesto en el art. 118 LECrim. Es preciso, por ello, que conste en autos con la debida claridad que la persona a la que requiere la Policiía Judicial para que se deje examinar radiológicamente, consiente libremente dicha exploración. De la misma forma que la Policía Judicial se cuida de hacer constar el momento en que, por haber detectado en el organismo de una persona objetos sospechosos de ser drogas prohibidas, procede a su detención y a informales de sus derechos, debe hacer lo mismo con la previa expresión, en su caso, de la libre aceptación del examen."

Hay que partir de la consideración, pues, de "en qué casos está establecido legalmente que se ha de hacer a una persona información de sus derechos y debe contar con asistencia letrada, que, según el párrafo 2 del artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836 y ApNDL 2875) son derechos que corresponden a "todos", si bien no cabe, por la misma naturaleza y contenido de los derechos que en el citado párrafo se incluyen, su atribución más que a personas contra quien se formule una acusación y, por ello, son sometidos a procedimiento con posibilidad de que contra ellos se produzca un reproche social, por lo general de carácter penal, pero también cuando se actúa con la finalidad de imponer cualquier sanción legalmente preestablecida. Con mayor concreción, la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece en el artículo 118 que toda persona a quien se impute un acto punible puede ejercitar el derecho de defensa, para lo cual esas personas deberán estar representadas por procurador y defendidas por letrado, que será nombrado de oficio cuando el interesado no lo designe, y, en el artículo 520.2 de la misma Ley, se establece que la información en forma comprensible e inmediata de los hechos que se le imputan, las razones de la privación de libertad y de los derechos que le asisten, se harán a toda persona detenida o presa. Es evidente que quien es requerido para someterse a un examen radiológico con el fin de constatar si en su cuerpo tiene cuerpos extraños no está siendo imputado, ni menos detenido o preso por que se le atribuya algún hecho punible, aunque ciertamente la realización de la radiografía va a exigir una temporalmente breve limitación de su libertad ambulatoria. La condición que para ello se fija en el referido acuerdo de esta Sala y en las sentencias citadas es que, para realizar el examen radioscópico, se preste consentimiento por el que va a ser sometido as examen. Si no hay tal aquiescencia el examen no se podrá llevar a cabo de esa forma y la actividad de control que a determinados funcionarios corresponde, como son los encargados de la vigilancia aduanera, habrá de adoptar otros cauces para su ejercicio. Pero, en todo caso, es ocioso e innecesario informar de los derechos que corresponden a los detenidos o presos y a los, al menos, imputados, a quien no está, ni hay razones para que lo esté, en ninguna de esas situaciones."

Finalmente, en este sentido, la STC de 18 de diciembre del año dos mil, referida a un caso similar al que nos ocupa, viene a sentar que "estando cuestionada la existencia de prueba de cargo legalmente obtenida e incorporada a las actuaciones de acuerdo con los principios procesales propios de un Estado de Derecho, procede examinar las actuaciones, y dicho examen evidencia que por parte del Sr. Juez de Instrucción de Arrecife, en resolución fundada de 11 de febrero de 1998, tanto formalmente - revistió forma de auto -, como lo que es más importante, con expresión de las razones que justificaban la autorización -folio 3- se autorizó la realización de un examen radiológico del interno y actual recurrente Octavio por tener sospechas expuestas en la solicitud de autorización dirigida al Juzgado por el Sr. Director del Centro Penitenciario de que de regreso de un permiso podría tratar de introducir sustancias tóxicas, al parecer hachís y heroína, para otros internos. Ciertamente, y aunque no es cuestión expresamente alegada por el recurrente, conviene declarar que la administración penitenciaria no hubiera podido por sí misma y sin contar con la autorización del interno proceder a la exploración radiológica, por otra parte, dada la situación de éste de encontrarse en prisión, y por tanto privado de libertad, su capacidad de autodeterminación se encuentra severamente disminuída, lo que invalidaría el "consentimiento" prestado en tal situación; pero en el caso de autos no se está en ninguno de estos dos supuestos, ya que la autorización vino dada por el Sr. Juez de Instrucción por lo que la intromisión en la esfera de su intimidad que el control radiológico supone contó con la inicial autorización judicial, fue fundada en concretas sospechas expuestas por la autoridad penitenciaria y fue, finalmente, medida necesaria y proporcionada a los fines de la investigación y ninguna censura cabe efectuar al respecto. Consta al folio 6, informe de la Jefatura de Servicios del Centro Penitenciario en el que tras el reingreso en el Centro a la finalización del permiso del recurrente Octavio , el día 11 de febrero, fue conducido al Hospital para la realización de una radiografía a las 12'30 horas regresando a las 14'45 horas, habiendo evidenciado el resultado radiológico cuatro bolas en su intestino susceptibles de contener sustancias sospechosas. Por ello quedó en régimen de observación hasta que expulsó cuatro envoltorios que fueron recogidos por el funcionario correspondiente".

SEGUNDO.- En el presente caso, son datos fundamentales para resolver esta cuestión el hecho de que el Centro Penitenciario tenía noticia de que el interno Lorenzo , podría traer droga a un regreso del permiso que se le había concedido.

Asimismo que por tal motivo solicitaron del Juzgado autorización para llevar a efecto un control radiológico cuando se presentase.

Que esta autorización fue concedida por el Juzgado de Guardia CONDICIONADA a que el interno se sometiera voluntariamente a la prueba radiológica y a que, en caso contrario - se opusiera a élla - se le hicieran los apercibimientos legales y con instrucción de sus derechos, en especial, el de hallarse presente un Abogado en el momento de la práctica de la prueba acordada.

Esta resolución se remitió a la Sra. Directora del Centro Penitenciario de esta Capital.

Finalmente es decisivo que, hecho el requerimiento al interno y ahora acusado Sr. Lorenzo , éste textualmente manifestó "que queda enterado y que voluntariamente no se somete a la prueba".

Así las cosas es evidente que, mostrada por el acusado su oposición a consentir la exploración radiológica, esta diligencia debió suspenderse y ser puesto en conocimiento del Centro Penitenciario y del Juzgado de Guardia a los efectos procedentes. No se hizo así y, pese a la oposición del acusado, se llevó a cabo con la sola intervención del Funcionario delegado por el Centro Penitenciario para su práctica.

Consecuentemente, esta actuación conlleva la vulneración por un lado, de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, de los arts. 17 y 24.2 de la Constitución y del acuerdo de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1999.

De otro, vulnera e infringe, de forma clara y expresa, las condiciones que fijó el auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Teruel, autorizando la exploración radiológica del Sr. Lorenzo , en el cual de forma tajante, se indicaba que para el caso de que dicho acusado se opusiera a la exploración, ésta, como diligencia ya judicial impuesta, debería hacerse con instrucción de derechos y presencia de un Abogado, como cualquier otra diligencia judicial, ya dentro de un proceso, debe hacerse, lo quiera o no el interesado por lo que sí se exige dicha intervención en una simple declaración, en la que lo normal es que el denunciado NIEGUE los hechos que se le imputan, con más motivo, debe imponerse esa presencia en un examen radiológico, en que las posibilidades de autodefensa del denunciado son nulas.

La vulneración de los derechos del acusado es transcendente, como lo pone en evidencia en este proceso, el hecho de que la acusación se funda solo y exclusivamente en dicha actuación, ni siquiera de la Policía Judicial, en sentido propio, que ha devenido decisiva para la acusación del reiterado Sr. Lorenzo .

TERCERO.- Llegados a este punto, y partiendo de la base que, como dice el Tribunal Constitucional y el Supremo, los derechos fundamentales que contempla nuestra Carta Magna - en concreto el de asistencia Letrada - corresponden a TODOS, con las peculiaridades que imponga cada situación en que se encuentre cada persona, hemos de estimar que la diligencia de exploración radiológica es NULA de pleno derecho y tras élla todas las que de la misma se derivan, por lo que siendo a la vez INSUBSANABLE, se impone acoger la tesis de la defensa del acusado al estimar no justificado el delito contra la salud Pública que se imputa a Lorenzo , procediendo, en suma, decretar su absolución, con todos los pronunciamientos legales a su favor.

CUARTO.- A mayor abundamiento, aun cuando la prueba de cargo aportado hubiera sido obtenida regularmente, según los hechos que se han declarado probados la única cantidad significativa de la droga ocupada son los 51 gramos de "haschisch", que la doctrina del Tribunal Supremo viene estimando como límite para entender está preordenada al tráfico. Ahora bien, la situación del interno en prisión, con mayor dificultad para conseguir drogas que si estuviera en la calle; su condición de adicto y policonsumidor, aunque ahora lo sea de forma esporádica; y el no haber sido nunca condenado por tráfico de drogas, pese a su amplio historial delictivo, nos hubiera llevado, por aplicación del principio procesal "in dubio", a la misma conclusión absolutoria, del delito de tenencia de droga preordenada al tráfico, artículo 368, inciso primero del Código Penal, por cuanto los indicios existentes tienden a señalar más un autoconsumo que una actividad de tráfico.

QUINTO.- Procediendo la absolución del acusado, las costas deben ser declaradas de oficio, en armonía con lo prevenido en los arts. 123 del Código Penal en relación con los 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

SE ABSUELVE a Don Lorenzo del delito contra la Salud Pública - tenencia de drogas preordenada al tráfico - del que es acusado, con todos los pronunciamientos legales que le sean de favor y declaración de oficio de las costas causadas.

SE DECRETA EL COMISO O DECOMISO de la droga ocupada, la que será destruida en su momento.

Notifíquese esta resolución en la forma que determina el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con los 166 y siguientes de la L.E.Crim.

Así por esta nuestra sentencia, extendida en ocho folios de papel de oficio, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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