Sentencia Penal Nº 13/2004, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 7/2004 de 25 de Octubre de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

SANTANDER

SENTENCIA: 00013/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 7/2004.

SENTENCIA Nº : 13 / 2004.

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ILMOS. SRES. :

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Presidente :

D. AGUSTIN ALONSO ROCA.

Magistrados :

D. BRUNO ARIAS BERRIOATEGORTÚA

Dª MILAGROS MARTINEZ RIONDA.

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En Santander, a veinticinco de Octubre de dos mil cuatro.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la presente causa, número 7/2004, tramitada por el procedimiento Abreviado, instruido por el Juzgado de Instrucción de Laredo Nº 2 con su Nº 22/2003, por delitos contra la salud pública (tráfico de drogas) y de tenencia ilícita de armas, contra Jose Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido el día 18-1-1972 en Villabuena de Duero (Valladolid) y vecino de Laredo, hijo de Salvador y de Benita, cuya solvencia o insolvencia no consta, con D.N.I. Nº NUM000 , y en situación de libertad bajo fianza de 9.000 € por esta causa, de la que estuvo privado provisionalmente desde el día 9-12-2002 hasta el día 28- 11-2003; Mariano , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido el día 27-4-1982 en Sodupe (Vizcaya) y vecino de Baracaldo (Vizcaya), hijo de Primitivo y de María Isabel, cuya solvencia o insolvencia no consta, con D.N.I. Nº NUM001 , y en situación de libertad por esta causa, de la que estuvo privado tres días; y Everardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido el día 23-7-1963 en Burlada (Navarra) y vecino de Arroyo de la Encomienda (Valladolid), hijo de Antonio y de Francisca, cuya solvencia o insolvencia no consta, con D.N.I. Nº NUM002 , y en situación de libertad por esta causa, de la que estuvo privado tres días, en la que han sido partes el Ministerio Fiscal en la representación que del mismo ostenta el Ilmo. Sr. D. Jesús Dacio Arteaga Quintana; sin que haya acusación particular constituida; y los acusados, representados por la Procuradora Sra. Quirós Martínez y dirigido por el Letrado Sr. Bilbao Peñas (acusado Jose Daniel ), por la Procuradora Sra. Mier Lisaso y el Letrado Sr. Gaínza Abascal (acusado Mariano ), y por la Procuradora Sra. Espiga Pérez y el Letrado Sr. Beramendi Eraso (acusado Everardo ).

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. AGUSTIN ALONSO ROCA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente, y se remitió a este Tribunal para enjuiciamiento y fallo en única instancia, acordándose la celebración del Juicio Oral, que tuvo lugar en esta sede, quedando la causa vista para Sentencia.

SEGUNDO : El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del juicio, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 374 del Código Penal, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.2-3º, en relación con el artículo 564.1-1º, ambos del Código Penal, y reputando autores, conforme al artículo 28 del mismo texto legal, del primer delito a los tres acusados, y autor del segundo delito a Jose Daniel , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los tres inculpados, solicitó se les impusiera a cada uno de éstos, por el delito contra la salud pública, la pena de siete años de prisión y multa de 227.983'47 euros y la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de dos años y tres meses de prisión a Jose Daniel .

Así mismo, y conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal, solicitó el comiso definitivo de los teléfonos móviles, balanzas, objetos hallados y el dinero intervenido, quedando los demás bienes intervenidos afectos al pago de las demás responsabilidades pecuniarias derivadas del delito.

TERCERO : En igual trámite, las defensas de los acusados consideraron que los hechos objeto de la imputación, o no habían sido cometidos por éstos, o no eran constitutivos de delito alguno, y solicitaron todos ellos la libre absolución de sus clientes.

Alternativamente, y para el caso de una sentencia condenatoria, solicitaron todos ellos la apreciación de la circunstancia atenuante de toxicomanía del artículo 21.2º del Código Penal, y la imposición de la pena de tres años de prisión.

CUARTO : En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, extendiéndose el plazo para dictar sentencia a la vista del grosor y complejidad de la causa.

Hechos

UNICO : Ha resultado probado y así se declara que el acusado Jose Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, domiciliado en Laredo (Cantabria), venía, al menos desde el otoño del año 2.002, dedicándose a la venta de diversas sustancias estupefacientes, como cocaína, speed (sulfato de anfetamina) y éxtasis (MDMA), todas ellas nocivas para la salud. Para ello era ayudado por un amigo suyo, el también acusado Mariano , mayor de edad y sin antecedentes penales, que contactaba con terceros compradores y los ponía en contacto con Salvador. Generalmente estas operaciones se hacían por teléfono, utilizando Salvador los teléfonos móviles de su propiedad, entre otros los de números NUM003 y NUM004 , teléfonos que fueron intervenidos por la Autoridad judicial. Mariano utilizaba el teléfono NUM005 , también intervenido por la Autoridad judicial.

En la mañana del día 9 de Diciembre de 2.002, Salvador del Tío contactó varias veces por teléfono con el también acusado Everardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, al que conocía con anterioridad y con quien había tenido tratos, por estar interesado éste en comprarle a aquél un kilogramo de cocaína, para su destino al tráfico. Para la entrega de la droga, ambos quedaron en verse en el Centro Comercial "Carrefour", de Sestao (Vizcaya), pero la cita resultó frustrada al retrasarse Everardo , toda vez que había habido un accidente y se había originado un gran atasco de tráfico, enviándole éste a Jose Daniel un mensaje quedando al día siguiente y en el mismo sitio. Jose Daniel del Tío, que estuvo esperando en el aparcamiento del centro comercial citado, siempre vigilado por la Policía, se dirigió entonces a la casa de su madre, sita en el piso NUM006 NUM007 del Nº NUM008 de la CALLE000 , de Baracaldo (Vizcaya), lugar en el que además vivía habitualmente su amigo y colaborador en las actividades de tráfico de drogas, Mariano . Por la tarde, a las 19'50 horas, Jose Daniel salió del citado domicilio portando una bolsa, momento en el que fue detenido por Agentes de la Policía.

La bolsa contenía un paquete rectangular que contenía 986'4 gramos de la sustancia estupefaciente cocaína, de una riqueza en cocaína base del 56'6 %. Igualmente se le ocupó encima un teléfono móvil de la marca "Siemens".

Acto seguido, y provistos del oportuno mandamiento expedido por la Autoridad judicial, los Agentes actuantes procedieron a la entrada en el piso de Baracaldo, encontrando allí a Mariano , y en presencia de éste, del detenido Jose Daniel y de la madre de éste, titular de la vivienda, efectuaron un registro del mismo, encontrando en él un teléfono móvil marca "Ericsson", una pesa-balanza digital de hasta dos kilos de pesada, una bolsita de plástico conteniendo 0'877 gramos de cocaína, de una riqueza en cocaína base del 56'9 %, otra bolsita de plástico conteniendo 0'185 gramos de speed, con una riqueza del 2'2 % de sulfato de anfetamina, varias bolsas de plástico en las que se habían recortado círculos, dos cucharas con restos de cocaína y un trozo de una sustancia compacta de color blanco con un peso de 1'746 gramos, que resultó ser speed , con una riqueza del 17'3 % de sulfato de anfetamina. Al inicio del registro, Mariano hizo entrega a los Agentes de una bolsa conteniendo 112'7 gramos de cocaína, de una riqueza en cocaína base del 51'8%.

Igualmente provistos del oportuno mandamiento expedido por la Autoridad judicial, y en presencia de Jose Daniel , Agentes de la Policía se trasladaron al día siguiente con éste a Laredo y entraron y registraron el domicilio de Jose Daniel , sito en esta villa, en el bajo del Nº NUM009 de la CALLE001 . En dicha vivienda encontraron una caja de "Sueroral", una bolsa de plástico con recortes circulares, dos bolsitas con 8'702 gramos de sulfato de anfetamina (speed), con una riqueza del 46 %, una balanza digital para pesadas de un gramo a cinco kilogramos, un teléfono móvil de la marca "Nokia", doce troqueladoras para la estampación de pastillas y una pistola semiautomática, marca "Tanfoglio", modelo GT 28 A, sin número de serie, con trece cartuchos de calibre 6'35 mm. La citada pistola era una pistola de fogueo modificada para poder disparar cartuchos reales, al habérsele sustituido el cañón original, que estaba parcialmente obstruido, por otro estriado, que permitía el uso del arma como pistola convencional. Dicha pistola funcionaba correctamente.

Mientras se realizaba este último registro, otros Agentes de la Policía acudieron al Centro Comercial "Carrefour" de Sestao a la hora señalada en el mensaje enviado por Everardo a Jose Daniel el día anterior, localizando allí, en actitud de espera, a Everardo en un vehículo Audi A6, que fue detenido, portando encima la cantidad de 29.990 €, un teléfono móvil marca "Nokia" y un billete falso de 50 €. Dicho dinero estaba destinado a pagar la cocaína que le tenía que entregar Jose Daniel .

Al día siguiente los Agentes procedieron, provistos del oportuno mandamiento y en presencia de Everardo , a entrar y registrar el domicilio de éste, sito en Burgos, CALLE002 , Nº NUM010 , piso NUM011 NUM007 , encontrando en el mismo 9.700 €, tres teléfonos móviles, tres bolsas conteniendo 12'197 gramos de speed (sulfato de anfetamina), con una riqueza en anfetamina base del 57'7 %, cinco pastillas y media de lo que resultó ser MDMA (éxtasis), con una riqueza en MDMA HCI del 16'9 %, tres bolsitas conteniendo respectivamente 6'896 gramos de speed (sulfato de anfetamina) de una pureza del 51'2 %, 5'953 gramos de speed (sulfato de anfetamina) de una pureza del 28 % y 3'651 gramos de speed de una pureza del 43'7 %, tres trozos de resina de cannabis (haschisch) de un peso de 7'572 gramos y cinco bolsitas de marihuana (15'778 gramos), una caja del medicamento "Gelodrox" y un ordenador IBM Thinkpad.

Los acusados destinaban todas las sustancias estupefacientes ocupadas a la venta a terceros, aunque ocasionalmente pudieran consumir alguna.

Aunque Jose Daniel era, con anterioridad a su detención, consumidor de cocaína, no se ha acreditado que en los días citados tuviera sus facultades intelectivas y volitivas afectadas, ni siquiera mínimamente.

Tampoco se ha acreditado que Mariano o Everardo , consumidores ocasionales de sustancias estupefacientes, tuvieran en esos días sus facultades intelectivas o volitivas afectadas, ni siquiera mínimamente.

La cocaína aprehendida tenía un valor, en el mercado negro, de 74.969'21 €; el speed , de 886'2 €; el haschisch y el cannabis, de 79'92 €; y el éxtasis, de 59'16 €.

Fundamentos

PRIMERO : Antes de entrar en el enjuiciamiento propiamente dicho, es preciso documentar en esta sentencia la desestimación de las cuestiones previas planteadas por las defensas de los acusados, desestimación que se anticipó oralmente en el debate preliminar, pero que no exime de fundamentarla por escrito, a todos los efectos.

A) En primer lugar, la defensa del acusado Jose Daniel propuso que se declarase la nulidad de las actuaciones, al acordarse las intervenciones telefónicas en el ámbito de unas "diligencias indeterminadas" y por tratarse las escuchas de meros actos de prospección.

La cuestión debe ser rechazada de plano, pues, respecto del primer alegato -intervenciones acordadas en "diligencias indeterminadas"-, basta ver tanto la carpetilla de la inicial causa -"Diligencias Previas Nº 1023/2002"- como la primera resolución que adopta el Juez de Instrucción Nº 2 de Laredo, el Auto de fecha 30-9-2002 (folio 48), para comprobar que con dicha primera resolución se incoan Diligencias Previas Nº 1023/2002, sin que en ningún momento la causa se haya visto registrada ni se haya tramitado como Diligencias Indeterminadas. Es más, en la siguiente comunicación de la Policía dirigida al Juzgado (folio 52), el oficio se dirige a éste ya señalando claramente el número de las Diligencias Previas.

Respecto del segundo alegato -las escuchas consideradas como actividad de prospección-, basta ver cuáles son los motivos expuestos por la Policía en el oficio por el que se solicita la intervención telefónica del teléfono NUM003 de Jose Daniel (las sospechas de que éste pudiera estarse dedicando al tráfico de drogas derivadas de otras diligencias policiales en las que se investigaba a otros traficantes), oficio que venía acompañado de copias de las resoluciones judiciales autorizantes de las escuchas de las que se infería la participación del citado acusado, para descartar de plano la calificación de la intervención como "meramente prospectiva". La Policía no solicitó la intervención del teléfono del acusado para tantear su posible participación : la solicitó porque tenía fundadas sospechas de tal participación y al considerar que Jose Daniel era a su vez organizador y distribuidor de una red separada y distinta de la que estaban investigando otros Juzgados de Bilbao y Vitoria.

B) En segundo lugar, la defensa del acusado Everardo cuestionó la competencia territorial tanto del órgano instructor como del tribunal de enjuiciamiento, alegando que la investigación se llevó a cabo por Inspectores del Cuerpo Nacional de Policía de Bilbao, que los teléfonos utilizados por los acusados eran móviles y por tanto no radicados en lugar alguno, que la ocupación de la droga se lleva a efecto en Baracaldo y que los domicilios de los acusados se sitúan "en Baracaldo, Sestao y Burgos" -SIC-. Sin embargo, articulando dicha cuestión, la defensa que la formuló no llegó a afirmar la competencia concreta de alguna otra Audiencia Provincial, o siquiera de la Audiencia Nacional.

El motivo también tiene que ser rechazado. Sin entrar a efectuar consideraciones sobre la pertinencia o impertinencia de formular cuestiones de competencia territorial en el debate preliminar del Procedimiento Abreviado, lo cierto es que el artículo 14, regla cuarta, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, establece como órgano competente para el enjuiciamiento y fallo de las causas por delito cuando la pena privativa de libertad prevista por la Ley sea superior a cinco años, o cuando la pena no privativa de libertad sea superior a diez años, " a la Audiencia Provincial de la circunscripción donde el delito se haya cometido o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional ".

En el caso de autos sucede que Jose Daniel era el cabecilla o director de la pequeña red de tráfico de drogas que comandaba, y, aunque es cierto que utilizaba teléfonos móviles para concertar citas o determinar lugares y fechas de entrega, y también lo es que a él le fue ocupada la cocaína en Baracaldo y que el lugar de entrega iba a ser Sestao, ha de colegirse que su centro de operaciones era el constituido por su domicilio, que no era otro que el de Laredo, lo que convertía a los Juzgados de Laredo en los competentes para instruir el caso y a la Audiencia Provincial de Cantabria en la competente para enjuiciarlo y fallarlo.

Por si lo anterior no fuera suficiente, debe recordarse que fue precisamente en el domicilio del acusado, en Laredo, donde aparecieron tanto la sustancia de corte (los sobres de "Sueroral"), como sustancia estupefaciente, como restos de las bolsas utilizadas para confeccionar las bolsitas termoselladas destinadas a contener la droga para su venta al por menor, como la balanza digital de mayor precisión, o como las doce troqueladoras para sellar las pastillas o comprimidos de éxtasis (MDMA), elementos todos ellos que permiten inferir que era en su domicilio donde Jose Daniel confeccionaba las papelinas, pastillas o comprimidos de sustancias estupefacientes. El artículo 15-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dice que cuando no conste el lugar en que se haya cometido un delito es Tribunal competente para conocer de la causa o juicio el del término municipal, partido o circunscripción en que se hayan descubierto pruebas materiales del delito. Podría argumentarse que también se han descubierto pruebas materiales del delito en el domicilio de la madre de Jose Daniel , en Baracaldo, porque en ellos también se ha encontrado droga, una balanza y bolsas agujereadas, pero de ello no se infiere que fuera en Baracaldo donde el acusado Jose Daniel radicase su centro de operaciones, pues, aunque allí vivía su ayudante y colaborador Mariano , el piso era propiedad y estaba habitado por la madre de Jose Daniel -careciendo éste por tanto de una situación de absoluta y total disponibilidad sobre el citado domicilio- y además no se encontraron en éste ni sustancias destinadas al "corte" de la droga, ni instrumentos específicos para manipularlas, como los troqueles de las pastillas. Las pruebas apuntan a que el domicilio del acusado en Laredo era su base operativa, mientras que el domicilio de su madre en Baracaldo era - además del domicilio de su ayudante Mariano - sólo un lugar para guardar en depósito los alijos que pretendía entregar en los alrededores de Bilbao.

Eso, por lo que se refiere al delito contra la salud pública, porque en lo que se refiere al delito de tenencia ilícita de armas, ninguna duda cabe de la competencia de esta Audiencia, toda vez que el arma se encontró en el domicilio del acusado, en Laredo.

En consecuencia, está abocada al fracaso la cuestión que plantea la defensa del acusado Everardo .

C) En tercer lugar, la defensa del acusado Mariano planteó la nulidad de las intervenciones telefónicas, alegando descontrol judicial en la fiscalización y control de las solicitudes, porque, en la intervención del teléfono NUM005 , el auto acordando la misma llevaba fecha 25-10-2002, mientras que el auto que acordaba su prórroga llevaba fecha 28-11-2002, es decir, que se había dictado vencido ya el plazo de un mes señalado en el primero.

No lleva razón la defensa del citado acusado en su alegación. El teléfono de Iván, NUM005 , fue intervenido en virtud de auto dictado el día 25-10-2002, pero ya su parte dispositiva establecía que el dies a quo del plazo de intervención de un mes se iniciaba el día 30-10-2002. Al haberse dictado el auto de prórroga el día 28-11-2002, ningún día habría quedado sin cubrir por la autorización judicial.

Pero es que, aunque se entendiera que la intervención necesariamente tuviese que contabilizarse desde la fecha del auto autorizándola como dies a quo , lo cierto es que los días que quedarían en ese caso en descubierto serían el 26 y el 27 de Noviembre de 2.002, y en el juicio no se ha solicitado la escucha de conversación alguna mantenida esos días desde ese concreto teléfono .

La cuestión, por tanto, carece de fundamento y deviene innecesaria en su planteamiento, por lo que procede su desestimación sin mayores digresiones.

SEGUNDO : Entrando ya en el fondo del asunto, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y especialmente las manifestaciones de los acusados tanto en el acto del juicio como durante la instrucción de la causa -manifestaciones estas últimas que la Sala puede y debe valorar, toda vez que los acusados que optaron por guardar silencio en el acto del juicio no hicieron lo propio durante la instrucción de la causa, en la que declararon en presencia judicial y con sus Letrados designados, circunstancia que faculta a la Sala para valorar éstas-, las conversaciones telefónicas escuchadas en el plenario, el hallazgo de las drogas y demás utensilios en los domicilios registrados, la aprehensión del kilo de cocaína en poder del acusado Jose Daniel del Tío y la testifical y pericial ministrada en el acto del juicio por los Agentes de Policía, Ismael y los peritos médicos, técnicos en toxicología y balísticos, revelan que los hechos que se han declarado probados son constitutivos legalmente de los siguientes delitos : 1º) Un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 y 374 del Código Penal, en grado de consumación , del que son autores directos los acusados Jose Daniel , Mariano y Everardo . 2º) Un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 564.2.3, en relación con el artículo 564.1.1, ambos del Código Penal , del que es autor directo el acusado Jose Daniel .

Sobre la valoración de las pruebas, y en especial de las conversaciones telefónicas intervenidas, la Sala debe aquí hacer constar que sólo y exclusivamente ha valorado las que se seleccionaron por el Ministerio Fiscal -las defensas no solicitaron expresamente la audición de ninguna conversación- y se oyeron en el acto del juicio oral . Sólo esas tienen la consideración de pruebas en sentido estricto. Por tanto, el juicio de valor resultante se basará sólo en esas conversaciones, y la Sala hará -porque debe hacerlo- abstracción de todas aquellas conversaciones que no han sido reproducidas en el plenario, aunque los resultados de esa apreciación discrepen con las valoraciones de las partes, tanto acusadora como defensoras.

A) Que Jose Daniel e Mariano se dedicaban al tráfico de sustancias estupefacientes resulta acreditado, en primer lugar, por las conversaciones telefónicas entre ellos mantenidas y que se oyeron en el acto del juicio oral. Aunque en dicho acto tanto uno como otro manifestaron no reconocer sus voces, lo cierto y real es que su participación en esas conversaciones no ofrece lugar a la duda, toda vez que en muchas de ellas ambos se reconocen como interlocutores, llamándose por su nombre de pila uno a otro (" Jose Daniel " e " Mariano "). Sin ánimo exhaustivo, eso ocurre en la del día 2-10-2002, en las efectuadas el día 10-10-2002 a las 14:43 y 18:47 ó en la del día 23-10-2002 a las 22:10 -eso respecto del teléfono NUM003 utilizado por Jose Daniel -; o en la del día 14-11-2002, en la que Mariano llama a Jose Daniel por su nombre de pila - respecto del teléfono NUM005 , utilizado por Mariano -; o en la del día 28-11-2002, en la que Jose Daniel e Mariano se dirigen uno a otro utilizando los nombres de pila -respecto del teléfono NUM004 -.

Por otro lado no es preciso practicar prueba fonométrica alguna sobre identificación de voces, porque el propio Jose Daniel reconoció ser suyo el teléfono NUM004 en su declaración prestada en sede judicial durante la instrucción (folios 186 y ss) y, por otra parte, los teléfonos fueron aprehendidos por la Policía. También Mariano reconoció ser suyo el teléfono NUM005 en su declaración prestada en sede judicial durante la instrucción (folios 196 y ss).

Mal pueden ahora, en el acto del juicio, los acusados, negar la evidencia.

Las conversaciones intervenidas acreditan, sin atisbo alguno de duda, que Jose Daniel era quien dirigía el operativo de tráfico, siendo Mariano quien le ayudaba a contactar con posibles compradores de dosis de drogas o pastillas, además de ser la persona que custodiaba las sustancias estupefacientes que se guardaban depositadas en el piso de la madre de Jose Daniel y quien ocasionalmente las transportaba. En las conversaciones, y para referirse a las drogas, los dos acusados utilizan el habitual modo de hablar de los traficantes, disfrazando la naturaleza de la mercancía en alusiones a productos varios del comercio. En el caso de los acusados Jose Daniel alude en sus conversaciones a "botellas de vino", "jamones", "jamoncitos", "helados" y hasta "ropa seca". Su explicación en el acto del juicio, relativa a que él "vende de todo", se cae por su propio peso, comenzando porque ni dijo qué es lo que vende, dónde lo vende, cómo lo vende, con qué licencias y a qué clientes. Pero en otras conversaciones ya ni siquiera se acude al lenguaje emboscado característico de los narcotraficantes, y las cosas se dicen por su nombre : así, en la de 3-10-2002, a Jose Daniel un tercero le pide "mil de redondas" -alusión evidente a pastillas de MDMA (éxtasis)-; en la de 10-10-2002 (14:43), a Jose Daniel un comprador le pide "redondas", y le demanda "cuatro mil para antes de las seis", en una conversación en la que es evidente que quien vende es Jose Daniel y quien compra es el interlocutor; en la de 18-10-2002, Jose Daniel invita a su interlocutor "a meterse dos melones en el bolso cada uno" -alusión clara al dinero recaudado por la venta de droga-; en la de 19-10-2002 (18:27), Jose Daniel y su interlocutor no disfrazan nada y éste le acepta a aquél el trato, "sí, sí, 800 gramos , 500.000"; en la conversación del 23-10-2002 (22:10), Jose Daniel e Mariano conversan y de esa conversación se infiere que Mariano , intermediario, tiene a varios compradores que " están esperando con los talegos " -es decir, con el dinero-, e Mariano avisa a Jose Daniel que le puede " dejar tirado" si no le consigue material para la venta; en la de 25-10-2002, hablan de una partida de droga en mal estado, o de peor calidad (" el helao se deshace entero", "se desmiga entero" ); en la de 29-10-2002, muy gráfica, un interlocutor le pide a Jose Daniel " cinco sobrecitos de esos de ... jamón" , y acto seguido es perceptible una sonora carcajada emitida por alguien que está al lado del interlocutor que ha aludido a los sobrecitos de jamón; en la de 31-10-2002, un tal Pachi le pide a Jose Daniel que le consiga " cien gramitos, tío" , y Jose Daniel le contesta " va, para qué, si luego no me pagas " -está claro quién compra y quién vende-; en la de 7-11-2002 Jose Daniel llama a alguien y le ofrece venderle algo " para ganar cincuenta y ocho y medio" ; en la de 14-11-2002, Mariano le dice a Jose Daniel que " la ropa seca la he guardado en bolsas ", y en la de 16-11-2002, Mariano llama a Jose Daniel pidiendo " jamoncitos" ; en la de 28-11-2002, Jose Daniel e Mariano se llaman y el primero dice que traía " ruedecillas" e incluso señala su precio : " se quedan a 2'25 "; y el día 9-12- 2002, horas antes de su detención, Jose Daniel le decía a un tercero que tenía un " jamón que estaba muy bien ".

No está de más decir aquí que ni en las personas de los acusados, ni en los registros efectuados, se encontraron jamones, botellas de vino, ruedas o melones. Las alusiones de los acusados a esos nobles productos no pasan de ser burdos recursos que no pueden convencer a nadie.

Pero es que hay más pruebas.

En primer lugar, el testigo Ismael fue muy claro y explícito cuando, primero en sede policial, luego en sede judicial y finalmente en el acto del juicio, manifestó que no acompañaba a Jose Daniel en un viaje a Burgos " por si se llevaba algún marrón ", sugiriendo claramente que Jose Daniel se dedicaba al tráfico de drogas y que no quería verse involucrado en ningún asunto relacionado con éstas (esta Sala no va a explicar aquí, por ser hecho notorio, lo que significa en el argot suburbial la expresión " llevarse -o comerse- un marrón" ). En el juicio, Ismael dijo, sin énfasis, que "no quería problemas".

En segundo lugar, las explicaciones que ofreció Jose Daniel en su declaración en sede judicial carecen de toda lógica : el kilo de cocaína era todo para él, la balanza era para su madre que estaba a dieta, las bolsas las recorta su hija (¿qué hija?, se pregunta la Sala), de las troqueladoras no sabe nada, y el kilo de cocaína no lo había pagado y " se lo pensaba quitar a quien se lo vendió " -SIC-.

Más lógica tenían las explicaciones que en sede judicial (folios 196 y ss) ofreció Mariano : la balanza la tenía Jose Daniel " para pesar lo que traía ", " alguna vez ha visto a Salva envolver la droga en esos plásticos", las alusiones a "jamoncitos" en la charla del 16-11-2002 se referían a cocaína, y las alusiones a "ropa seca" en la charla del 14-11-2002 se referían a speed , para terminar reconociendo que en varias ocasiones había transportado droga para Jose Daniel (el doce de Octubre ) y que él, Mariano , era consumidor poco habitual de droga. Luego, en el acto del juicio, se desdijo, y manifestó ser un gran consumidor de cocaína y haschisch, pese a no justificar de dónde sacaba el dinero para costear tan caras adicciones, pues carece de trabajo conocido.

Los hallazgos efectuados en sus respectivos domicilios tampoco dejan lugar alguno a las dudas. Mariano , cuando llega la Policía al domicilio en el que habita, el sito en Baracaldo, no espera al cacheo para entregar de inmediato a los Agentes una bolsa con más de cien gramos de cocaína. En el piso se halla una balanza, bolsas agujereadas y tres bolsitas con dosis pequeñas de droga (cocaína y speed ). Más de cien gramos de cocaína y speed son cantidades que no pueden justificarse como destinadas al autoconsumo, por ser muy elevadas, máxime cuando el hipotético consumidor ha manifestado en su primera declaración en sede judicial que es consumidor poco habitual de sustancias estupefacientes.

Jose Daniel fue detenido portando una bolsa con casi un kilogramo de cocaína, lo cual es suficientemente revelador. Por si no fuera suficiente, en su casa de Laredo la Policía halla sustancia de corte -el ya clásico "Sueroral"-, bolsas agujereadas, una balanza digital de extrema precisión, más bolsitas con drogas y doce troqueladoras de pastillas, utilizables para marcar los comprimidos de éxtasis con los dibujos que éstos suelen llevar impresos. El acusado no ha sabido -más bien, no ha querido- explicar por qué tiene esas troqueladoras, ni para qué las utiliza, siendo evidente que entre los múltiples trabajos por él descritos (comerciante al por mayor de todo tipo de productos, trabajador de la construcción) no está el de Farmacéutico o empleado de laboratorio. Y su alegato de que toda la droga aprehendida se destinaba al autoconsumo resulta inasumible, dada la elevada cantidad de sustancia decomisada, más de un kilo.

La Sala podía extenderse en las pruebas de cargo que pesan sobre estos dos acusados, pero entiende que las mencionadas resultan abrumadoras y explican suficientemente las razones por las que ha de condenarse a ambos como autores de un delito consumado contra la salud pública, por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, como son la cocaína o el speed , sulfato de anfetamina, o como el MDMA ("éxtasis"), sustancias todas ellas en las Listas del Convenio de Viena y cuyos efectos perniciosos están sobrada y científicamente detallados. Y que las sustancias aprehendidas resultan ser cocaína, speed (sulfato de anfetamina) y MDMA (éxtasis) lo acreditan los informes de toxicología (folios 306 a 309 y 312 a 315), ratificados todos ellos por sus autores en el acto del juicio oral.

B) Del delito contra la salud pública, por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, definido ut supra , es también autor el acusado Everardo .

Ahora bien, la Sala discrepa del relato fáctico efectuado por el Ministerio Fiscal a la vista de las pruebas que se han practicado. No cree la Sala acreditado que Everardo vendiera la droga a Jose Daniel , sino más bien se debe de afirmar, porque las pruebas así lo indican -al menos las pruebas que ha apreciado esta Sala en el acto del juicio oral-, que Everardo iba a Sestao a comprar la droga a Jose Daniel , para luego destinarla, a su vez, al tráfico, en Burgos o en otras localidades.

Y eso lo infiere la Sala de varias circunstancias, todas ellas acreditadas : 1ª) Ante todo, de las conversaciones intervenidas se desprende que Jose Daniel es un vendedor de drogas diversas; ciertamente, alguien se la tenía que proporcionar a él a su vez, pero en las conversaciones que mantiene con Everardo -e insistimos : en las conversaciones oídas por la Sala - más bien parece que Jose Daniel mantiene su rol de vendedor. Así, en las conversaciones que Jose Daniel mantiene el día 9-12-2002 con Everardo y con terceros, se infiere que aquél vende y éste compra. Jose Daniel habla con un tercero interlocutor, Rosendo , posiblemente la persona que le iba a entregar el kilo de cocaína destinado a Everardo , a las 14:11, y le menciona el trato que va a hacer con éste -al que denomina " el amigo" y le sugiere que se encuentra con él en el coche- y le dice que se dé prisa, porque " si tú lo haces pronto, él se queda para recoger los documentos y si no, va a ser para la tarde ". De esta conversación se desprende que Jose Daniel sabe que va a vender la droga a Everardo , y urge a su proveedor para que se la consiga. Su proveedor le comenta que podría tener otro comprador (" me acaban de enseñar una cosa bonita ") y quiere asegurar la venta a Jose Daniel , reafirmándose éste y diciéndole que sí le interesa la operación pero que " se los tiene que llevar él" a Everardo , refiriéndose a la entrega de la droga. Podría entenderse, de esta conversación, que los roles estuviesen cambiados, y que fuera Everardo quien entregara la cocaína a Jose Daniel y el tal Rosendo se estuviese refiriendo al dinero, pero esa interpretación choca con tres escollos probatorios : a) Los testigos agentes de Policía dijeron en el juicio que no vieron a Jose Daniel el día 9 contactar con Everardo , por lo que las alusiones de Jose Daniel a que "el amigo" está con él en ese momento no son ciertas : lo que pretende Jose Daniel es que el proveedor no le venda la droga a otro vendedor y aquél engaña a éste diciéndole que tiene consigo al cliente, para fortalecer su posición. De ahí el énfasis que Jose Daniel pone en que el proveedor le entregue a él la droga, " y luego se los llevo yo, no pasa nada" -se refiere a que él entregará la droga al cliente, a la sazón Everardo -. b) El tal Rosendo , cuando dice que "le acaban de enseñar una cosa bonita", parece sugerir que se lleva la droga a otro sitio para otro potencial comprador, pues sólo así se entiende la insistencia de Jose Daniel . c) No explicaría por qué Everardo acude el día siguiente al mismo aparcamiento con el dinero del precio. 2ª) Everardo comunica a Jose Daniel que quedará con él al día siguiente y en el mismo sitio, " en el centro comercial" (conversación del 9-12-2002, 11:07), y acude al lugar en el que quedan portando 29.990 €, dinero que no es otra cosa que el precio que tiene que pagar por la droga. Jose Daniel ya está detenido por la Policía y quien acude son los Agentes, que le detienen llevando el dinero encima. El dinero, en una compraventa, lo lleva quien paga , no quien vende, y si ese dinero fuera el producto de la venta habida el día anterior, lo lógico era que no lo llevara encima. De ahí que la Sala afirme que Everardo era el comprador, no el vendedor. 3ª) La justificación que Jose Daniel ofreció para explicar el encuentro fue burda : habían quedado " para entregarse unos objetos, Everardo le tenía que dar una camiseta y Jose Daniel un ordenador, que se lo iba a vender " (folios 186 y ss). Sin embargo el día 9 no consta acreditado que Everardo y Jose Daniel se vieran -la Policía no los vió juntos en ningún momento-, y el día 10, cuando fue detenido Everardo , no llevaba encima ninguna camiseta que entregar. Por otra parte, el supuesto ordenador que Jose Daniel le tenía que entregar a Everardo resulta que estaba ya en casa de éste cuando la Policía registró su casa de Burgos : la pregunta es obvia, ¿cuándo se lo entregó Jose Daniel a Everardo ?. No tiene respuesta porque la venta del ordenador no es la razón por la que Jose Daniel y Everardo quedaron. Quedaron porque Jose Daniel le iba a entregar a Everardo un kilo de cocaína a cambio de 30.000 €. La explicación que dio Everardo sobre la posesión del dinero en sede judicial durante la instrucción -que no modificó en el plenario- es absurda : según él, el dinero procedía de la venta de un vehículo Mercedes, vehículo que iba a ir a buscar a Alemania. No parece lógico que quien va a ir a comprar un Mercedes a Alemania se pare en un centro comercial de Sestao llevando encima el dinero en metálico. Además nada ha dicho sobre dónde, cómo y con quién iba a efectuar esos tratos en Alemania. 4º) Everardo además se contradijo palmariamente en el acto del juicio : si en sede judicial, en fase instructoria (folios 204 y ss) dijo que "el lunes pasado" -9 de Diciembre- Jose Daniel le ofreció la venta de un ordenador y que " yo quedé en pensármelo ", sin embargo, en el juicio dijo que le había entregado el ordenador, que era el que apareció en su casa de Burgos. La Sala se pregunta : si Everardo "quedó en pensarse" la compra del ordenador después de verse con Jose Daniel el día 9, ¿cuándo le hizo éste la entrega, si apareció en casa de Everardo dos días después?. La conclusión es que Jose Daniel y Everardo no se vieron el día 9. La Policía, que ese día 9 siguió a Jose Daniel , no vio en ningún momento que se encontrara con Everardo . Pero es que, incluso en el caso de que fuera cierto que ambos se encontraron al mediodía del día 9 y que fuera cierto que "el amigo" al que aludía Jose Daniel en la conversación que tuvo a las 14:11 horas hubiese sido Everardo , lo cierto y real es que Jose Daniel no le pudo entregar a éste la droga en esos momentos porque todavía no la tenía en su poder. Y la tesis contraria, la esgrimida por el Fiscal, de que fue Everardo quien en ese momento le entregó la droga a Jose Daniel y quedó con éste en que le pagara al día siguiente, no se sostiene porque : a) En el mundo de la droga, no se entrega un kilo de cocaína al fiado , sino contra entrega de su precio en metálico y en efectivo; b) No explica por qué al día siguiente comparece Everardo en el centro comercial con 30.000 € tras haber quedado con Jose Daniel vía mensaje. 5º) La gran variedad y cantidad de sustancias estupefacientes encontradas en casa de Everardo acreditan que se dedicaba al tráfico, pues reconociéndose no consumidor de cocaína y consumidor esporádico de otras sustancias, se encontró en su domicilio speed , cannabis, marihuana y éxtasis. Su intento de comprar un kilo de cocaína viene a acreditar su dedicación al tráfico.

Este último extremo, suficientemente probado, impide a la Sala considerar el delito cometido por Everardo en su fase de ejecución en grado de tentativa . Es cierto que no llegó a recibir el kilogramo de cocaína de manos de Jose Daniel , porque éste había sido detenido el día anterior portando encima esa droga, y también lo es que en esos casos en los que el receptor de la droga no llega a tener la posesión, mediata o inmediata, de la droga, el Tribunal Supremo, no sin reticencias y desde tiempos recientes, viene admitiendo la tentativa como forma imperfecta de ejecución, aunque fuere de modo excepcional (SsTS de 19-7-2001, 12-12-2001, 10-1-2002, 19-6-2002, 25-11-2003 ó 2-12-2003), pero no es menos cierto que el citado acusado poseía en su casa una amplia variedad de sustancias estupefacientes diversas ( speed , haschisch, éxtasis, marihuana), en cantidad y variedad que excede con creces la preordenación al autoconsumo, máxime en una persona que se reconoce no consumidora de cocaína y que no es adicta a las drogas. Las cantidades de drogas aprehendidas en su casa no son baladíes : tres bolsas conteniendo 12'197 gramos de speed (sulfato de anfetamina), cinco pastillas y media de lo que resultó ser MDMA (éxtasis), tres bolsitas conteniendo respectivamente 6'896, 5'953 y 3'651 gramos de speed (sulfato de anfetamina), tres trozos de resina de cannabis (haschisch) de un peso de 7'572 gramos y cinco bolsitas de marihuana (15'778 gramos). En total, 31 gramos de speed, 7'5 gramos de haschisch y 15'778 gramos de marihuana, todas ellas preparadas en bolsitas y preordenadas al tráfico.

Ello obliga a la Sala a condenar al acusado citado como autor del delito consumado.

C) Finalmente, Jose Daniel es autor de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 564.2.3, en relación con el artículo 564.1.1, ambos del Código Penal, pues en su casa poseía una pistola, inicialmente apta para cartuchos de fogueo, y modificada -por cambio de cañón- para ser susceptible de ser utilizada como pistola normal, aptitud comprobada y cohonestada por la Policía, que pudo verificar que la pistola disparaba cartuchos convencionales del calibre 6'35 mm, tal y como ratificaron los Peritos de Balística que depusieron en el plenario y explicaron su dictamen obrante a los folios 287 y ss de la causa.

La exculpación de que la pistola se la encontró en la caja de una persiana no exime al acusado. Si eso hubiese sido cierto, lo propio es que hubiera corrido a entregar el arma en el Puesto más próximo de la Guardia Civil. Por el contrario, el acusado se la quedó y la posesión o tenencia -que es lo que se castiga en el tipo- con la intención de apropiación se encuentra sobradamente acreditada.

TERCERO : De los delitos supraindicados son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados, por haber ejecutado directa, personal y materialmente los hechos que los constituyen, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y siguientes del Código Penal vigente, convicción a la que llega esta Sala valorando y ponderando conjuntamente el resultado de las pruebas practicadas, tal y como ha expuesto en el apartado anterior.

CUARTO : En la realización del expresado delito o falta y en relación a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no ha concurrido ninguna en ninguno de los acusados.

Se ha pretendido, en tesis alternativa, por las defensas de los tres acusados, la aplicación de la circunstancia atenuante de toxicomanía en todos ellos, prevista en el artículo 21-2ª del Código Penal, pero tal circunstancia no es apreciable por la Sala.

Los médicos que depusieron en el plenario fueron firmes y contestes cuando dijeron que ellos no apreciaban, en ninguno de los acusados, trastorno alguno en sus facultades intelectivas y volitivas derivado de adicción a las drogas. Todos ellos manifestaron que la imputabilidad de los acusados era plena, y que si había habido consumos, desde luego no se habían producido adicciones graves. En el dictamen forense obrante al folio 216, atinente a Jose Daniel , incluso se dice en las conclusiones que no se aprecian signos objetivos en su persona -por ejemplo, el deterioro del tabique nasal y las mucosas de cavidades y senos nasales- que confirmen aquel elevado consumo que decía el acusado mantener. Y el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología obrante al folio 259 sólo prueba que Jose Daniel había consumido cocaína en los seis o siete meses anteriores al corte del mechón enviado, pero nada dice sobre imputabilidad. Tampoco cabe valorar el informe obrante en el Rollo de Sala relativo a Everardo , emitido por el Sr. Marcos Flores, pues en él se dice algo que el propio Everardo negó en el acto del juicio : ser consumidor de cocaína. Ni cabe valorar el informe forense de Baracaldo, pues en él se hace constar -por referencias del propio Mariano - un consumo de droga incompatible con el confesado por éste cuando prestó declaración judicial en el Juzgado de Instrucción, y, por el contrario, más bien se observa una cierta " preparación" de la visita por parte del propio Mariano , cuando le dice al Médico que ha esnifado cocaína el día anterior a la propia visita. Por lo demás, el Médico Forense concluye que no observa alteraciones psicopatológicas de interés.

No bastan consumos esporádicos, ocasionales o incluso de mayor frecuencia, cuando no se menoscaban las facultades del sujeto. De lo contrario bastaría consumir drogas para asegurarse la aplicación de una circunstancia atenuante. Estas deben estar tan probadas como el hecho delictivo al que tratan de aplicarse, y en el caso de autos no ha sido así.

Pero es que además, los propios acusados -salvo Jose Daniel - han reconocido ser "consumidores poco habituales" (así, Mariano cuando declaró en el Juzgado, folios 196 y ss, y Everardo en el acto del juicio), por lo que mal puede aplicárseles la atenuante impetrada.

QUINTO : Por lo que a la pena se refiere, atendidas la naturaleza de los hechos, las circunstancias concurrentes y lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal, procede imponer por el delito contra la salud pública, a los acusados Jose Daniel y Everardo , la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE DOSCIENTOS MIL EUROS e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al acusado Mariano , la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE CIEN MIL EUROS e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. La Sala impone un año menos de prisión y menor multa a este acusado porque, en la organización que dirigía Jose Daniel , Mariano ocupaba una posición subordinada a éste, tratándose de un colaborador o ayudante, que eventualmente custodiaba la droga o la transportaba y que facilitaba clientes a aquél, pero siempre al dictado de lo que le indicaba Jose Daniel , que, incluso, le proporcionaba habitación en la casa de su madre. No parece lógico que quien dirige el operativo sea castigado con la misma pena que quien es mero subordinado. Por ello a Jose Daniel o a Everardo - cada uno dirigiendo sus propios operativos- ha de imponérseles un año más de prisión que a Mariano .

Por otra parte, la Sala, dentro de las facultades que le permite el artículo 66 citado del Código Penal, ha optado por imponer las penas máximas dentro de la mitad inferior de la pena, sin entrar en la mitad superior al no concurrir ninguna circunstancia agravante.

Por el delito de tenencia ilícita de armas, Jose Daniel debe ser castigado con la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial por el mismo tiempo para el derecho de sufragio pasivo.

SEXTO : Los responsables criminalmente de un delito lo son también civilmente y las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los culpables del delito (artículos 116 y 123 del Código Penal).

Jose Daniel pagará la mitad de las costas procesales causadas, al ser condenado por dos delitos; Mariano y Everardo pagarán, cada uno, la cuarta parte de las costas procesales causadas, al ser condenados por un solo delito.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jose Daniel , como autor directo y responsable de un delito contra la salud pública (tráfico de drogas que causan grave daño a la salud), ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE DOSCIENTOS MIL EUROS e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor directo y responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial por el mismo tiempo para el derecho de sufragio pasivo; condenándole además al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

Que debemos condenar y condenamos a Everardo , como autor directo y responsable de un delito contra la salud pública (tráfico de drogas que causan grave daño a la salud), ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE DOSCIENTOS MIL EUROS e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole además al pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas.

Y que debemos condenar y condenamos a Mariano , como autor directo y responsable de un delito contra la salud pública (tráfico de drogas que causan grave daño a la salud), ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE CIEN MIL EUROS e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas.

Se acuerda el comiso definitivo de la totalidad del dinero aprehendido (39.940 €), de los teléfonos móviles y balanzas ocupadas.

Abónese a Jose Daniel el tiempo de prisión provisional en la ejecución de la pena privativa de libertad.

Esta Sentencia no es firme. Contra la misma puede prepararse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación de la Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.