Sentencia Penal Nº 13/2004, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 31/2003 de 19 de Enero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEGUNDA

Nº de Rollo 31/03

Juzgado de Instrucción nº 4 de Torremolinos

Procedimiento Abreviado nº 11/2003

Ilustrisimos Señores

PRESIDENTE

D. José María Muñoz Caparrós

MAGISTRADOS

Dña. Lourdes García Ortiz

Dña. María Jesús Alarcón Barcos

SENTENCIA Nº 13

En la ciudad de Málaga a 19 de enero de 2004.-

Vista en juicio oral y público por la Sección Segunda de ésta Audiencia, la presente causa, seguida por delito de apropiación indebida, por el Juzgado de Instrucción de anterior referencia, contra la inculpada Esther , con DNI nº NUM000 , nacida el 3 de junio de 1932, con domicilio en la URBANIZACIÓN000 , bloque NUM001 Torremolinos, en libertad por esta causa, representada por la Procuradora Dª Ana Mª Gómez Tienda y defendida por el Letrado D. Francisco Melendo de la Haba, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilustrísima Sra. Dª María Jesús Alarcón Barcos.

Antecedentes

PRIMERO: Las presentes actuaciones iniciadas como consecuencia de atestado policial se ha seguido por delito de apropiación indebida, tras determinar la incoación de Diligencias Previas nº 428/02 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Torremolinos, se transformaron en Procedimiento abreviado, por los delitos antes mencionados .

SEGUNDO: Recibidas las actuaciones en este Tribunal, previos los trámites legales, y como el Ministerio Fiscal había formulado conclusiones acusatorias contra el acusado mencionado en el encabezamiento, por un delito de Apropiación Indebida, se acordó la apertura del Juicio Oral, se procedió al señalamiento de día para comienzo de las sesiones, cuyo acto se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, de la Acusada y de su Letrado defensor el día 14 de enero de 2004

TERCERO: El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo del Código Penal 252 en relación con los artículos 248, 249, 250 de la anterior infracción responde el acusado en concepto de autor de los artículos 27 y 28 código Penal, solicitando para la acusada la pena de prisión de 3 años y 6 meses ,inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 12 Euros y costas. En cuanto a responsabilidad Civil, la acusada deberá ser además condenada a restituir a Alberto en los 14.487, 61 Euros defraudados.

CUARTO: La acusación particular en nombre de Alberto , modifica las suyas para considerar delito de Apropiación Indebida y pena de 3 años y 6 meses y multa a 10 Euros el día y en cuanto a la responsabilidad civil la cantidad de 15.611 Euros.

QUINTO:. La Defensa del Acusado mostró su disconformidad con las correlativas del Ministerio Fiscal y acusación particular, solicitando la absolución de su patrocinado.

Hechos

Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen: Que en los primeros días del año 2002, Alberto contacto con la acusada Esther mayor de edad y sin antecedentes penales, para que esta última mediara y realizara las gestiones pertinentes para alquilar dos locales, uno sito en la C/ DIRECCION000 del Conjunto Pueblo Blanco, y otro conocido por " DIRECCION002 " sito en la URBANIZACIÓN000 , ambos en la localidad de Torremolinos.

Para sufragar los gastos que pudieran ocasionar el arrendamiento, esto es tanto en lo relativo al pago del precio de alquiler de los contratos, fianzas y traspaso, el Sr. Alberto , entregó 9.016'13 euros y una segunda entrega de 3.005 euros. No ha quedado acreditado que en esta última entrega lo hiciese por un importe total de 9015 euros.

Fruto de la gestión realizada por la acusa se firmó el contrato de alquiler relativo al local sito en la DIRECCION000 del Conjunto DIRECCION001 , local numero NUM002 , por el que la acusada abonó en concepto de precio de alquiler y fianza la cantidad de 1.139'52 euros, sin que hubiese abonado cantidad alguna en concepto de "Traspaso". No se llegó a formalizar el contrato de alquiler del local sito en la URBANIZACIÓN000 .

La acusada pese a haber efectuado esos únicos gastos, no ha devuelto cantidad alguna a Alberto de los 12.011'13 euros que le fueron entregados en fecha ocho de enero del 2.002, pues 800.000 ptas. que entrego como parte del precio del alquiler del local sito en la URBANIZACIÓN000 a la entidad Reale Costa, solicitó su devolución y le fueron entregados. La acusada ha dispuesto de las restantes 11.871'61 euros, pese a que estaba obligada a devolverlas, habida cuenta de que el dinero entregado para las negociaciones relativas al alquiler de los locales no llegó a buen fin. Tampoco queda acreditado que importe económico recibiría la acusada por el trabajo de mediación realizado.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 249 en relación con el art. 252 del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor la acusada Esther , ya que ha quedado probado en el acto del juicio.

Dicho tipo delictual, para su existencia, precisa, conforme a reiterada jurisprudencia, en cuanto al objeto, que se trate de dinero, efectos o cosas muebles susceptibles de evaluación económica; respecto al título, que la tenencia de los precitados objetos se haya recibido por el agente en concepto de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que facultando la posesión no suponga la libre disposición; la dinámica comisiva consiste en que el receptor aprovechando la posesión del objeto, con obligación de entregarlo, devolverlo o destinarlo a un fin predeterminado, se apropie del mismo asumiendo los derechos dominicales de su titular y, por tanto, que el móvil de la acción venga determinado por el ánimo de lucro. Constituyendo el dolo específico el quebranto de la lealtad debida, concurra o no asimismo, abuso de confianza, en cuanto sin causa legítima el tenedor del bien mueble ajeno, lo transmuta y cambia en propio con perjuicio cierto y determinado del dueño del mismo, cuyo interés y derecho es lo jurídicamente protegido, al darse un acrecentamiento patrimonial injusto del sujeto activo con correlativo perjuicio y detrimento del propio del titular legítimo. (Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 29 de febrero de 1980; 26 de enero de 1981; 20 de enero de 1984; 10 de febrero de 1992 y 11 de octubre de 1995).

En el presente caso se dan todos los elementos integrantes del tipo, puesto que la acusada recibió 12.011'13 euros, en orden a realizar todas las gestiones tendentes a alquilar dos locales de negocio, Es cierto que la misma inicio las negociaciones, pero sólo consta en la causa que abonó el importe correspondiente a 1.139'52 euros a uno de los arrendadores para pago de la fianza y precio del alquiler. No ha justificado ningún otro gasto, y no ha devuelto cantidad alguna, y ha dispuesto del dinero como si fuese propio, cuando es claro que debió devolverlo a quien se lo entregó, sin perjuicio de que hubiese negociado el pago de los servicios prestados por su intervención en la mediación. Esta última circunstancia no justifica su actuación, debió rendirle cuentas a quien le encargó la mediación, y no emplear medios más o menos engañosos, como fue que era necesario un traspaso, cuando ha sido evidente que respecto al local numero NUM002 no se abonó el mismo.

Los hechos como se han indicado revisten los caracteres de delito, pues aún cuando la defensa ha alegado que nos encontramos ante una cuestión estrictamente civil, la Sala entiende que en el presente caso, tal alegación no puede ser apreciada, ya que cuando se entrega un dinero para una gestión, se ha de emplear en la realización de la misma, justificar gastos, y el remanente devolverlo, hecho que hasta el momento no ha realizado la acusada, pese haber tenido oportunidad de hacerlo.

No procede la consideración de delito continuado puesto que en el presente caso no se dan los requisitos exigidos en el art. 74 del Código Penal, no se trata de una pluralidad de acciones, sino que desde un inicio el dinero entregado lo es para la mediación en el alquiler de los dos locales. Se trata de un encargo común, no puede derterminarse la continuidad delictiva por el número de locales que se pretenden alquilar. En consecuencia no existe una plan preconcebido sino una sola acción y con un mismo resultado que obligaba a la acusada a hacer entrega del dinero inicialmente recibido y terminadas sus gestiones la obligación de restituirlas a su legitimo dueño.

Tampoco será de aplicación ninguna de las circunstancias previstas en el art. 250 del Código Penal, puesto que no concurren ninguna de ellas. No puede tener la consideración de especial gravedad atendiendo al importe de las cantidades de las que ha dispuesto la acusada, ya que es criterio jurisprudencial que establece como párametros para su consideración la cantidad de 30.060'73 euros, en el presente caso no alcanza a tal cantidad.

SEGUNDO: Que de dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autora la acusada, por haber ejecutado directa y dolosamente los hechos.

La Sala llega a la conclusión de que la acusada recibió 12.011'13 euros, sobre la base de los documentos que obran unidos a las actuaciones, y que constan al folio 18 y 19, así como 41 y 42. Tales documentos no han sido en ningún momento impugnados ni negados su autenticidad por las partes. En ambos documentos consta que la acusada recibió el mismo día 8 de enero del 2.002, dos cantidades una por importe de 9.016'13 euros, y otro por importe de 3.005 euros, el primero según parece para abonar los gastos de fianza, alquiler y traspaso del local numero NUM002 , y el segundo para negociar el alquiler del contrato de local de negocio denominado DIRECCION002 .

Consideramos que queda acreditado la entrega de estas cantidades, en cuanto aún cuando la acusada ha reconocido que sólo recibió 9.015 euros, sin embargo no ha justificado ni aclarado que tal documento sea parte del que obra al folio 18 de las actuaciones, limitándose a manifestar que sólo recibió 1.500.000 ptas. Tampoco ha negado su firma. Basta una simple lectura del mismo para comprobar que se hicieron dos desembolsos, uno por importe de 9.015 euros y otro por 3.005 euros. De ser cierta la versión de la acusada de que sólo percibió 9.015 euros, no se hubiese firmado los documentos a los que venimos haciendo referencia, o en otro caso no existiría el que consta a las actuaciones al folio 42 donde está estampada la firma de la acusada. No se justifica dos documentos diferentes para entregar una misma cantidad ( y que no coinciden en su totalidad) , sino es porque son cantidades distintas Por los mismos motivos entendemos que la restante cantidad ascendente a 6010 euros reclamados por el perjudicado, no ha quedado acreditado que se los hubiese entregado a la acusada. De la lectura del folio 42 se constata que no se entregó los 6.010 euros, ya que se difirió su pago para un momento posterior. Con posterioridad a este documento no consta ningún otro que acredite la entrega, ni tampoco ha quedado acreditado por otros medios, ya sean testificales u otros documentos de que el perjudicado hubiese hecho entrega de dicha cantidad. El perjudicado en el acto de la vista manifestó que tenía documentos justificativos, sin bien en las actuaciones no obran otros que los reseñados anteriormente. Lógicamente ante las dudas sobre si se entregó o no el importe de 6.010 euros, que dicho sea de paso no coincide tampoco con la cantidad que indica el Ministerio Fiscal y la acusación, puesto que no existe documento alguno que acredite que la segunda entrega sea de 6.611 euros, pues dicha cantidad es una simple manifestación del perjudicado no acreditada.

Determinado el importe de lo realmente percibido por la acusada esto es 12.011 euros, queda igualmente acreditado que la acusada una vez que los contratos de alquiler no había llegado a buen fin, no ha devuelto cantidad alguna al perjudicado. Esta afirmación queda corroborada tanto por la declaración del querellante, como la propia acusada quien ha reconocido tanto en fase de instrucción como en el acto del juicio que no ha procedido a la devolución de cantidad alguna.

Su conducta no puede quedar justificada, por el hecho de que tenga derecho al cobro de comisiones por la mediación y gestión de los alquileres. De la documental aportada resulta acreditada que sólo ha abonado al Sr. Alberto 1.139'52 euros, hecho igualmente reconocido por la acusada. No resulta justificado retener otras cantidades por la necesidad de licencia de apertura para el local numero NUM002 , puesto que lo único que obra en las actuaciones, es una solicitud de información, en modo alguno que hubiese de satisfacer cantidad alguna por ello. Más aún consta igualmente en las actuaciones que la acusada efectuó un depósito en una inmobiliaria más concretamente en Estate Agency Real Costa , y con posterioridad solicitó su devolución. Tal deposito lo hizo para pago de alquiler y fianzas del local DIRECCION002 sito en la URBANIZACIÓN000 (folio 111 y 112 de las actuaciones). Pero en cualquier caso llegado el momento en que los contratos de alquiler en los que había mediado la acusada no llegaron a buen fin, su obligación hubiese sido la de devolver el importe de lo recibido, sin perjuicio de pactar el importe de sus gastos y comisiones por las labores realizadas. La acusada reconoce que le iba a devolver 800.000 ptas. al perjudicado, sin embargo no lo hace porque este no le quiere entregar ningún documento justificativo. Tal manifestación no puede tener otra finalidad que justificar lo injustificable, de ser cierta tal afirmación, la acusada ha tenido medios suficientes desde que ocurrieron los hechos para abonar al menos dicha cantidad, e incluso durante la substanciación del procedimiento, si su voluntad hubiese sido devolver el dinero entregado,. hubiera requerido al perjudicado, o haber empleado cualquier medio para dejar constancia de su voluntad de pago, o lo hubiese consignado en el juzgado, pero no limitarse a poner de manifiesto que este no quería. Tal actitud revela su clara voluntad de hacer suyo el importe de las cantidades entregadas.

TERCERO: Que en la realización del delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a la individualización de la pena la Sala, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso, estima adecuadas la imposición de la pena privativa de libertad de ocho meses, atendiendo en primer lugar a la falta de antecedentes penales de la acusada, que la misma realizó algunas gestiones tendentes a formalizar los contratos de arrendamiento, y que a su vez no le ha sido satisfecho importe alguno por el trabajo realizado.

CUARTO: El responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente de conformidad con dispuesto en el artículo 116 y siguientes del Código penal . En el presente caso procede fijar una indemnización a cargo del acusado por importe de 11.871'61 euros. Como anteriormente se ha expuesto solo se ha acreditado que la acusada recibió 12.011 euros, a dicha cantidad habrá de deducir los gastos que han sido reconocidos como tales que asciende a 1.139'41 euros. Todo ello se entiende sin perjuicio de que efectivamente la acusada pueda reclamar el importe del trabajo realizado, pero que en modo alguno justifican que no devolviese en su momento el total del dinero percibido y que estaba obligada a entregar. Cuestión en la que no entra la Sala pues corresponden a las partes implicadas aclarar en que términos deba ser valorado su trabajo.

QUINTO: Que los responsables criminalmente de todo delito o falta lo son, asimismo de las costas procesales causadas. No procede la inclusión de las costas originadas por la acusación particular puesto que no consta petición expresa en tal sentido.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Esther , como autor criminalmente responsable de un delito APROPIACION INDEBIDA, no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, con las accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena , y a que indemnice a Alberto en 11.871'60 euros y pago de las costas procesales.

Sirviéndole de abono el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Y así por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, de todo lo cual, como Secretario doy fe.