Sentencia Penal Nº 13/2005, Audiencia Provincial de Leon, Rec 267/2004 de 01 de Marzo de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00013/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

LEON

Recurso Penal nº. 267/04

Procedimiento P.A. 127/04

Juzgado de lo Penal nº. 1 de Ponferrada

S E N T E N C I A Núm. 13/2005

Iltmos. Sres.

D. LUIS ADOLFO MALLO MALLO.- Presidente.

D. MIGUEL ANGEL AMEZ MARTÍNEZ.- Magistrado

D. BALTASAR TOMÁS CARRASCO.- Magistrado Suplente.

En León, a uno de marzo de dos mil cinco.

VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos de P. A. Nº. 127/04, procedentes del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Ponferrada , siendo parte apelante EL MINISTERIO FISCAL y como apelado Juan Ramón representado por la procuradora Dª. Mª. Jesús Tahoces Rodríguez y dirigido por el letrado D. Ramón Carro Hurtado. Actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ADOLFO MALLO MALLO.

Antecedentes

PRIMERO: La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: " FALLO: Debo absolver y absuelvo a Juan Ramón del delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso con falta continuada de estafa, con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese al perjudicado Jose Luis ".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución, por la parte apelante se interpuso recurso que fue admitido, dándose traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, impugnándose el recurso por el Ministerio Fiscal y, después de los trámites oportunos, se remitió todo lo actuado a esta Sección Tercera.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, que es del tenor literal siguiente "HECHOS PROBADOS: Se declara expresamente probado que el día 16.12.02 Juan Ramón , mayor de edad y antecedentes penales, encontró una tarjeta de crédito 4B a nombre de Jose Luis y con intención de obtener beneficio económico, la utilizó en la gasolinera Los Rosales de la localidad de Almázcara a las 3,51, 3,53, 4.03 y 4,04 horas para pagar 20,30 €, 30 €, 9,70 € y 8,97 € respectivamente y en la estación de servicio pacar de Ponferrada a las 4,39 y 4,40 horas para pagar 20,01 € y 5,30 €, estampando en los comprobantes de pago una rúbrica completamente distinta a la de Jose Luis , titular de la tarjeta el que no conocía, y sin que en los referidos establecimientos le exigieran el D.N.I. para comprobar si era el titular de la tarjeta".

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que absuelve al acusado Juan Ramón del delito continuado de falsedad en documento mercantil -art. 392, 390-1-3º y 74 C.P- en concurso medial - art. 77-1-3 con una falta continuada de estafa -art. 623- 4º en relación con el art. 74 C.P-, interesando su revocación y se dicte nueva sentencia por la que se condene al acusado como autor del delito y falta que se le imputan.

TERCERO.- No se cuestionan los hechos probados, admitidos por el acusado, conforme a los cuales, tras encontrar una tarjeta de crédito 4 B a nombre de un tercero ( Jose Luis ), la utilizó en dos estaciones de servicio, estampando en los comprobantes de pago una rúbrica totalmente distinta de la del titular de la tarjeta, y sin que los empleados de dichos establecimientos le pidieran su D.N.I. para confirmar si era o no el titular de la tarjeta.

La cuestión, estrictamente jurídica, que se plantea se limita a determinar si esos hechos integran la falsedad documental el en concurso medial con la estafa tesis del Ministerio Fiscal- o bien no son constitutivos de infracción criminal, tesis de la sentencia apelada. Sin desconocer el carácter no pacífico de la cuestión, nos inclinamos nosotros, en el caso de autos, por la tesis que en la sentencia apelada se sostiene.

CUARTO.- En relación con el delito de falsedad documental, la sentencia A. P. Alicante -sec. 3ª- de 3-2-04, con cita de la S.T.S. de 2-11-01, señala: La falsedad, por su mismo concepto, implica dos elementos:

1º Una mutación de la verdad.

2º Que sea tal que pueda engañar, es decir, que de algún modo lo que no es verdadero pueda parecerlo, porque una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto, de forma tal que cualquiera que se acerque al objeto falsificado sin esfuerzo alguno pueda percatarse de ello, carece de aptitud para incidir en el tráfico jurídico al que ese objeto puede referirse. Concretamente tratándose de falsedad documental si la alteración la puede conocer la persona a la que va dirigida a primera vista, por tratarse de algo burdo y ostensible, hay que decir que no existe el correspondiente delito.

Como bien dice la sentencia recurrida nos encontramos ante un caso muy especial, pues por la propia manera de producirse los hechos, antes explicada, junto al documento falsificado ( el que sale de al máquina y firma el comprador) se encuentra el original de la tarjeta de crédito en el que aparece la firma auténtica de la verdadera titular, la que se pretende suplantar. Con la particularidad de que el empleado tiene obligación de comparar una y otra para ver si coinciden, de modo que la diferencia manifiesta que aquí existió, lo era en tal grado que si este empleado realmente las hubiera mirado para hacer ese obligado cotejo, necesariamente tendría que haberse dado cuenta de que la firma del documento no había sido puesta por la misma persona que la había consignado en la tarjeta".

En parecidos términos, la A.P. Girona -Sec. 3ª sentencia de 2-6-04, dice: resulta evidente que la acusada en ningún momento pudo aparentar ser la titular de la tarjeta de crédito pues se acredita que se halla expedida a nombre de una persona de distinto sexo, cual es el de D. Valentín , constituyendo doctrina jurisprudencial reiterada la que exige para que la falsedad sea penalmente relevante, además de la concurrencia de los elementos típicos, el concurso del requisito de la antijuricidad material, consistente en que la falsedad tenga aptitud para lesionar o poner en peligro el bien jurídico protegido por el delito, cual es la fe pública o confianza que la sociedad deposita en el valor probatorio de los documentos (SS.T.S. 20-7-98, 10-3-99, 12-3-99 y 15-XI-99, entre otras), de forma tal que cuando la mendacidad llevada a cabo en el documento no resulte idónea para quebrantar la confianza depositada en su contenido, no produciéndose, en consecuencia, una lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido ,dicha mendacidad carece de relevancia penal.

En el caso enjuiciado, la Sra. Rita firmó el recibo de compra sin siquiera tratar de simular la firma del titular de la tarjeta, sino que lo hizo mediante una rubrica ilegible que una simple comprobación por parte de los empleados cotejándola con la original hubiese sido suficiente para descubrir que no era el titular. Pero existe otro dato de mayor relevancia, cual es que la referida tarjeta de crédito se halla expedida a nombre de D. Valentín , persona de distinto sexo que la acusada, por lo que al ser el documento utilizado de carácter personal e intransferible, una adecuada diligencia por parte de los empleados nunca habría permitido el uso, con lo que contravinieron los más elementales normas de diligencia que deben presidir en este tipo de transacciones comerciales, deduciéndose de todo ello que la falsedad cometida por la acusada era absolutamente inidónea para lesionar el bien jurídico protegido por el tipo penal pues con una mínima comprobación se podría advertir que no era la titular, y en consecuencia, debe ser absuelta pro el delito de falsedad documental.

QUINTO.- En relación con la estafa, la ya citada sentencia A.P. Alicante -Sec. 3ª de 3-2-04, dice: Los hechos declarados probados no son jurídicamente constitutivos de un delito de estafa del artículo 529 del Código Penal según redacción de 1973, tal como sostenía el Ministerio Fiscal.

El delito de estafa requiere, tanto en la redacción dada en el Código penal de 1973 como en el vigente artículo 248, de los siguientes elementos:

1) Engaño o maniobra falaz del autor del hecho que por sus circunstancias ha de considerarse bastante para la defraudación correspondiente.

2) Que por medio de ese engaño se haya inducido a error a una persona.

3) Que esta persona como consecuencia de ese error realice un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o de tercero.

4) Que el autor del hecho obre movido pro ánimo de lucro propio o de tercero.

La expresión "engaño bastante" obliga a examinar, caso por caso, si la maniobra o mentira utilizada por el sujeto activo como medio para conseguir del sujeto pasivo el acto de disposición fue o no "bastante", en el sentido de que por sus circunstancias concretas deba considerarse suficiente para engendrar error en el disponente.

En el caso presente tiene particular relevancia donde se produce las estafas. Son establecimientos comerciales donde los sujetos pasivos son empleados que saben, o deben saber, cuales son las precauciones que tienen que adoptar para evitar la defraudación.

Como afirma la STS de fecha 2-11-2001, Sentencia 2017/2001:

"Estas tarjetas tienen un lugar determinado donde el titular ha de poner su firma, precisamente para que, al firmar luego en el establecimiento comercial correspondiente, el empleado de la casa vendedora o suministradora pueda comprobar la identidad entre a firma que allí pone el cliente en el documento de venta que en ese momento se confecciona, y lo que se halla inserta en la tarjeta que se ha exhibido. Es un deber elementar del empleado de la casa vendedora realizar esta comprobación. Para eso contiene la tarjeta la firma del titular, para evitar que pueda ser utilizada, como aquí ocurrió, por persona distinta".

La STS de fecha 3-06-2003, Sentencia número 807/2003, viene a firmar que "las exigencias de comprobación de la identidad del sujeto que presenta una tarjeta de crédito para su utilización como medio de pago, y la comprobación de la pertenencia es requisito exigible y exigido por ls reglas comerciales, y constituyen una práctica corriente en la contratación, que tiende a proteger a los legítimos titulares y a las entidades que garantizan al comerciante el pago de la mercancía. En el caso de autos no se realizó la mínima comprobación, ni siquiera si el que presentaba la tarjeta era hombre o mujer, por lo que el engaño no puede ser calificado de bastante, para considerarlo causal al desplazamiento económico".

La A.P. Barcelona -Sec- 8ª, en sentencia de 18-11-2.003 señala: Tal y como ha declarado la reciente sentencia del TS de 3 Mayo. 2000, y las que en ella se citan, "para que el engaño sea bastante es preciso que el infractor haya debido vencer con su engaño la barrera de defensa". La jurisprudencia del T.S., en la sentencia citada, afirma, en un supuesto similar al que es objeto del enjuiciamiento, en el que el acusado provisto de una tarjeta de crédito de la que no era titular realizó diversas compras en las que los vendedores no solicitaron la acreditación del comprador, que "no se cuestiona que el empleado de la tiende fuera engañado, lo que se afirma es que el engaño fue pro su conducta negligente, y por lo tanto no fue bastante ya que contribuyó y decisivamente en su propia victimación".

El motivo debe ser estimado. La jurisprudencia del T.S. ha abordado en sus sentencias los requisitos del engaño, como elemento típico de la estafa, en las que se parte de una interpretación consecuente con el bien jurídico protegido y el fin de protección de la norma que no puede alcanzar a las imprudencias en la necesaria autotutela del propio patrimonio. El engaño, como componente psicológico y doloso de la culpabilidad, constituye el nervio y alma de la infracción, sin cuya concurrencia no existe la acción típica, y las modalidades de su aparición se extienden a un amplio espectro de manifestaciones que abarca cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación insidiosa, falacia o mendacidad con la que se crea una apariencia de verdad que se despliega sobre la voluntad del sujeto pasivo APRA provocar el desplazamiento patrimonial.

Pero no todo engaño es típico, el legislador exige que la conducta engañosa debe ser "bastante" para producir error en la víctima induciendo a ésta a realizar el acto de disposición que persigue el agente. La jurisprudencia ha venido interpretando el término "bastante" como idóneo, relevante y adecuado APRA producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima (véase SS.TS de 5 Oct. 1981, 11 Nov. 1982, 8 -Feb. 1983, 29 Mar. 1990, 15 Jul. 1991, 23 Abr. Y 7 Nov. 1997, 26 Jul. Y 27 Nov. Y 14 Oct. 2002, entre otras muchas).

Hubiera bastado con que los empleados de los establecimientos en que la tarjeta se utilizó como medio de pago adoptaran las cautelas exigibles, bien comprobando la firma estampada en el comprobante con la impresa en la tarjeta, comprobado su absoluta falta de concordancia o semejanza, o bien exigiendo la exhibición del D.N.I. para comprobar que el portador de la tarjeta no era su titular, para de ese modo impedir el apoderamiento, debiendo entenderse que el engaño no era idóneo para inducir el desplazamiento patrimonial.

SEXTO.- Procede, por lo expuesto, desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada, declarando de oficio las costas de la alzada.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 5-Julio-2004 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada en los Autos del Procedimiento Abreviado nº. 127/04, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando de oficio las costas de la alzada.

Dese cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y devuélvanse los autos originales al Juzgado de Procedencia, con certificación de lo resuelto, para su notificación y ejecución, de todo lo cual deberá acusar el oportuno recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. La anterior sentencia fue leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza con su firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.