Sentencia Penal Nº 13/2005, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 51/2004 de 07 de Febrero de 2005

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 13/2005

Presidente

D. JUAN JOSE GARCIA PEREZ

Magistrados

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA

D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES

En Pamplona, a 7 de febrero de 2005.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 0000051/2004, derivado del Procedimiento abreviado nº 0000087/2004 del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña, sobre un delito de robo con fuerza en las cosas; siendo apelante, el condenado en la instancia D. Rodolfo , representado por el Procurador D. Javier Araiz Rodríguez y defendido por el Letrado D. Francisco Juan Zabaleta Zabaleta; y apelado, el MINISTERIO FISCAL; así como D. Jon , representado por el Procurador D. Jose Manuel Irigaray Piñeiro y asistido por el Letrado D. Sergio Arza Elorz.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección, D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de mayo de 2.004, el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

Hechos probados: "Como tales se declaran expresamente los siguientes:

Sobre las 17, 30 horas del día 18 de septiembre de 2002, el acusado, Rodolfo , mayor de edad y sin antecedentes penales, con una finalidad particular no detallada pero que en cualquier caso no era la de sustraer, entró en la finca-casa, sita en la C/ DIRECCION000 n NUM000 de Piedramillera (Navarra), que constituye la vivienda de Dña. Aurora y de varios de sus hijos, accediendo en primer lugar al huerto lindante con la casa y que está cercado con un muro de unos dos metros de altura, para lo que, o bien saltó el citado muro, o bien desencajó una puerta de madera que da a la calle y que se encontraba cerrada. Una vez en el huerto, a través de una segunda puerta del edificio-casa, que se encontraba abierta, alcanzó el interior de una estancia-habitación en la que había diversos muebles, enseres de la familia así como jamones, y cuando se encontraba en trance de intentar abrir una tercera puerta que se encontraba cerrada y que comunicaba la habitación en la que estaba con la caja de escalera interna del resto de la casa, resultó sorprendido por la dueña quien se topó con el acusado al abrir la puerta desde su lado, huyendo entonces aquél. La puerta externa de la huerta fue desencajada y utilizada por el acusado bien para entrar, bien para salir, o para ambas acciones.

Fallo: "Que Debo Condenar y Condeno a Rodolfo como autor de un Delito Intentado de Allanamiento de Morada ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la Pena de Seis Meses de Prisión y a la Accesoria de Inhabilitación Especial para el Derecho de Sufragio Pasivo durante el mismo tiempo, además de al pago de las costas procesales, inclusive las de la Acusación Particular. Absolviéndole del delito en principio imputado.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el/los condenado/s haya/n permanecido cautelarmente privado/s de libertad por esta causa.

Llévese testimonio de la presente Sentencia a los autos principales y notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes con expresión del recurso de apelación que cabe interponer frente a la misma ante este Juzgado dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de su última notificación.

Lo que pronuncio, ordeno y firmo, juzgando definitivamente en la instancia por esta Sentencia, en lugar y fecha "ut supra".".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Rodolfo .

TERCERO.- En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Jon solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, previo reparto, se turnaron a esta Sección Tercera, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación y fallo el día 3 de febrero de 2.005, habiéndose observado las prescripciones legales.

QUINTO.- Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto de recurso condenó al acusado como autor de un delito intentado de allanamiento de morada descrito en el artículo 202.1 del CP, si bien tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular en sus conclusiones definitivas así como en sus escritos de acusación pidieron la condena del acusado como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa.

El recurso de apelación deducido por el condenado en la primera instancia se fundamenta esencialmente, como se deduce del escrito de recurso, en tres cuestiones: Infracción del principio acusatorio en cuanto, se dice, que se condenó al imputado por delito del que no fue acusado, de modo que no pudo defenderse de todos y cada uno de lo elementos que componen el tipo de delito por el que se le condenó en la sentencia recurrida; error en la valoración de la prueba, en cuanto el recurrente discute la valoración llevada a cabo por el Juez "a quo" en su sentencia, y aquí encajan las alegaciones referidas a que el acusado no entró en la casa, que la Sra. Aurora incurrió en contradicciones o la existencia de animadversión entre otras; y, por último, se impugna también la condena en costas comprensiva de las originadas a la acusación particular.

SEGUNDO.- La sentencia del TS de 23.3.2000 RJ 20001482 que afronta problemas similares a los suscitados por el recurso contiene la doctrina siguiente: "Una constante y sólida doctrina jurisprudencial, reflejada en las SSTC 83/1983 (RTC 1983, 83), 134/1986 (RTC 1986, 134), 17/1988 (RTC 1988, 17), 168/1990 (RTC 1990, 168), 11/1992 (RTC 1992, 11) y 277/1994 (RTC 1994, 277) y en las SSTS 2ª de 12-11-1986 (RJ 1986, 6942), 4-11-1986 (RJ 1986, 6241), 15-7-1991 (RJ 1991, 5928), 25-1-1993 (RJ 1993, 175), 7-6-1993 (RJ 1993, 5154), 649/1996 (RJ 1996, 8925), 489/1998 (RJ 1998, 2965) y 1176/1998 (RJ 1998, 8050) entre otras muchas, enseña que la vigencia y efectividad del principio acusatorio, del que forma parte inescindible el derecho a ser informado de la acusación, es una de las garantías sustanciales del proceso penal y, en su virtud «nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria» -STC 277/1994, con cita de las SSTC 17/1988, 168/1990 y 47/1991 (RTC 1991, 47)- pues «el derecho a ser informado de la acusación es indispensable para poder ejercer el derecho de defensa en el proceso penal». La efectividad del principio acusatorio exige -se dice en la STC 134/1986- «que el hecho objeto de la acusación y el que es la base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la Sentencia». A cuya condición incorpora la doctrina de esta Sala -SS. de 10-10-1986 (RJ 1986, 5588), 28-2-1987 (RJ 1987, 2211), 10-4-1989, 25-6-1990 (RJ 1990, 5653), 7-3-1991 (RJ 1991, 1935) entre otras- y también la del TC en algunas de las sentencias ya citadas, que el delito por el que se condena no esté castigado con pena más grave que el que fue objeto de acusación y que, aun estando castigado con pena igual o menor, exista homogeneidad entre uno y otro. En relación con esta última exigencia, se ha dicho que «no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la Sentencia, siendo inocuo el cambio de calificación si existe homogeneidad, entendida como identidad del bien o interés protegido, en cuanto haya una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y en la Sentencia". Y añade "A la luz de la doctrina que hemos resumido, no puede decirse que en la Sentencia recurrida haya sido infringido el principio acusatorio por no haber sido informado el sentenciado de la acusación formulada contra él. El hecho declarado probado en la Sentencia recurrida, en el que descansa el pronunciamiento condenatorio, coincide sustancialmente con el relatado por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación con la única salvedad de que éste consideró que el propósito del acusado era obtener un beneficio patrimonial y el Tribunal de instancia lo descarta, de forma que la modificación del hecho, con independencia de que afecta a un «hecho de conciencia» que es pura inferencia de quien analiza los datos percibidos por los sentidos, no ha podido crear indefensión al acusado en tanto no ha incorporado cosa alguna que no estuviese en el hecho de la acusación sino que precisamente ha suprimido una y de indiscutible relevancia. Podría pensarse, en una primera aproximación, que pese a la identidad del hecho objeto de la Sentencia con el de la acusación, sí existe, ya que no una mayor gravedad, sí una falta de homogeneidad entre el delito de robo en grado de tentativa de que acusó el Ministerio Fiscal y el delito de allanamiento de morada por el que se ha condenado en la Sentencia recurrida, toda vez que el primero atenta contra el patrimonio ajeno y el segundo contra la inviolabilidad del domicilio. Tal heterogeneidad, sin embargo, es sólo aparente en el caso hoy sometido a censura casacional. Porque el Ministerio Fiscal calificó los hechos como una tentativa de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, delito pluriofensivo que atenta simultáneamente contra la propiedad y la inviolabilidad del domicilio, lo que explica que al Tribunal de instancia, para calificar los hechos como un delito de allanamiento de morada, le haya bastado con eliminar del relato de la acusación el ánimo de lucro. Como bien dice el recurrente, para la apreciación del delito de allanamiento de morada basta «el dolo genérico de entrar o mantenerse en morada ajena contra la voluntad del morador» y ese dolo es fácilmente presumible en quien, como el acusado, entró en la vivienda allanada subiendo al tejado del inmueble y deslizándose luego por la ventana del cuarto de baño. Razones todas ellas que nos llevan a desestimar la pretensión de que se haya vulnerado en la Sentencia de instancia el principio acusatorio. El recurrente estuvo perfectamente informado de la acusación que se le formulaba y no sufrió género alguno de indefensión".

En la misma línea, y también en supuesto similar, acusación por delito de robo en casa habitada y condena por el de allanamiento, se expresa la sentencia del mismo Tribunal de 20.5.2002 RJ 2002/6400 que cita expresamente y asume la doctrina que acabamos de transcribir, añadiendo que "En relación a la aplicación del art. 733 de la LECrim las sentencias de esta Sala de 21 (RJ 1988, 6809) y 30-9-1988 (RJ 1988, 7181) llegaron a la conclusión de que el planteamiento de la denominada tesis es indispensable cuando el Tribunal de instancia entiende que el delito o delitos objeto de la acusación no han sido certeramente calificados, procediendo a su juicio calificarlos como constitutivos de otro delito distinto, aunque se halle igualmente o incluso más benignamente sancionado que la infracción que fue objeto de acusación pública, popular o particular, no exceptuándose de esta doctrina más que aquellos casos en los que entre el delito primitivamente incriminado y el propuesto por el Tribunal exista una homogeneidad patente, por lo cual sea previsible para el acusado o acusados que pueda variarse la calificación de los hechos de autos, en cuyo caso no se podrá alegar desconocimiento de la acusación, ni la correlativa indefensión. Según lo manifestado en las sentencia de esta Sala de 12-4-1995 (RJ 1995, 3378) y 476/1997 de 4-4 (RJ 1997, 2699), para que el Tribunal pueda aceptar la calificación propuesta en la tesis conforme al art. 733 de la LECrim será preciso que alguna de las acusaciones asuma el contenido de dicha tesis". Y concluye afirmando lo siguiente: "Y no se inaplicó indebidamente el art. 733 de la LECrim ya que no era obligatorio el planteamiento de la tesis, cuando el Tribunal de instancia consideraba que los hechos enjuiciados integraban un delito castigado con pena menos grave que el imputado por la acusación, y que existía homogeneidad entre ambos delitos".

Por fin la sentencia del TS de 23.3.02, que cita el Juez de instancia en su sentencia, mantiene la misma doctrina que las antes referidas en torno a la aplicación del principio acusatorio y homogeneidad de los ilícitos en ella contemplados coincidentes con los del caso sometido a nuestra consideración, y así afirma que "... lo cierto es que permanece el dato de que los hechos tuvieron lugar en el recinto de la vivienda de la denunciante, circunstancia que había sido introducida en el escrito de calificación por el Ministerio Fiscal por lo que la acusada ha tenido oportunidad de defenderse de esta imputación. En consecuencia estimamos que no existe vulneración del principio acusatorio, si declaramos que los hechos constituyen un delito de allanamiento de morada del artículo 202.1 del Código Penal castigado con la pena de seis meses a dos años de prisión.No nos encontramos ante una cuestión fáctica o jurídica introducida sorpresivamente en el juicio, ya que en la calificación fiscal no sólo se hacía referencia a la entrada en la vivienda, sino que se solicitaba la aplicación de la agravante específica de haber cometido el robo en la morada de la ofendida. Es decir, se había delimitado perfectamente el objeto del proceso, por lo que la respuesta que en este momento propugnamos, es perfectamente congruente con los planteamientos iniciales de la acusación y con el debate suscitado en el juicio oral. Existe además una homogeneidad indiscutible entre el allanamiento de morada y la agravante de morada en el delito de robo con fuerza en las cosas".

En consecuencia es claro que debe desestimarse en este aspecto el recurso formulado en aplicación de la doctrina jurisprudencial mencionada, seguida asímismo por la sentencia de la AP de Madrid, Sección 6º, de 18.2.2004 RJ 2004/553.

TERCERO.- En relación con el error valorativo denunciado debemos significar que de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, la valoración de la prueba por parte del Juez de instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 LECr. y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral y de la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esta actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el juez en cuya presencia se practicaron (sentencias del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1994 EDJ 1994/1458; 6 de mayo de 1994 EDJ 1994/4081; 21 de julio de 1991, 15 de octubre de 1994 EDJ 1994/8008; 7 de diciembre de 1994 EDJ 1994/9331; 22 de septiembre de 1995 EDJ 1995/4560; 27 de septiembre de 1995 EDJ 1995/5003; 4 de julio de 1996 EDJ 1996/6074; 12 de marzo de 1997 EDJ 1997/2124); por cuanto que es tal tribunal y no el de alzada quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical, el modo de expresarse los testigos, su comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, coherencia, y, en definitiva, todo cuanto afecta al modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, haciendo posible, a la vista del resultado de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba de las que carece, sin embargo, el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y no resulte contrario a las reglas de la lógica y del criterio humano.

En este sentido la sentencia del TS de 11 mayo de 1992 EDJ 1992/4572 ya decía en relación con este tema y respecto del testimonio que: "Es patente que el Tribunal de instancia ha dispuesto de suficiente prueba de cargo contra los hoy recurrentes, obtenida con todas las garantías legales y constitucionales. En cualquier caso, debe recordarse que la ponderación de la credibilidad de los distintos testimonios, la valoración de las posibles contradicciones en que una determinada persona haya podido incurrir a lo largo del proceso, y, en suma, la formación de la pertinente convicción acerca de los hechos que procede declarar probados es competencia propia del Tribunal sentenciador (v.arts. 117.3 de la Constitución Española y art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)". En idéntico sentido la sentencia del mismo Tribunal de 8 febrero de 1999 EDJ 1999/617 indica que: "La credibilidad del testigo, está sujeta a la percepción directa del tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad probatoria, sin perjuicio de la documentación en el acta del juicio oral que, desde la perspectiva del control casacional, permite constatar que existió actividad probatoria pero no la valoración de la credibilidad de ese testimonio".

Las consideraciones ofrecidas por el juez en el fundamento tercero de su sentencia en torno a la credibilidad de la versión sostenida por la testigo de cargo son lógicas, coherentes y están razonadas e, incluso, sostenidas no sólo en unas declaraciones detalladas y mantenidas invariables a lo largo de toda la causa, y en la seguridad, firmeza y coherencia que el Juez apreció en la declaración de aquélla, que le llevan a expresar su convicción de que lo narrado por ella respondía a la verdad de lo sucedido "con total seguridad", sino también en la confluencia de datos periféricos como el hecho de haber quedado la puerta de acceso a la huerta desencajada o sacada de sus bisagras como pudieron advertir los miembros de la Guardia Civil que llevaron a cabo la inspección ocular, como se pone de relieve en la sentencia recurrida, sucediendo lo propio con la cuestión relativa a la animadversión alegada. Pues bien frente las consideraciones mencionadas opone el recurrente lo que no es sino su propia versión que pretende imponer sobre la convicción obtenida por el Juez "a quo" que, por lo expuesto, debemos mantener rechazando en este punto también el recurso formulado.

CUARTO.- En relación con la condena al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular el motivo debe seguir el mismo destino que los anteriores, pues la doctrina jurisprudencial de la Sala 2ª tiene adoptados en materia de imposición de las costas de la acusación particular los siguientes criterios (STS de 21 de febrero de 1995, 2 de febrero de 1996, 9 de octubre de 1997, 29 de julio de 1998, 25 de enero de 2001, y 15 abril 2002 entre otras): La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular ,art. 124 CP 1995. La condena en costas por el resto de los delitos incluye como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil (sentencias del.TS. 26 de noviembre de 1997, 16 de julio de 1998, 23 de marzo de 1999 y 15 de septiembre de 1999, entre otras muchas). La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (sentencia TS de 23 de marzo de 1999, entre otras). Por consiguiente no pudéndose mantener en este caso alguno de los supuestos que exceptúan de la imposición de las costas, debe rechazarse lo pedido al respecto en el recurso y, por ende, este en su totalidad, pues, en definitiva, no se trata sino del resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el delito origen del proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de los gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado.

QUINTO.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada se deben imponer al apelante conforme a lo establecido en los arts. 240 y 901 LECrim.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Araiz en nombre y representación de Rodolfo defendido por el Letrado Sr. Zabaleta, contra la sentencia dictada el día 17.05.04 por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número Dos de Pamplona en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado referido con el número 87/04, imponiendo al apelante las costas causadas por el recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.