Sentencia Penal Nº 13/2006, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 4, Rec 35/2005 de 21 de Marzo de 2006

Encabezamiento

SUMARIO 20/2005 Rollo de Sala 35/2005

AUDIENCIA NACIONAL SALA DE LO PENAL

SECCIÓN CUARTA

ILMO SR. PRESIDENTE

D. FERNANDO BERMUDEZ DE LA FUENTE

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

Dª. CARMEN PALOMA GONZÁLEZ PASTOR

Dª ELIZABETH CARDONA MINGUEZ

SENTENCIA Nº 13/2006

En Madrid, a veintiuno de marzo de 2006

Vista en juicio oral y público ante la Sección CUARTA de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la causa de referencia, procedente del Juzgado Central de Instrucción núm. 6, seguida por delito contra la salud pública, en la que han sido partes como acusador público el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Carlos Bautista Samaniego.

Y como acusados Guillermo, nacido el 15-02-1955 en Stavrochori, hijo de Parragiot y Eugira, provisto de pasaporte número NUM000, de nacionalidad griega, del que no constan antecedentes penales, y quien ha estado privado de libertad por esta causa desde el 12-07-2004. Ha estado representado por la Procuradora Dª. María Solidad Ruiz Bullido y defendido por el Letrado D. Vassilios Morfakidis Filactos.

Baltasar, nacido el 28-02-1946 en Alejandría (Egipto), hijo de Euthymio y Ekatorini, provisto de pasaporte número T-786960, de nacionalidad griega, del que no constan antecedentes penales, y quien ha estado privado de libertad por esta causa desde el 12-07-2004. Ha estado representado por la Procuradora Dª. María Solidad Ruiz Bullido y defendido por el Letrado D. Vassilios Morfakidis Filactos.

Juan Pedro, nacido el 22-07-1967 en Etiopia, hijo de Napoleón y Tsave, provisto de pasaporte número NUM001, de nacionalidad griega, del que no constan antecedentes penales, y quien ha estado privado de libertad por esta causa desde el 12-07-2004. Ha estado representado por la Procuradora Dª. María Solidad Ruiz Bullido y defendido por el Letrado D. Vassilios Morfakidis Filactos.

Jose Pedro, nacido el 12-07-1947 en Argalasti, hijo de Nilolao e Ifigenia, provisto de pasaporte número NUM002, de nacionalidad griega, del que no constan antecedentes penales, y quien ha estado privado de libertad por esta causa desde el 12-07-2004. Ha estado representado por la Procuradora Dª. María Solidad Ruiz Bullido y defendido por el Letrado D. Vassilios Morfakidis Filactos Oscar, nacido el 30-07-1956 en Taibon Agordino, provisto de pasaporte número NUM003, de nacionalidad italiana, del que no constan antecedentes penales, y quien ha estado privado de libertad por esta causa desde el 12-07-2004. Ha estado representado por la Procuradora Dª. María Solidad Ruiz Bullido y defendido por el Letrado D. Vassilios Morfakidis Filactos.

Ha sido Ponente en el presente, la lima. Sra. Magistrada Dª. ELIZABETH CARDONA MINGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado Central de Instrucción nº 6 se incoaron Diligencias Previas nº 184/2004 por un presunto delito contra la salud pública, que se transformaron en el Sumario nº 20/2005. El referido Juzgado Central decretó el 14-03-2005 el procesamiento de Guillermo, Baltasar, Juan Pedro, Jose Pedro y Oscar por delito contra la salud pública y, tras los trámites correspondientes, decretó la conclusión del sumario por Auto de fecha 12-07-2005 , elevándose las actuaciones a este Tribunal, personándose los acusados en tiempo y forma. Habiéndose dado traslado al Ministerio Fiscal para instrucción, e instruido los procesados, mediante Auto de fecha 16-11-2005 , se decretó la apertura del juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, única parte acusadora, calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369- 3º y 6º- y 370 del Código Penal , reputando autores responsables del mismo a los procesados, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusieran a cada uno de ellos las penas de diecisiete años de prisión y multa de 868.741.045 euros, accesorias y costas, así como el comiso de la droga, embarcación y demás efectos ocupados. Por las defensa se solicitaba la libre absolución de sus representados con declaración de costas de oficio.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en el acto de la vista oral, que tuvo lugar los días 1 y 2 de marzo de 2006 y en el que fueron practicadas todas las pruebas solicitadas y no renunciadas, modificó sus conclusiones en el sentido de sustituir en el párrafo octavo de la conclusión I la palabra "o" por la palabra "y" quedando redactado así "Juan Pablo y también Jose María y navegaba con licencia". Por la defensa se elevaron a definitivas las calificaciones provisionales, solicitando la libre absolución de los procesados.

Hechos

PRIMERO.- Guillermo, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue contratado por un tercero, quien no se halla acusado en la presente causa, para capitanear la embarcación de su propiedad, el "África I", un pesquero de23,23 metros de eslora, T.R.B 99, que navegaba bajo pabellón de Belice y cuya titulariad formal era ostentada por una compañía liberiana, la sociedad Jadyair Ltd, con sede en 80 Broad Street de Monrovia. La finalidad del viaje era proceder a la carga de una importante cantidad de cocaína cerca de las costas africanas para luego trasladarla hasta Europa. Para ello, Guillermo contrató a los cuatro tripulantes de confianza para la organización y que ya habían hecho diversas travesías juntos, Baltasar, Jose Pedro, Juan Pedro y Oscar, todos mayores de edad penal y sin antecedentes penales.

SEGUNDO.- Durante la estancia del "África I" en el puerto de El Pireo su verdadero propietario, encargó a un técnico la reparación en el barco del sistema de radio. Y el 15 de mayo del 2004 a las 8 horas 30 minutos salió del citado puerto el barco "África I", declarando como destino Turquía. Sin embargo, el barco no tomó tal rumbo sino que se dirigió, tal y como previamente habían acordado con otros miembros de la organización, haciendo escala en Dakhla (Marruecos), a unas 200 millas de las Islas Canarias, en un punto geográfico no determinado, donde los tripulantes del "África I" recogieron de otra embarcación fardos conteniendo cocaína, para posteriormente dirigirse a Europa con dicha carga, que era la única que se encontraba en el barco pesquero.

TERCERO.- A las 23 horas 35 minutos del 12 de julio de 2004 el patrullero de Vigilancia Aduanera "Gerifalte I" con autorización judicial española y de las autoridades de Belice para proceder al abordaje, localizó el barco "África I". Los funcionarios de Vigilancia Aduanera ordenaron a los tripulantes del "África I" que detuvieran el barco, emitiendo las señales acústicas y luminosas reglamentarias de policía. El "África I" ignoró las órdenes haciendo un giro de timón en maniobra evasiva y continuó su marcha hasta que la tripulación de asalto del patrullero de Vigilancia Aduanera saltó a bordo y tomó el control de la nave en latitud 36°04' N y longitud 08°13' W, localizando en la bodega del buque 150 fardos conteniendo cocaína en cantidad de 5.249,721 con una riqueza media del 72,24% de CHC, valorada en 170.167.447 euros, y 105,558 kilos con una pureza del 75,6%, valorada en 3.580.762 euros. La tripulación del barco "África I" en el momento de ser interceptados estaba constituida por Guillermo, Baltasar, Juan Pedro, Jose Pedro y Oscar.

CUARTO.- El 13 de julio de 2004, en el puerto de Cádiz, se procedió a la entrada y registro del "África I", interviniéndose, entre otros efectos y además de la citada carga de cocaína, diversos teléfonos móviles, los pasaportes de los tripulantes, dinero y documentación relativa al barco, entre la que se incluye: Libro de Navegación, lista de triplantes, un GPS, diversas cartas náuticas con anotaciones de puntos frente a las costas españolas y portuguesas, una carta náutica del Sur de las Canarias con anotaciones, la carta náutica nº 3135 con derrota al sur de Cabo Verde, la carta nº 3133 de navegación de Casablanca a las Islas Canarias donde aparece la derrota seguida por el "África I" por el continente africano, un Diario y un Libro de Navegación.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, y siendo de notoria importancia la sustancia estupefaciente, realizado a través de organización, conforme los artículos 368 penúltimo inciso y 369- 3º y 6º del Código Penal de 1995 , Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre vigente a la fecha de los hechos (pues el actual Código Penal vigente tras la reforma operada por la Ley Orgánica 15/03 de 25 de noviembre resulta más desfavorable al agravar los delitos continuados imponiendo una pena que puede llegar a ser superior en grado en su mitad inferior y al considerar de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internaciones dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369 ).

Se trata de un transporte de cocaína realizado por vía marítima para su entrega a terceras personas para su posterior distribución a terceros, todo lo cual dirigido a favorecer, facilitar y promover el consumo de esa sustancia. Ello queda incluido en la amplia definición legal del artículo 368 del Código Penal. La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de Naciones Unidas de 30 de Marzo de 1961, ratificado por España el 03-02-1966 , siendo considerada de manera pacífica como de aquellas que causan grave daño a la salud (sentencias de 28-03-1989, 12-06-1990, 19-07-1995. 01-04-1996 ). En cuanto a la pericial practicada, el Policía Nacional número 16.510 y el funcionario del Servicio de Vigilancia Aduanera con N.I.P. 218883224A0007 ratificaron en la Vista el informe de tasación de drogas obrante a los folios 924 a 926 de fecha 8-02-2005 firmado por ambos. Del informe resulta que los 5.249.721 gramos de cocaína con índice de pureza en cocaína base del 72,24% y los 105.558 gramos de cocaína con un índice de pureza en cocaína base del 75,6% hallados en el "África I" tenían un valor en el segundo semestre de 2004 en su venta por gramos de 459.921.263 euros y 9.677.930 euros respectivamente, y en su venta por kilos en 170.167.447 euros y 3.580.762 euros respectivamente.

En la pericial practicada por los Técnicos de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Cádiz, D. Ignacio D. Benjamín y D. Jesús Carlos, ratificaron en la Vista oral el informe del análisis de la droga incautada obrante a los folios 711 a 719 y que dio como resultado un peso neto de 4.249.721 gramos con pureza en cocaína base del 72,24% y105.558 gramos con pureza en cocaína base del 75,6% (acta de pesaje de la droga al f. 477).

a) Concurre la agravante específica (subtipo agravado) de notoria importancia desde el momento en que según los informes antes señalados queda constatado que se incautaron 5.355,3 kilos de cocaína con una pureza media superior al 72%, por lo que se supera el límite establecido al efecto por el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001 .

El informe pericial de análisis de las sustancia aprehendida por el Servicio de Vigilancia Aduanera fue ratificado en el acto solemne del plenario al responder a las preguntas puntuales que sobre su contenido le realizó el Ministerio Fiscal, quedando así sometido a los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación.

b) Concurre la agravante específica de pertenencia a organización respecto de los acusados en esta causa. La reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido los requisitos que han de concurrir para su apreciación: pluralidad de autores, medios idóneos para alcanzar el fin de difusión de la droga, jerarquización entre sus miembros, distribución de tareas entres sus diversos partícipes, duración en el tiempo o al menos una vocación de continuidad (STS 8-2-93, 10-1-94, 19-01-95, 2-4-96, 13-10-97, 29-2-2000, 03-11-2001, 20-11-2001, 29-11-2001 , entre otras muchas). En nuestra jurisprudencia (SSTS 11-04-2002, 23-01-2003, 08-07-2004 ), partiendo de un concepto inicial amplio comprensible de todos los supuestos en que dos o más personas programan un proyecto para desarrollar una idea criminal, ha establecido determinadas notas características para apreciar la existencia de una organización: la continuidad temporal o durabilidad, más allá de la siempre u ocasional consorciabilidad temporal para el delito, lo que conlleva, por su propia naturaleza, a una distribución de cometidos y de tareas a desarrollar y un cierto grado de jerarquización, esto es, la mera codelincuencia se supera cuando se aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalidad, más o menos rígida, con cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictiva por quienes asumen la jefatura, sin excluir su intervención personal, y en el hecho de que la ejecución de la operación pueda subsistir y ser independiente de la actuación individual de cada uno de los partícipes, y se pueda constatar un reparto coordinado de cometidos o papeles y el empleo de medios idóneos. Se trata, por tanto, de perseguir la comisión del delito a través de redes mínimamente estructuradas pero con disponibilidad para desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten a sus integrantes, valiéndose de medios idóneos, lo que supone una gravedad de superior intensidad en el ataque al bien jurídico que se protege debido a una mayor capacidad de lesión.

En el presente caso concurre una pluralidad de personas y un concierto previo para realizar el transporte de cocaína, como lo demuestra la testifical practicada por los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera sobre la investigación realizada, la documental obrante en la causa acerca de las conexiones de los acusados con otros miembros de la organización criminal en Grecia y los documentos intervenidos a los tripulantes y de las declaraciones de los acusados, tal y como se ha analizado en el anterior fundamento jurídico.

Existe una organización criminal, propietaria de la cocaína y proveedora de los medios de transporte de la misma, los acusados que fueron contratados para realizar el transporte del barco y la droga no de forma aleatoria, sino que el capitán acudió expresamente desde Grecia hasta África para contratarlos y posteriormente embarcar en Grecia. La estructuración respecto a los acusados en relación a la organización, al capitán Guillermo correspondía una mayor responsabilidad, como capitán de la embarcación y encargado de contratar al resto de los tripulantes, quienes ayudaron a que el proyecto de carga de la cocaína y la travesía de la misma para llegar a su destino fuera posible y realizaron las labores necesarias para ello.

c) En cuanto a la aplicación de la agravante de extrema gravedad prevista en el artículo 370 del Código Penal , se tiene en cuenta la interpretación dada por un sector de la doctrina jurisprudencial (s. 24-10-2000) que requiere, además de la exacerbación de la cantidad de droga de que se trate, también la concurrencia simultánea en el supuesto de varias agravaciones recogidas en el artículo 369 del Código Penal , el uso de grandes elementos de transporte especialmente preparados para este tráfico ilícito y que el acusado actúe en interés propio, excluyendo a aquellos que actúan al servicio de otra persona. Por ello se considera que no es aplicable la agravante de extrema gravedad del artículo 370 del Código Penal a ninguno de los acusados, visto el papel dentro de la organización (meros transportistas) sin verdadero poder decisorio respecto a la droga pues no es de su propiedad y tampoco ejercen ninguno de ellos una jefatura o un verdader lo poder decisorio, pues incluso el capitán del barco ejercía la dirección del barco siguiendo las pautas dadas por los verdaderos jefes de la organización.

d) La calificación de los hechos probados como constitutivos de un delito de contrabando de los artículos 1, 2 y 3 de la Ley Orgánica de 12-12-1995 se resuelve en virtud del concurso de normas conforme a lo establecido en el artículo 8-3° del Código Penal .

SEGUNDO.- Respecto a Guillermo, Baltasar, Juan Pedro, Jose Pedro y Oscar, queda desvirtuada su presunción de inocencia y acreditada su intervención en los hechos declarados probados por la concurrencia de las siguientes pruebas de cargo: Guillermo dijo en la Vista oral que realizó la travesía en el barco "África I" portando los fardos conteniendo la cocaína pero que no tenía conocimiento previo del cargamento de droga que se iba a realizar y que una vez que se cargó la droga en el "África I" continuó con la travesía porque le amenazaron con causar daño a su familia; dijo conocer a Jose María, quien mandó arreglar a un tal Maracoudakis el equipo técnico de transmisiones del "África I"; y manifestó que estaba cerca de las costas de África esperando que le dieran autorización de pesca. En la declaración ante los funcionarios de Vigilancia Aduanera el 14-07-2004, asistido de letrado, dijo que la tripulación quien cargó la droga, que recibió una llamada a través del teléfono Inmasat que le dio las instrucciones para recibir la droga, que la recibió al sur de las Canarias, y que su rumbo era Europa. No ofreció ninguna explicación verosímil acerca de por qué no realizaron ninguna actividad de pesca o de carga que no fuera la cocaína con el barco durante los dos meses que estuvieron navegando; preguntado acerca de por qué dejó de hacer anotaciones en el Libro de Navegación dijo que porque era un "borrador" y el auténtico se perdió, lo cual resulta inverosímil; reconoció mantener contactos desde el barco con terceros para proceder a la carga (aunque dijo que eran "fármacos") y que le dieron las indicaciones sobre la ruta que debían seguir para la entrega del cargamento de cocaína; no dio explicación verosímil acerca de por qué declararon como destino del barco Turquía cuando en realidad se dirigieron a las costas africanas, ya que únicamente dijo que la declaración de destino era una mera formalidad por razones de licencias administrativas.

Baltasar Mandatos dijo en el juicio oral que el capitán Guillermo le contrató en un país africano, que habían embarcado en otras ocasiones con Juan Pedro y con Oscar, dijo que la droga se cargó a principios de julio al atardecer.

Juan Pedro dijo en la Vista que le contrató el capitán con quien contactó en Túnez, y que conoció a los otros tripulantes en un viaje a Gambia.

Jose Pedro dijo en el juicio oral conocer a Baltasar y a Oscar al haber embarcado con ellos anteriormente, que la carga de la cocaína se realizó en la primera semana de junio, y que las amenazas que recibieron no era directas sino que se veían que los que cargaron la droga eran peligrosos.

Oscar manifestó en el juicio oral que le contrató el capitán, al que conocía de antes, y que estuvo con el resto de los acusados embarcado con anterioridad. Y en su declaración ante los Funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera, prestada el asistido de Letrado, manifestó que había ayudado a cargar la droga del otro barco.

Pues bien, acreditado el hecho objetivo de que navegaron durante un mes transportando la carga de cocaína en cantidad de 5.355 kilos embarcada en la bodega del "África I" (como así pone de manifiesto la pericial de pesaje y análisis de la sustancia a las que más abajo se hará referencia y la documental consistente en el acta de entrada y registro del barco), ha de analizarse la prueba existente acerca del conocimiento previo por parte de los acusados de que se iba a realizar la carga o si una vez cargada la cocaína aceptaron transportarla hasta su destino.

Por la testifical practicada se pone de manifiesto la relación existente entre los tripulantes con otros miembros de la organización y de las circunstancias de la aprehensión del barco "África I". El Funcionario del Servicio de Vigilancia Aduanera con número de identificación personal NUM004 testificó en el juicio oral sobre el origen de la investigación y manifestó que otros cuerpos aduaneros de la Unión Europea les comunicaron la salida del "África I" y su tripulación, todos ellos vinculados con Jose María, al que las autoridades griegas estaban investigando por su relación con el tráfico de estupefacientes a través de otras embarcaciones fletadas al efecto. En el mismo sentido el funcionario del servicio de Vigilancia Aduanera con N.I.E. NUM005-1 testificó en el juicio oral acerca del origen de la investigación del "África I" y su tripulación, dijo haber realizado un estudio del Libro de Navegación encontrado en el barco intervenido (f 578 y 579) y dijo que ese Libro carece de anotaciones a partir del 8 de junio, fecha en la que considera probable que se produjera la carga de la droga (lo que coincide con lo manifestado por el tripulante Mandatos) y acerca del permiso de navegación donde se declara Turquía como destino dijo que no es normal el cambio de rumbo en los buques comerciales, que deben declararlo a las autoridades portuarias y que no encontraron pescado u otra carga que no fuera la cocaína en el "África I". El funcionario del Servicio de Vigilancia Aduanera con N.I.P. NUM006 dijo en el juicio oral que había tomado declaración a los tripulantes del África I y que ninguno le dijo estar amenazado, que los fardos de droga se encontraban en la bodega del barco y reconoció las declaraciones prestadas y la diversa documentación encontrada en el barco, en particular al Libro de Navegación y las cartas náuticas; en el mismo sentido testificó el funcionario de Servicio de Vigilancia Aduanera con N l P. NUM007 y manifestó además que se realizaron las solicitudes de abordaje tanto al Juzgado de Instrucción como a la autoridad de Belice, que investigaban a los tripulantes del "África I" por su conexión con el tráfico de drogas, que ninguno de aquellos dijo estar amenzado en sus declaraciones, que intervinieron el Libro de Navegación y cartas náuticas con anotaciones en el "África i", y que creían que Jose María era el dirigente de la organización encargada del tráfico de drogas a través de diversos barcos.

Los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera con N I. P. NUM008, NUM009 y NUM010 manifestaron que se hallaban a bordo del "Gerifalte I" y que procedieron al abordaje del "África I", sin que los tripulantes tuvieran intención de parar a pesar de que les hicieron potentes señales acústicas y luminosas a tal efecto y que tenían el timón en posición de escape cuando les abordaron.

De la documental obrante en la causa resulta probado que los tripulantes del "África I" habían embarcado juntos con anterioridad y que establecieron contactos previos para el viaje en el "África I", así como su conexión con otros miembros de la organización criminal.

Es la organización criminal dirigida por Jose María y Juan Pablo la verdadera propietaria del "África I" la dirección y los números de teléfono de la compañía Jadayr Ltd no existen, siendo que los equipos de comunicaciones por satélite se montaron por Manuel por encargo de Jose María, lo cual viene corroborado por la declaración de Guillermo en el juicio oral; y el propio Juan Pablo, en la documental aportada por la defensa de los acusados, un acta notarial obrante a los folios 1103 a 1106, reconoce ser de su propiedad, que lo adquirió a través de su colaborador Jose María, que contrató a Guillermo como capitán y que le daba instrucciones cuando estuvieron embarcados en el "África I" acerca de la carga que tenían que hacer y donde debían dirigirse, aunque manifestando que se trataba de "pescado empaquetado".

Al folio 40 consta la comunicación de las autoridades griegas acerca de los contactos telefónicos de Jose María con números de teléfono de España en el mes de junio de 2004; a los folios 548 a 550 consta el Registro de Patente de Navegación del "África I" expedida por las autoridades de Belice en el que consta como propietario la compañía Jadyaír Ltd; al folio 551 un documento emitido con membrete de Jadyair Ltd firmado por el capitán Guillermo de 13-05-2004; al folio 619 el Permiso de Navegación expedido por las autoridades portuarias griegas del "África I" en el que se declara como destino Turquía y procedencia Kenya; a los folios 768-770 constan los datos de filiación de Jose María y comunicación de su detención el 30-08-04 en Alemania por presunto delito de tráfico de drogas en relación al "África I"; a los folios 864-867 consta la solicitud de cooperación jurídica del Tribunal de Primera Instancia del Pireo de 26-10-04 a las autoridades judiciales españolas en relación a la instrucción el proceso penal seguido en España sobre el "África I" y del que también se instruye proceso penal en Grecia por su presunta participación en el tráfico de estupefacientes y participación en organización criminal respecto a Jose María, Juan Pablo y otros en relación al "África I".

El conocimiento previo por parte del capitán del barco del punto de encuentro con la droga lo pone de manifiesto el destino que declara a las autoridades portuarias y el cambio de rumbo a las costas africanas, las cartas de navegación halladas, la falta de anotaciones tras la carga de cocaína en el Libro de Navegación, la falta de cualquier actividad pesquera o de carga que no fuera la de la cocaína durante una travesía de dos meses, los contactos mantenidos con la organización a través de los medios de comunicación del barco vía satélite con los otros miembros de la organización para proceder a la carga y posterior traslado de la droga. En ningún momento trató de comunicar a las autoridades policiales que le habían "abordado" para proceder a la carga de cocaína, ni realizó ningún intento para tratar de impedirlo o de evitar que llegara a su destino a pesar de los múltiples medios de comunicación de los que disponían en el barco. Por todo ello no resulta verosímil su versión del desconocimiento de la carga. Dijo que les amenazaron los de la tripulación del barco nodriza, pero esas amenazas no se han acreditado: en primer lugar si no había un acuerdo previo del transporte sería inverosímil que ningún enviado de la organización propietaria de la droga no se hubiera quedado en el barco para obligarles a transportarla hasta el punto deseado, dejando el transporte de kilos de cocaína y de un valor mínimo en el mercado ilegal de 173.748.209 euros a merced de cinco personas que no quieren participar en ese transporte. No consta acreditado que la organización siguiese a la embarcación, ni que les diesen instrucciones precisas para realizar la entrega en el momento de su abordaje. Tampoco se acreditan sus circunstancias familiares ni las amenazas que dijeron recibir, menos aún si se tiene en cuenta que incluso uno de los tripulantes manifestó en el juicio oral que no les amenazaron directamente, sino que los tripulantes del otro barco tenían un aspecto peligroso.

En cuanto a la tripulación contratada por Guillermo, ya habían tenido contacto previo al haber embarcado en distintas ocasiones juntos y los pasaportes que les fueron intervenidos en el momento de su detención ponen de manifiesto las entradas y salidas en las mismas fechas y lugares. La contratación por parte de los tripulantes en África para su posterior traslado hasta Grecia para embarcar en el "África I" resulta también un dato relevante de que no fueron contratados de forma aleatoria, sino que el capitán Guillermo se desplazó hasta otro continente para contratar una tripulación determinada. En cualquier caso, y una vez realizada la carga de la cocaína, ningún tripulante del barco nodriza quedó en el ""África I" por lo que la organización criminal tendría que haber dejado una carga de cocaína de altísimo valor en manos de un capitán y unos tripulantes que no tenían conocimiento previo de la operación o que no querían verse involucrados en el tráfico de cocaína, lo cual resulta evidentemente inverosímil. Ninguno de los tripulantes, a pesar de los múltiples medios de comunicación de que disponían pusieron en conocimiento de las autoridades policiales la carga de cocaína que llevaban hasta que no fueron apresados un mes después, y en ningún modo se acreditan las amenazas de las que dicen fueron objeto y que manifestaron ser el motivo por el no denunciaron los hechos. Y a ello han de sumarse las manifestaciones de los funcionarios de Vigilancia Aduanera, antes mencionadas, sobre que los tripulantes del "África I" no atendieron a las señales de detener el barco y realizaron una maniobra evasiva ante el abordaje.

TERCERO.- Del anterior delito son autores criminalmente responsables los acusados Guillermo, Juan Pedro, Baltasar, Jose Pedro y Oscar, por su participación directa, material y voluntariamente intencional en los hechos que lo constituyen, sin que hayan concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La STS núm. 156/2003 (Sala de lo Penal), de 10 febrero (RJ 20032710 ), sobre la aplicación de las eximentes incompletas de estado de necesidad y miedo insuperable en delito contra la salud pública en relación a las amenazas por parte de una importante organización criminal, pone de manifiesto los requisitos para apreciar la eximente incompleta de "estado de necesidad":

"exige como mínimo presupuesto de su apreciación la presencia de un conflicto de bienes o colisión de deberes que la doctrina define como una situación de peligro objetivo para un bien jurídico propio o ajeno, en que aparece como inminente la producción de un mal grave que deviene inevitable si no se lesionan bienes jurídicos de terceros o si no se infringe un deber. Por tanto los requisitos esenciales o fundamentadores de la eximente, que deben en todo caso concurrir para apreciarla como incompleta son: 1º) la amenaza de un mal que ha de ser actual y absoluto; real y efectivo, imperioso, grave e inminente; injusto e ilegítimo (Sentencias de 24 de noviembre de 1997 [RJ 1997, 8933], 1 de octubre de 1999 [RJ 1999, 8337] y 24 de enero de 2000 [RJ 2000, 209 ]). 2º) la imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad recurriendo a vías lícitas, siendo preciso que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que el de infligir un mal al bien jurídico ajeno (Sentencias de 19 de octubre de 1998 [RJ 1998, 8092]; 26 de enero [RJ 1999, 825] y 6 de julio de 1999 [RJ 1999, 5634] y 24 de enero de 2000 ).Los ausencia de los restantes requisitos legales del artículo 20.5° (que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar; que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto, y que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse), permite la aplicación de la eximente incompleta."

Y dice la sentencia que "en relación al delito de tráfico de drogas, el criterio jurisprudencial es muy restrictivo en la aceptación de la justificación incompleta en virtud del estado de necesidad. No se ha admitido justificación del estado de necesidad basado en las estrecheces o penuria económica, por entender que el mal causado por tal clase de delito es muy superior al derivado de la precariedad económica del traficante, siendo preciso en tales supuestos que se extreme la exigencia de la acreditación del estado de necesidad actual o inminente del traficante, y que también se justifique la imposibilidad de resolver la situación de necesidad por otros medios (SS. 12/1996 de 28 de marzo [RJ 1996, 2195], 667/1996 de 8 de octubre [RJ 1996, 7136], 729/1996 de 14 de octubre [RJ 1996, 7574] y 1005/1998 de 15 de septiembre [RJ 1998, 6966 ]).En el caso actual no se ha acreditado la concurrencia de ninguno de dichos requisitos, pues no consta que el recurrente se dedicase a transportar droga por la amenaza de un mal actual, efectivo, imperioso, grave, inminente e ilegítimo. Se trata de una mera alegación de parte, carente de base probatoria e inverosímil atendidas las circunstancias del hecho".

Sobre la semieximente de miedo insuperable incompleto dice la citada sentencia que "EI sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado. Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio (SS. 16-7-2001, núm. 1095/2001 [RJ 2001, 6498 ]).La aplicación de la eximente incompleta exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta (S. 16-7-2001, núm. 1095/2001 ). La doctrina jurisprudencial (STS 1495/1999, de 19 de octubre [RJ 1999, 7000 ]), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva (Sentencia de 29 de junio de 1990 [RJ 1990, 7306 ]). Pueden faltar los requisitos de insuperabilidad del miedo (Sentencia de 4 de julio de 1978 [RJ 1978, 2791 ], carácter inminente de la amenaza (Sentencia de 12 de febrero de 1981 [RJ 1981, 545 ]) o que el mal temido fuese igual o mayor, requisito que hoy ya no se exige en el Código Penal de 1995 . En el caso actual, como ya se ha expresado, no consta acreditada amenaza alguna, anterior a los hechos, que pudiera justificar el miedo. El motivo, en consecuencia, carece de fundamento."

Pues bien en la presente causa no se estima acreditada en absoluto la amenaza anterior a la comisión del delito que refieren los tripulantes del "África I", se trata de una mera alegación de parte, carente de base probatoria e inverosímil atendidas las circunstancias del hecho. Como ya se ha analizado, los tripulantes del "África I" no pudieron ofrecer una explicación verosímil acerca de por qué no pusieron en conocimiento de las autoridades el que transportaban la cocaína permaneciendo un mes de travesía tras cargar la droga, se contradicen acerca de las condiciones de carga (en un primer momento dijeron que habían encontrado los fardos en el mar por lo que difícilmente podrían haberles amenazado) y no dan ninguna explicación de cómo les amenazaron o en qué consistía la amenaza, diciendo incluso uno de los tripulantes que se sintieron amenazados porque parecían peligrosos los tripulantes del otro barco, a lo que ha de sumarse el intento de evasión ante el aborajes por parte de las autoridades españolas.

CUARTO- INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PENAS.

La calificación de los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y cometido a través de organización conlleva la imposición de las penas de 9 años y un día hasta 13 años y seis meses de prisión y multa del tanto al cuadruplo del valor de la droga objeto del delito; En la determinación de la pena se aplican las reglas del artículo 66 del Código Penal y en la determinación de la multa a lo establecido en el artículo 52 del Código Penal , teniendo en cuenta que el valor de la droga objeto del delito que queda acreditado, en su venta por kilos, en los hechos probados es de 173.748.209 euros.

Respecto a Guillermo, en el que no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes salvo las ya tenidas en cuenta en los artículos 368, 369-3° y 6° del Código Penal , teniendo en cuenta la gravedad del hecho y la personalidad del delincuente, y su condición de capitán del barco, con mayor disponibilidad del mismo, deberá imponerse la pena de 9 años y 6 meses de prisión y multa de 173.748.209 euros, pena de prisión que se encuadra dentro de la mitad inferior, habida cuenta la cantidad aprehendida y los medios empleados, y la pena de multa según el valor del tanto de la droga. Respecto a Juan Pedro, Baltasar, Jose Pedro y Oscar, en quienes no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes salvo las ya tenidas en cuenta en los artículos 368 y 369-3° y 6° del Código Penal , se aplica la pena en la menor extensión de la mitad inferior, por lo que deberá imponerse la pena de 9 años y un día prisión y multa al tanto por valor de euros a cada uno de ellos.

El valor de la sustancia aprehendida se fija según precios y pureza media de la droga en el mercado ilícito en el segundo trimestre de 2004 (f 924 a 926) y asciende al total de173.748.209 euros en su venta por kilogramos, valor del tanto que se aplica a la pena de multa a todos los acusados.

QUINTO.- Deberá abonarse a los acusados el tiempo de privación provisional de libertad padecido durante la tramitación de esta causa, conforme a lo establecido en el artículo 58-1 del Código Penal , si no se les hubiera abonado en otra causa.

SEXTO.- Costas. Deberán ser impuestas las costas que el procedimiento origine en la parte proporcional correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal . Y como establece la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), de 19 abril 1990 , en lo relativo a la imposición de costas, ya que la proporción que a cada uno de los condenados corresponde ha de mediarse "ope legis" en correlación con el número de delitos cometidos, es decir, la cuantía de las costas que a cada uno corresponde pagar es proporcional al número de infracciones por cada uno cometidas. En este caso el número de infracciones cometidas es de una y al ser 5 los acusados por un solo delito deberán abonar 1/5 partes de las costas cada uno de ellos.

SÉPTIMO.- Ha de ser impuesta la pena accesoria de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo que prevé el artículo 56 del Código Penal

OCTAVO.- Comiso. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal toda pena que se imponga por delito llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provenga y de los instrumentos con que se hubiera ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, bienes, efectos e instrumentos que serán decomisados. Deberán decomisarse los bienes y efectos intervenidos en la presente causa pertenecientes a los responsables del delito, en concreto según lo solicitado por el Ministerio Fiscal: la sustancia estupefaciente incautada, documentos, dinero, y demás efectos ocupados descritos en los hechos probados. Acerca de la embarcación "África I" también debe decomisarse en tanto que ha servido de instrumento del delito, si bien ha de tenerse en cuenta que se produjo su pública subasta autorizada por el Juzgado Central de Instrucción en auto de 23-12-2004 .

Vistos los preceptos legales citados y sus concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Guillermo, como autor penalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, a las penas de nueve años y seis meses de prisión y multa de173.748.209 euros con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/5 de las costas causadas.

Que debemos condenar y condenamos a Baltasar, como autor penalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, a las penas de nueve años y un día de prisión y multa de 173.748.209 euros, con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/5 de las costas causadas.

Que debemos condenar y condenamos a Juan Pedro, como autor penalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, a las penas de nueve años y un día de prisión y multa de 173.748.209 euros, con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/5 de las costas causadas.

Que debemos condenar y condenamos a Jose Pedro, como autor penalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, a las penas de nueve años y un día de prisión y multa de 173.748.209 euros, con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/5 de las costas causadas.

Que debemos condenar y condenamos a Oscar, como autor penalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, a las penas de nueve años y un día de prisión y multa de 173.748.209 euros, con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/5 de las costas causadas.

Se decreta el comiso de los efectos ocupados a los condenados conforme a lo expuesto en el fundamento octavo de esta resolución.

Se declara de abono para el cumplimiento de las penas el tiempo de privación provisional de libertad, sufrido por los acusados en esta causa, que no le haya sido abonado en otras responsabilidades Notifíquese la presente resolución a los acusados, a su representación procesal y al Ministerio Fiscal, indicándose que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Así por nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública en la Sección Cuarta en el mismo día de la fecha que la encabeza. Certifico.