Sentencia Penal Nº 13/2006, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 1/2005 de 17 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00013/2006

Rollo Núm. ........................ 1/05.-

Juzg. Instruc. Núm. 2 de Orgaz.-

Sumario Núm. ................... 1/05.-

SENTENCIA NÚM. 13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a diecisiete de abril de dos mil seis.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 1 de 2.005, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Orgaz, por un delito contra la salud pública, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Carlos Miguel, con D.N.I. núm. NUM000, hijo de José y de María, nacido en Isla Cristina (Huelva), el 3 de septiembre de 1.969, y vecino de Isla Cristina (Huelva), con domicilio en BARRIO000 bloque núm. NUM001NUM002NUM003, de no acreditada conducta, y sin antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado, salvo ulterior comprobación, del 9 de julio de 2.004 al 7 de abril de 2.006; representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Graña Poyan y defendido por el Letrado Sr. Colume Hernández; y contra Carlos Manuel, con D.N.I. núm. NUM004, hijo de Manuel y de Caridad, nacido en Huelva, el 26 de marzo de 1.979, y vecino de Isla Cristina (Huelva), con domicilio en c/ DIRECCION000 núm. NUM005NUM006, de no acreditada conducta, y sin antecedentes penales; y en prisión provisional por esta causa, de la que ha estado privado, salvo ulterior comprobación, del 9 de julio de 2.004 al día de la fecha; representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Manceras Ramírez y defendido por el Letrado Sr. Alvarez Dominguez

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 (en la modalidad de sustancia causa grave daño a la salud) y 369.3 (cantidad de notoria importancia) del Código Penal en relación a la Lista I del Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971 y Lista I y IV de la Convención Unica de 1.961, estimando criminalmente responsable en concepto de autor a los acusados por sus actos materiales y directos, a tenor del art. 28, inciso primero, del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le s fuera impuesta a cada uno de los acusados las siguientes penas: 11 años de prisión y multa de 143.000 euros, accesorias legales del art. 55 del mismo cuerpo legal , comiso de la droga, del vehículo, de los teléfonos y el dinero ocupados, con las accesorias correspondientes, pago de costas; con abono del tiempo de prisión sufrido en la causa.-

SEGUNDO: La defensa de los acusados, en el mismo trámite de calificación, solicitó su libre absolución.-

Hechos

Se declara probado que "sobre las 3, 40 horas del día 9.7.04 Carlos Manuel con D.N.I. núm. NUM004, nacido el día 26.3.79 y sin antecedentes penales y Carlos Miguel, con D.N.I. núm. NUM000, nacido el día 3.9.69, sin antecedentes penales, circulaban en el vehículo Chrysler Voyager, matrícula ....-NHK, usado habitualmente por Carlos Manuel, quien lo conducía, por la carretera N-IV, sentido Andalucía, portando el primero (en la guantera del turismo) un trozo de haschis con un peso de NUM006, 69 gramos así como, debajo del asiento del conductor, una bolsa de lona la cual contenía a su vez dos bolsas de plástico, una con 4.737 pastillas, de color azul- verdoso, de MDMA, con un peso de 921, 90 gramos con una riqueza media expresada en base del 41,7 %, la otra con 100 pastillas, de color blanco de MEMA con un peso de 20, 19 gramos y una riqueza media expresada en base del 48, 3 %; sustancias que Carlos Manuel poseían para destinarla al ilícito tráfico a terceros, siendo interceptados por Agentes de la Guardia Civil a la altura del Km. 112 de la citada vía, término municipal de Madridejos, en un control de identificación selectiva de personas y vehículos, siendo igualmente intervenidos en ese instante un total de 577, 41 euros y tres teléfonos móviles, productos del ilícito tráfico. El valor en el mercado de las sustancias intervenidas habría alcanzado los 47.825, 51 euros.

Al tiempo de ocurrir los hechos Carlos Manuel era consumidor habitual de sustancias tóxicas de las que causan grave daño a la salud (cocaína, extasis y hachis), mostrando por ello una disminución significativa de sus facultades cognitivas y especialmente de las volitivas".-

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos del delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368, inciso primero, (sustancias que causan grave daño a la salud) del CP. en relación con el artículo 369.2 (agravante específica de cantidad de notoria importancia) y Convenio de Viena de 1971 sobre psicotrópicos, Lista I, que es objeto de acusación por el Ministerio Fiscal .

El delito tipificado en el citado art. 368 del Código Penal viene caracterizado, como delito de peligro abstracto: a) por un elemento objetivo, externo y dinámico, consistente en la realización de alguno de los actos que el citado precepto describe de manera no exhaustiva, bien enmarcados con carácter principal o accesorio, preliminar o directamente, en el tráfico ilegítimo de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos, abarcando todas las fases del ciclo productivo, de comercio o distribución de estas sustancias, o bien integradores del proselitismo activo que, de cualquier otro modo diferente a la transmisión efectiva de dichos productos, promuevan, favorezcan o faciliten su uso; y b) por un elemento interno o psicológico constituido, de un lado, por el conocimiento de la nocividad del objeto material del delito para la salud y de la ilicitud de la acción, y, de otro, por el ánimo tendencial de difundir y fomentar el uso de tales instancias con grave riesgo para la salud colectiva, siendo por ello conducta atípica la tenencia de estupefacientes o su adquisición para el propio consumo y sin el propósito de destinarlos al tráfico.

Concurren en la acción descrita todos los elementos típicos que configuran la expresada infracción. La posesión del conjunto de comprimidos de MDMA ocupados, por su relevante cantidad representa un indicio incontestable de su preordenación al tráfico, excediendo, de otro lado, con creces de los 240 gramos (teniendo exclusivamente en cuenta la sustancia base o toxica) a los que hace referencia el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2.001), no siendo este dato objeto de controversia, apareciendo suficientemente acreditado por medio de los informes periciales incorporados a la causa (folio 65 y 304) constituyendo uno de los actos principales y más característicos del tráfico ilegítimo de drogas, que indiscutiblemente satisface la exigencia legal, siendo típica, por expresa mención normativa, la posesión con tal fin.

En el presente caso, la sustancia denominada MDMA o "éxtasis" ha sido considerada por la jurisprudencia como una sustancia alucinógena de síntesis o diseño, obtenida de manipulaciones derivadas de la mescalina, reforzando sus efectos y los de las anfetaminas en general. Por Orden Ministerial de 30 de mayo de 1.986 se incluyó nominativamente la MDMA en la Lista I del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1.971 sobre sustancias psicotrópicas, a las que se refiere expresamente el art.368 C.P ., ratificado por España el 2 de enero de 1.973. Previamente se habían ido actualizando las listas de sustancias contempladas en su Anexo I, añadiéndose los alucinógenos que representan grave peligro para la salud, al producir los efectos propios de las sustancias psicotrópicas que se mencionan en el art. 2º del referido Convenio , cuya incorporación a nuestro ordenamiento interno no admite duda en virtud de lo dispuesto en el art. 96 de la C.E . Por ello la más reciente doctrina jurisprudencial viene reputando la sustancia examinada como gravemente nociva para la salud, a los efectos que contempla el citado art. 368 C.P . (S.S. T.S. 24 enero 1994, 20 abril 1996, 21 febrero 1997, 14 abril 1998 y 6 marzo 2000, entre otras ).

SEGUNDO: Es el ámbito de la autoría donde se suscita la cuestión controvertida en orden a determinar la actuación desplegada por cada uno de los acusados y la relevancia jurídico-penal que dicha posible participación puede adquirir.

La primera reflexión que debemos tener presente es que nos hallamos ante un tipo delictivo clasificado por la doctrina dentro de los denominados "delitos falsamente permanentes" en los que la consumación tiene lugar con la realización de la simple actividad descrita en el tipo de injusto a la que el legislador asigna una presunción de peligrosidad, ausente de toda idea de lesión efectiva.

En el supuesto que nos ocupa nos situamos ante una hipotética posesión de droga con finalidad de tráfico, siendo el dato de la cantidad sumamente ilustrativo para inferir, sin ningún género de dudas, con independencia de la condición de adictos de los presuntos poseedores, que nos hallamos ante una tenencia o posesión preordenada al tráfico.

No obstante la incertidumbre reside en determinar si la posesión de la droga intervenida (entendida como "disponibilidad efectiva" que confiere al agente su titularidad y utilización) es predicable respecto de los dos ocupantes del vehículo o de alguno en particular.

Para fundamentar su petición de condena contra los dos acusados el Ministerio Fiscal se apoya, fundamentalmente, en una serie de indicios externos de los que infiere que los dos ocupantes del vehículo conocían la existencia de la misma y contribuyeron, por propia iniciativa, al delito, ostentando su disponibilidad efectiva.

En tal sentido pueden apuntarse como indicios de especial significación que permite inferir que Carlos Manuel (imputado que ocupaba el asiento del conductor) conocía la existencia de la droga guardada debajo de su asiento, el hecho de que éste, en el momento de proceder el agente de la Guardia Civil con núm. De TIP NUM007 a realizar un registro del vehículo marca Chrysler, modelo Voyage, mostrara gran nerviosismo, intentando arrebatarle el bolso de lona en el que se encontraba depositada la droga intervenida en el instante inmediatamente posterior al hallazgo de aquél.

El acusado en el plenario (coincidente con la declaración prestada en sede de instrucción de la causa) negó conocer la existencia de la citada bolsa, manifestando que no era suya y que habían forzado la cerradura del vehículo cuando lo dejó estacionado en un centro comercial de Madrid, dando a entender que alguien pudo introducir el bolso en su vehículo aprovechando esa circunstancia. El dato objetivo de que la cerradura de la puerta delantera derecha del vehículo se hallara forzada (con antelación al momento de producirse la detención del vehículo e identificación de sus ocupantes) no representa por si solo un dato objetivo que desvirtúe el carácter eminentemente incriminatorio de los restantes indicios apuntados, apreciados en su conjunto. Concurren suficientes elementos probatorios acreditados por prueba directa que permiten apoyar la firme convicción de este Tribunal en torno al dato de ser plenamente conocida por Carlos Manuel la existencia de la bolsa oculta tras el asiento que ocupaba así como el contenido de la misma.

Las razones que ofrece para explicar las causas que provocaron su aparente estado de nerviosismo (conducir el vehículo sin autorización de su padre así como sin disponer de permiso de conducir), como el dato de ignorar la procedencia de la bolsa, no guardan una relación lógica con la reacción brusca (descrita con precisión por el agente de la Guardia Civil) consisten en intentar arrebatarle la misma.

Por otro lado, el hecho de ser el acusado consumidor de hachis, extasis y cocaína (como manifiesta ya desde su primera declaración) representa un indicio antecedente que explica en buena parte la conducta desplegada por aquél. Es relativamente frecuente comprobar con el simple manejo de datos estadísticos como un porcentaje muy elevado de las personas que se ven implicadas en procedimientos por tráfico ilegal de drogas (entorno a un 75% y 80%) son consumidores de una u otra sustancia estupefaciente o de todas ellas (politoxicomanía). El sostenimiento de una adicción prolongada en el tiempo desemboca en muchas ocasiones en una criminalidad funcional generada y mantenida por la dependencia y la expectativa de una ganancia fácil; surge así la figura del consumidor que participa en actos de tráfico (como correos o vendedores a pequeña escala) para subvenir en todo o en parte a la situación de habituación.

De igual modo cabe inferir que el conocimiento del acusado se extendía al número aproximado de comprimidos que portaba en el bolso. A juicio de esta Sala debía conocer la cantidad significativa de pastillas encontrándose éstas envueltas en dos bolsas de plástico, con un peso cercano de 221Ž 90 gramos.

En síntesis, se cumplen respecto de Carlos Manuel las exigencias derivas del tipo objetivo y subjetivo de injusto agravado, y es predicable respecto de aquél su condición de autor por su directa, material y voluntaria ejecución en los términos previstos en los artículos 27 y 28 del Código Penal .

En relación con Carlos Miguel la acreditación de su participación en la dinámica comisiva plantea serias dudas. Cabría argumentos que la conducta de ambos acusados debe regirse por el principio de imputación recíproca, de suerte que lo que haga cualquiera de ellos es imputable al otro, considerando las distintas aportaciones de cada uno conforme todos los elementos del tipo de injusto. Sin embargo, desde la perspectiva sujetiva, las exigencias derivadas del principio de culpabilidad impone que el acusado solo deba responder de lo que conoce y quiere.

Contamos como indicios antecedentes para inferir un posible conocimiento e intervención relevante desde el punto de la autoría o participación, por un lado con el hecho de no disponer en esa época de trabajo, no pudiendo por ello atender a la satisfacción de cargas familiares perentorias (abono de una pensión de alimentos a favor de su hijo), por otro, ser igualmente consumidor habitual de hachis. A estos datos, aportados por el propio acusado, se unen la circunstancia de acompañar a Carlos Manuel en el viaje desde Isla Cristina a Madrid y vuelta a Isla Cristina, la exhibición (según apreciación subjetiva del testigo) de un estado de "paralización", interpretada en el acto del plenario por el agente como muestra de "miedo" y por último constituye un indicio indirecto, que atañe más a la credibilidad de las declaraciones de los imputados, las contradicciones puestas de manifiesto por el Ministerio Fiscal entre el contenido de las declaraciones emitidas por uno y otro acusado sobre extremos relativos al momento en que presuntamente tuvo lugar la entrevista o contacto que mantuvo Carlos Manuel con otra persona en Madrid y en torno a quien observó primero el forzamiento de la cerradura del vehículo. Tampoco resultan convincentes las razones que aduce el acusado para explicar el motivo por el que acompañaba a Carlos Manuel (relata que quería conocer Madrid), dada la aparente brevedad del lapso temporal que duro su estancia en Madrid, según los propios datos aportados por ambos.

Los indicios descritos, carentes del necesario respaldo de otros datos objetivos que apunte en dirección favorable a un posible papel relevante desempeñado por Carlos Miguel como correo o distribuidosr de la sustancia intervenida (investigación de filiación, antecedentes penales por posible actividad relacionada con el tráfico, registro posterior de la vivienda habitual de aquél con objeto de buscar posibles indicios relacionados con conductas del tráfico) son en su conjunto equívocos, estando presidida su apreciación por la idea de ambigüedad, que impiden a esta Sala alcanzar firme convicción sobre su culpabilidad, más allá de las meras sospechas vinculadas a la apariencia que denotan las pruebas circunstanciales enunciadas.

En este sentido, la doctrina de la propia Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido constatando las dificultades que plantea la configuración de la autoría y la complicidad en los delitos contra la salud pública, admitiendo aquélla solamente en los casos en que se pueden constar actos de colaboración mínima al menos en la actividad desarrollada por el verdadero traficante, debiendo quedar impune la conducta de mero acompañamiento cuando no está suficientemente acreditado, no ya la connivencia y el auxilio (aunque sea mínimo) al delito, sino incluso el conocimiento mismo de la existencia de un acto de tráfico.

Lo expuesto en los párrafos precedentes conducen a la formulación respecto de Juan de un pronunciamiento de absolución fundado en el principio de presunción de inocencia o, en todo caso, por aplicación del principio "in dubio pro reo".

TERCERO: Examinada hasta aquí la calificación y autoría de los hechos delictivos que nos ocupan, corresponde entrar específicamente en el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad que se invocan subsidiariamente por la representación de Carlos Manuel, relacionadas con la condición de drogo-dependiente alegada como eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.2 o, subsidiariamente, como atenuante de 21.2 ambos del Código Penal .

Al respecto conviene precisar que, con independencia del criterio de valoración que se siga (biológico o psicológico de valoración), lo que verdaderamente interesa es conocer, más allá de las simples etiquetas, como y con que intensidad puede afectar al sujeto la situación de intoxicación crónica producida por el consumo reiterado de drogas de abuso. Así el consumo repetido de sustancias como la cocaína (droga estimulante del sistema nervioso central) produce en el individuo un estado de intoxicación que puede provocar cambios conductuales desadaptativos con deterioro de la capacidad de juicio y de la actividad socio-laboral, generando la interrupción o reducción del consumo abundante y prolongado de cocaína estados de ansiedad, irritabilidad y depresión, acompañados de insomnio, fatiga y agitación psicomotriz, siendo la dependencia psíquica una de las más intensas entre las provocadas por las drogas.

La prueba practicada (declaración del propio imputado e informes aportados por su representación, ver folio 238, de las actuaciones y 113 y ss. del rollo de Sala) permiten considerar acreditado un principio de prueba sobre la condición de consumidor de cocaína al tiempo de ocurrir los hechos, consumo cuya cumplida acreditación no pudo tener lugar por medio del reconocimiento facultativo (al que pudo ser sometido el acusado desde su detención)por causa única y exclusivamente imputable a la inactividad de la parte, quien tuvo oportunidad de solicitarlo en el momento más adecuado para ello (con ocasión de prestar declaración en presencia Judicial).

No obstante lo expuesto, si tenemos en consideración lo que manifiesta Manuel no solo en lo que le perjudica sino también en lo que le favorece, es razonable intuir que el delito perpetrado guarda una relación indirecta pero lógica con la tendencia o necesidad del drogodependiente de procurarse droga o dinero. Así es frecuente en los casos en que el sujeto mantiene un estado de intoxicación crónica (fuera de las situaciones puntuales descritas como "psicosis tóxica aguda, subaguada, síndrome de abstinencia y estado demencial) que los individuos desarrollen alteraciones del comportamiento con disminución de la afectividad, del sentido moral acompañada de una ralentización intelectual.

De la prueba practicada se constata, al menos de forma indiciaria, que el acusado era consumidor de drogas de las que causan grave daño a la salud al tiempo de ocurrir los hechos, siendo posiblemente esa situación de permanencia en el consumo la que le indujo a actuar en el modo relatado. Todo ello hace que desde el punto de vista estrictamente jurídico pueda apreciarse una reducción moderada de sus facultades cognoscitivas y especialmente de las volitivas, suficientes solo para que puedan tener reflejo en la estimación de un estado de semi-imputabilidad subsumible en la atenuante analógica de drogadicción del art. 21 núm. 6 , rechazando, sin embargo, la estimación de una eximente completa o incompleta invocada por la defensa.

CUARTO: La pena señalada se concreta en los términos que aparecen reflejados en el fallo de la presente sentencia. Se impone, en relación con la pena privativa de libertad, en el grado mínimo la prevista para el delito contra la salud pública en su modalidad agravada, en la extensión que este Tribunal considera adecuada en función de las circunstancias del hecho y subjetivas del autor en los términos anteriormente relatados.

QUINTO: A tenor de lo dispuesto en los artículos 374 núm. 1 del Código Penal serán objeto de decomiso junto con la droga tóxica, el dinero y el vehículo intervenido a Carlos Manuel que sirvió de instrumento para la comisión del delito (Chrysler ....-NHK) debiendo darse a la droga decomisada el destino legal previsto. No supone un obstáculo para el comiso del vehículo el hecho de que aquél aparezca a nombre del padre del acusado. La ley autoriza la confiscación de este bien que ha servido como instrumento del delito cuando su titular en la mera apariencia de un registro oficial no pueda ignorar su utilización fraudulenta o posible origen, fruto de las ganancias ilícitas obtenidas, exigiendo la expresión tercero de buena fe desplegar una mínima actividad de prueba por quien afirma ostentar dicha condición dirigida a acreditar esas circunstancias, hecho este último no parece minimamente justificada en el caso de autos.

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SEXTO: Las costas del juicio serán impuestas al acusado condenado a tenor de lo dispuesto en el art. 123 , declarando de oficio las correspondientes a los acusados absueltos.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Carlos Manuel, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública (sustancias que causan grave daño a la salud) en su modalidad agravada (cantidad de notoria importancia) en los términos definidos en los párrafos precedentes, apreciando la circunstancia atenuante de drogadicción, a las penas de 9 años y 1 mes de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 143.000 €.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado Carlos Miguel, del delito contra la salud pública objeto de imputación por el Ministerio Fiscal.

Se decreta el comiso de la droga, dinero y vehículo intervenido al condenado, dándose a éstos el destino previsto en las leyes y reglamentos aplicables. Condenamos igualmente a Carlos Manuel al pago de las costas causadas, declarando de oficio las correspondientes al acusado absuelto.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas les abonamos a los acusados el tiempo que hayan estado privados preventivamente de libertad por esta causa.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. RAFAEL CANCER LOMA, en audiencia pública. Doy fe.- En Toledo a diez de mayo de dos mil seis.