Sentencia Penal Nº 13/2007, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 2, Rec 82/2005 de 08 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE SALA: 82/2005

SUMARIO: 33/2005

JUZGADO CENTRAL INSTRUCCIÓN: 5

SENTENCIA n° 13/2007

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL HURTADO ADRIÁN (Ponente)

DON JULIO DE DIEGO LÓPEZ,

DONA FLOR SÁNCHEZ MARTÍNEZ

En MADRID, a ocho de Marzo de dos mil siete.

Vista, en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la causa dimanante del Sumario 33/05, procedente del Juzgado Central de Instrucción número 5, Rollo de Sala 82/05, sobre delitos de falsificación de moneda y estafa. En la que han sido partes, como acusador público, el Ministerio Fiscal, representado por el Iltmo. Sr. Don Pedro Rubira Nieto, y como acusado: Rodrigo, nacido en Valencia el 20/05/1982, hijo de Juan Antonio y María Dolores, con DNI. NUM000, vecino de Benitachel (Alicante)sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, por la que ha estado detenido del 21 al 23 de enero de 2002, representado por el Procurador Sr. Deleito García y defendido por el Letrado D. Manuel López-Almansa López.

Es Ponente, el Iltmo. Sr. Magistrado Don ÁNGEL HURTADO ADRIÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos: A) de un delito continuado de fabricación de tarjetas de crédito del art. 387, en relación con el 386.1.1° del CP, o, alternativamente, de un delito de expendición de tarjetas de crédito del art. 386 p 2 del CP, y B) de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 CP , reputando responsable de los mismos, en concepto de autor, al procesado Rodrigo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, para el que solicitó:

A) Por el delito continuado de fabricación de tarjetas de crédito, la pena de 10 años y 1 día de prisión, multa de 3.000 € e inhabilitación absoluta durante la condena, o, por su alternativa de expendición la de 4 años de prisión, y

B) Por el delito de estafa, la pena de 2 años de prisión, accesorias, costas y comiso de los efectos intervenidos, así como que indemnice a Pedro Enrique en la cantidad fijada en la primera conclusión (7.822'75 €).

SEGUNDO.- La defensa del procesado, también en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos: A) de un delito de tenencia de moneda falsa, previsto en el art. 386 p 2 del CP ., y B) de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 CP , de los que consideró responsable, en concepto de autor, a su patrocinado, en quien concurriría las circunstancias atenuantes de confesión de los hechos, del art. 21.4 del CP . de reparación del daño del art. 21.5 CP ; de cooperación con las autoridades, del art. 21.6 , y de tiempo transcurrido desde los hechos del art. 21.6 CP , interesando por el delito de tenencia de moneda falsa la pena de 1 año y 6 meses de prisión, y por el delito de estafa la pena de tres meses de prisión, a sustituir por una multa de 180 días a 6 € diarios.

Hechos

Entre los días 28 a 31 de diciembre de 2001, Rodrigo, mayor de edad, conocedor de que la tarjeta de Crédito VISA n° NUM001, no era auténtica, cuyo verdadero titular era Pedro Enrique, aunque figuraba como titular Leonardo, la utilizó para realizar en el establecimiento Electrodomésticos Vidal de Denia (Alicante) la compra de un televisor JVC, valorado en 1803'04 Euros, un equipo de música Samsung, valorado en 171*89 Euros, y un televisor Hitachi de 43 pulgadas, valorado en 3305'57 Euros, que posteriormente vendió a Carlos Jesús en 1803*34 Euros.

Asimismo con la indicada tarjeta de crédito compró en el Hipermercado Árnica, también de Denia, CDS, DVD y películas de video por un importe de 1424'40 Euros, y también en el establecimiento Central Phone de la misma localidad adquirió dos teléfonos móviles de la marca Nokia por importe de 540'78 Euros; y el día 7 de septiembre compró, en esta ocasión con otra tarjeta no auténtica, NUM002, perteneciente al mismo Pedro Enrique, otro teléfono Nokia valorado en 637'07 Euros.

El procesado, el día 16 de enero de 2007, esto es con anterioridad al acto del juicio oral, ha ingresado 7883 Euros en la cuenta de esta Sección, montante de la reclamación que por responsabilidad civil le era exigida en la presente causa, con la finalidad de reparar los daños causados por los hechos cometidos por él.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que hemos declarado probados, son legalmente constitutivos de un delito de tenencia para la expendición o distribución de moneda falsa, previsto y penado en el art. 387, en relación con el 386.2 del CP, y un delito de estafa, previsto y penado en el art. 248 y 249 del CP .

En efecto, habiendo coincidencia entre las partes en litigio sobre la concurrencia del delito de estafa, escasa es la atención que le dedicaremos a éste, respecto del cual nos limitaremos a decir que, en la medida que el propio procesado ha reconocido que utilizó tarjetas de crédito ajenas, sabiendo que no eran auténticas, para la adquisición de determinados objetos, que hizo propios en perjuicio de tercero, queda acreditado el ardid engañoso que define este delito, de ahí que reiteremos que no sea preciso dedicarle mayor atención.

El debate principal habido durante el desarrollo del juicio, se ha centrado en torno al delito de falsificación de moneda, que la defensa lo ha calificado como de tenencia, del art. 386.2, mientras que el MF, en una primera alternativa, lo planteó como de fabricación del art. 386.1.2 . Cierto es que, al haber ofrecido en sus conclusiones definitivas, como alternativa a la fabricación, la de expendición, el debate se dulcifica considerablemente, pero, aún así, debemos dar la explicación que consideramos adecuada, por la cual nos vamos a decantar a favor de la tesis de la tenencia para la expendición, y ello nos lleva a entrar en la valoración de la prueba practicada.

En este sentido, antes de introducirnos en dicha valoración, debemos decir que, si hemos omitido en el relato de hechos probados pasajes que estuvieran en sintonía con el relato que en su escrito de conclusión realiza el MF, como es lo que guarda relación con el otro individuo no procesado, y los efectos a él intervenidos, o en los domicilios que pudiera haber ocupado o utilizado, es porque a dicho individuo no se le ha enjuiciado, y no era preciso, a los efectos de enjuiciamiento y depuración de responsabilidades penales de Rodrigo, en tanto en cuanto sólo consideramos acreditada la tenencia, y no la fabricación, por parte de él. Que es así, resulta de la prueba practicada, básicamente la declaración del propio procesado, que ha negado cualquier vinculación con la fabricación de las tarjetas intervenidas, negativa que admitimos como no descartable, no sólo porque lo diga el procesado, sino porque viene corroborada por el procesado no comparecido, quien, en declaración sumarial (folio 1821, tomo VII), asumió ser el único dueño del material idóneo para doblar tarjetas, intervenido en la vivienda de Rodrigo (c/ Ingeniero Vicente Picho n° 3, patio derecha 6° piso, puerta 23), de manera que al no ser descartable la versión que éste mantiene, el beneficio de la duda ha de jugar a su favor, siendo su consecuencia última que no demos por probada participación alguna de él en la fabricación de las tarjetas que le fueron ocupadas y que, por lo tanto, al haberle encontrado en posesión de las mismas y haberlas utilizado para la adquisición de determinados objetos, su conducta la derivemos al p 2 del art. 386 CP .

SEGUNDO.- Del delito de tenencia de moneda falsa, así como del de estafa, que hemos definido en el fundamento jurídico anterior, es responsable, en concepto de autor, el referido Rodrigo, y ello a la vista de la prueba practicada, tal y como ha quedado analizada en dicho fundamento jurídico, siendo por esa misma razón por lo que procede absolverle del delito de fabricación de moneda falsa por que el, alternativamente, formulaba acusación el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- En la realización de los indicados delitos concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño, del art. 21 nº 5 del CP ., no así las demás invocadas por la defensa, como son la de confesión, del art. 21 nº 4 , la de cooperación con las autoridades del art. 21 nº 6 , o la de transcurso del tiempo del art. 21 . Estimamos concurrente la atenuante de reparación del daño del art. 21 nº 6 CP , que interesa la defensa, porque, tratándose de una circunstancia de atenuación de carácter objetivo, precisamente cuando concluyan esos requisitos objetivos que el legislador ha exigido para su apreciación, ha de ser aplicada, y éstos, en el caso que nos ocupa, se dan, habida cuenta que el procesado, con anterioridad a la fecha de celebración del juicio, ha ingresado en la cuenta de la Sección 1ª cantidad que le era exigida a efectos de cubrir las responsabilidades civiles para reparar los daños causados con su conducta, y es que nos encontramos ante una atenuante que, por responder a criterios de política criminal, con la mira puesta en la atención a las víctimas del delito, resulta indiferente el motivo por el cual el autor del hecho haya llevado a cabo dicha reparación.

En cambio, no es de apreciar la atenuante de confesión, ni la de cooperación con las autoridades. Desde luego las dos conjuntamente resultaría inviable por razones de respeto ai principio "bis in idem", en la medida que el presupuesto fáctico que diera lugar a la aplicación de cualquiera de las dos, entendemos que sería el mismo, siendo contrario a derecho que de un mismo hecho se obtenga una doble consecuencia jurídica. Al margen de lo anterior, tampoco nos da el letrado de la defensa el presupuesto fáctico, con todos los datos de hecho, que serían precisos para construir jurídicamente cualquiera de las dos atenuantes, y si lo que se pretende es que se aplique porque el acusado ha prestado colaboración con la Justicia y se ha arrepentido de los hechos cometidos, esa colaboración no cabe elevarla a la categoría de la atenuante de confesión, porque, en todo caso, le faltaría el requisito temporal que exige el n° 4 del art. 21 CP , habida cuenta que la colaboración la presta después de que tiene conocimiento de que el procedimiento judicial se dirige contra él; y el arrepentimiento, según cabe deducir de lo que se ha dicho más arriba, es irrelevante a efectos de construir una atenuante, pues, como hemos indicado, los motivos del autor no han contado para el legislador a la hora de definir, ni la atenuante de reparación, ni la de confesión, lo cual no quiere decir que, porque ese comportamiento del acusado no llegue a ser suficiente a efectos de construir alguna otra atenuante, deba ser ignorado a la hora de individualizar la pena.

Tampoco consideramos de aplicación la atenuante que, por transcurso de tiempo, se pretende por la defensa, y ello porque, al igual que en el caso de las dos anteriores, no se nos da el presupuesto táctico sobre el que configurarla, no habiéndolo tampoco encontrado este Tribunal, lo que, como acabamos de indicar, no significa que ignoremos el periodo de tiempo que ha transcurrido desde que ocurrieron los hechos hasta el momento de su enjuiciamiento, a efectos de individualizar la pena.

Como consecuencia de las consideraciones que acabamos de hacer, y teniendo en cuenta el amplísimo margen discrecional que concede el art. 386 p 2 a la hora de fijar la pena, reduciremos la establecida en el en dos grados, que, por concurrir la circunstancia atenuante de reparación, la concretaremos en dos años de prisión, sin que impongamos pena de multa "dada la imposibilidad de determinación del valor aparente de lo falsificado", como se puede leer en el acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2002 .

En lo referente al delito de estafa, impondremos la pena mínima de seis meses, que, en atención a esas mismas consideraciones que venimos haciendo, y en uso de lo dispuesto en el art. 88 CP , sustituimos por una multa, tal y como interesaba la defensa, si bien en la extensión de 360 cuotas, mínima imponible, a razón de 6 € diarios.

CUARTO.- En orden a las responsabilidades civiles, el procesado deberá indemnizar a Pedro Enrique en 7.883 €, debiendo, por otra parte, ser condenado al pago de las costas del presente juicio. En virtud de todo lo cual,

Fallo

Que, absolviendo a Rodrigo del delito de fabricación de tarjetas de crédito por el que alternativamente venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, le debemos condenar y condenamos, concurriendo ía circunstancia atenuante de reparación del daño, como autor penalmente responsable de:

A) Un delito de tenencia de moneda falsa, a la pena de DOS AÑOS de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

B) Un delito de estafa, a la pena de SEIS MESES de prisión, que se sustituye por multa de 360 cuotas, a razón de 6 € la cuota.

Se decreta el comiso de los efectos intervenidos al referido Rodrigo, a quien, además, condenamos al pago de las costas del presente juicio y a que indemnice a Pedro Enrique en la cantidad de 7.883 €.

Notifíquese a las partes y al lVJF 14 presente sentencia con la indicación de que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo en término de cinco días.