Sentencia Penal Nº 13/2007, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 292/2006 de 01 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00013/2007

Recurso Penal 292/06

Procedimiento Abreviado 94/06

Juzgado de lo Penal nº 1 de León

S E N T E N C I A NUM. 13/07

Ilmos. Sres.:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Magistrado

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

En León, a uno de marzo de dos mil siete.

VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Segunda, en Audiencia Pública y en grado de apelación el procedimiento expresado anteriormente, habiendo sido partes como apelante MINISTERIO FISCAL y Jose Francisco , representado por el Procurador D. Abel María Fernández Martínez y asistido por la Letrada Dª. Manuela Marcello Rodríguez y apelada Flora , representada por la Procuradora Dª. Cristina de Prado Sarabia y asistida por el Letrado D. Ignacio Javier Fernández Vega, Leonardo , representado por la Procuradora Dª. Cristina de Prado Sarabia y asistido por el Letrado D. Santiago Martínez Martínez, Pedro Miguel , representado por el Procurador D. Miguel Angel Díez Cano y asistido por el Letrado D. Carlos Angel Fernández Pascual y Lucas , representado por la Procuradora Dª. Begoña Puerta Lozano y asistido por el Letrado D. Francisco A. Duarte Morán y Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por referido Juzgado, en fecha 15 de junio de 2006 se dictó Sentencia, cuya relación de hechos probados es del tenor literal siguiente: "HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Que, iniciadas en octubre de 2004 investigaciones por parte del EDOA de la Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil de León, investigaciones tendentes a la averiguación de actividades de tráfico de drogas, se solicitó por esta fuerza y se acordó por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de León la entrada y registro en el inmueble -deshabitado- sito en CALLE000 , NUM000 de León, en el que se encontraron e intervinieron 103 Kg. de Haschish. El inmueble objeto de registro era propiedad de Don Ildefonso y Doña Ariadna , con residencia habitual en Holanda, los cuales lo tenían confiado al cuidado de Don Alfredo , sin que se haya probado en el acto del juicio que ninguno de éstos hayan autorizado a Don Pedro Miguel el uso del inmueble con cualquier fin; y sin que se haya probado que el acusado Don Pedro Miguel trasladase la expresada cantidad de Haschish a la casa de CALLE000 , NUM000 , el 24 de noviembre de 2004 ni en ningún otro momento; sin que se haya probado que Don Pedro Miguel haya estado en ese inmueble el día 30 de noviembre de 2004 ni en ningún otro momento; y sin que se haya probado que el Sr. Pedro Miguel haya tenido en algún momento la disponibilidad del Haschish incautado en esa ocasión por las Fuerzas de Seguridad, ni de ninguna otra sustancia estupefaciente con fines de tráfico.- SEGUNDO.- Que, iniciadas por el EDOA de la Guardia Civil las investigaciones conducentes a la averiguación de posibles actividades de tráfico en las que pudieran estar involucrados los acusados, se autorizó por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de León la entrada y registro en el domicilio particular de Don Jose Francisco , en el que se hallaron un molinillo de Marihuana y 24,81 gramos de Cannabis Sativa, que no se ha probado que el acusado proyectara destinar al tráfico.- Asimismo las Fuerzas de Seguridad incautaron en el registro del domicilio de Don Leonardo y Doña Flora , 3,04 gramos de Cannabis Sativa y 2,39 gramos de Haschish, que no se ha probado que los acusados proyectaron destinar al tráfico.- TERCERO.- Que el día 2 de noviembre de 2004 el acusado Don Jose Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, se personó en la Oficina de Correos de León en compañía de Don Leonardo y remitió una cantidad de dinero a una persona no identificada en este proceso, previa petición a la misma de que le remitiera veinte gramos de cocaína, recibiendo días más tarde el acusado Don Jose Francisco la cantidad de cocaína remitida desde Villamaría de Arosa, que facilitó a su padre Rubén -fallecido el 4 de enero de 2005- para el consumo de éste. No se ha probado que Don Leonardo proyectase o participase en esta operación de adquisición de cocaína ni que haya recibido en su local el paquete conteniendo la misma, remitido desde Villagarcía de Arosa.- CUARTO.- No se ha probado en el acto del juicio la intervención de los acusados Don Pedro Miguel , Don Leonardo , Doña Flora , Don Lucas en la operación de descarga de los 103 Kg en la vivienda de la CALLE000 , NUM000 de León, ni se ha probado la realización por los mismos de ningún acto de tráfico o de favorecimiento del consumo de sustancias estupefacientes, salvo lo señalado respecto de Don Jose Francisco en el apartado precedente".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: "FALLO: 1º.- Debo condenar y condeno a Don Jose Francisco como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISION, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de CIEN EUROS (100 €) con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada CINCUENTA EUROS que, hecha excusión de sus bienes quedase sin pagar.- 2º.- Debo Absolver y absuelvo a Don Pedro Miguel , Don Leonardo , Don Lucas y Doña Flora de toda responsabilidad criminal por el delito contra la salud pública que les fue imputado en el Juicio Oral.- 3º.- Debo condenar y condeno a Don Jose Francisco al pago de una quinta parte de las costas de este procedimiento, con declaración de oficio de la cuatro quintas partes restantes.- 4º.- Debo acordar y acuerdo se de el destino legal a las sustancias tóxicas intervenidas con ocasión de las actuaciones investigadoras de la Policía Judicial, y la devolución a los acusados de cuantos efectos de lícita tenencia y comercio les fueron intervenidos".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por el Ministerio Fiscal y la representación de Jose Francisco se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, impugnándose el mismo por las representaciones de Flora , Leonardo , Pedro Miguel y Lucas y después de los trámites oportunos, se remitió todo lo actuado a esta Sección Segunda, señalándose el día 13 de febrero de 2007 para la deliberación.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Los hechos probados de la sentencia apelada se aceptan , excepción hecha del apartado tercero que se tiene por no puesto; de igual modo se rectifica el aparado cuarto de los mismos, que queda sustituido por lo siguiente "No se ha probado la intervención de los acusados Pedro Miguel , Leonardo , Flora , Lucas , ni Jose Francisco , en la operación de descarga de 103 Kilos de hachís en la vivienda, sita en la CALLE000 , NUM000 , de León, ni se ha probado la realización por los mismos de ningún acto de tráfico o de favorecimiento del consumo de sustancias estupefacientes".

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, salvo lo que resulte modificado por lo que en la presente se diga, y

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal num. uno de León absuelve a los acusados Pedro Miguel , Leonardo , Lucas y a Flora , del delito contra la salud pública del artículo 368 inciso último del Código Penal , que les imputaba el Ministerio Fiscal, y condena únicamente al acusado Jose Francisco , como autor de u delito contra la salud pública del artículo 368 del CP a la pena de un año de prisión y a la de cien euros de multa.

La anterior sentencia es recurrida en apelación por el Ministerio Fiscal, quien considera a los acusados Leonardo , Lucas , Jose Francisco y Flora , autores de un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso último del CP , y a Pedro Miguel , autor de un delito contra la salud pública del artículo 369.6º del CP , interesando para ello penas de prisión, que van desde un año, la mas leve, hasta los cuatro años, la mas grave.

Alega el Ministerio Público en su recurso de apelación, que existe prueba de cargo suficiente para la condena, constituida por la testifical practicada con todas las garantías en el acto del juicio oral, así como la documental, consistente fundamentalmente -dice el Fiscal- en las cintas recogiendo las conversaciones telefónicas cuya validez ha sido admitida por el juzgador, debiendo por tanto ser tenidas en cuenta en el momento del dictado de la sentencia.

La argumentación del Ministerio Fiscal no puede ser acogida, pues si nos detenemos en el examen de la testifical practicada en el acto del juicio oral, y a la que parece referirse la acusación pública, la misma está constituida por las declaraciones de los agentes de la guardia civil que intervinieron en las investigaciones del los hechos, en los registros llevados a cabo en los domicilios de los acusados, que practicaron las intervenciones telefónicas, y que hallaron los 103 kilos de Hachis en la CALLE000 de esta Ciudad. Dejando a un lado este último hecho y al que luego nos referiremos, las manifestaciones de los agentes de la Guardia Civil se han limitado a ratificarse en los atestados instruidos al efecto así como en las pesquisas realizadas, no pudiendo deducirse de las mismas otra cosa que meras sospechas o hipótesis acerca de la participación de los acusados en un delito de tráfico de drogas, y no habiéndoseles intervenido ninguna cantidad significativa de sustancia estupefaciente.

Tampoco el examen de la documental, constituida por la trascripción en los autos de ciertas conversaciones telefónicas llevadas a cabo desde teléfonos móviles de algunos acusados, nos llevan a ninguna convicción de culpabilidad, desde el momento que los acusados a quienes se les preguntó en el acto del juicio oral, dijeron no recordar haber mantenido ninguna conversación telefónica como las transcritas, no habiendo sido oídas las cintas en el acto del plenario, ni haberse pedido la práctica de dicha prueba por el Ministerio Fiscal en ningún momento, ni en el escrito de acusación ni en el acto del juicio oral, no pudiendo este Tribunal suplir dicha inactividad so pena de infringir los principios de imparcialidad y de defensa.

En relación con la ocupación por agentes de la Guardia Civil de 103 kilos de Hachis en la vivienda sita en el num. NUM000 de la CALLE000 en esta Ciudad, cierto es que la prueba pericial del Departamento de Química del Servicio de Criminalística de la Dirección General de la Guardia Civil, determinó que las fibras azules de polipropileno localizadas en la moqueta del maletero del vehículo, cuyo titular era el acusado Pedro Miguel , eran iguales que las fibras utilizadas en el envoltorio que cubría los fardos de la droga incautada en la CALLE000 num. NUM000 de León, pero como se dice igualmente en el informe, ello no implica necesariamente que tuviesen el mismo origen. El citado vehículo había sido identificado en el lugar del hecho por una llamada anónima a la Guardia Civil. Y por lo tanto de este último hecho no se puede desprender la implicación directa del acusado Pedro Miguel en el delito que se le imputa en esta causa.

Además de lo anteriormente expuesto hemos de tener presente que nos encontramos en el caso de autos, con una sentencia absolutoria del Juzgado de lo Penal en relación con los acusados Leonardo , Lucas , Pedro Miguel y Flora y que los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal conceden al juez de instancia una posición privilegiada a la hora de valorar la prueba, producida ante él, bajo los principios de la inmediación, oralidad, y contradicción, y que únicamente cabrá rectificar en los casos de error manifiesto, o en los de falta de suficiente apoyo probatorio. Debe tenerse presente, en particular en los supuestos de sentencia absolutoria en la instancia, la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal Constitucional en la Sentencia 167/2002 de 18 de septiembre (reiterada posteriormente en las Ss. 167/2002, 198/2002, 200/2002 de 28 de octubre, 212/2002 de 11 de febrero, 230/2002 de 9 de diciembre, 41/2003 de 27 de febrero, 68/2003 de 9 de abril y 200/2004 de 15 de noviembre), conforme a la cual, a la hora de revisar y corregir la valoración y ponderación efectuada por el juzgador de instancia de la declaración de las personas implicadas en un suceso, la actuación del tribunal de apelación estará siempre limitada por las exigencias de inmediación y contradicción que ha tenido lugar ante dicho juzgador a quo y de lo que no ha gozado el tribunal de la alzada.

En base a todo lo expuesto la sentencia absolutoria dictada en relación con los acusados Pedro Miguel , Leonardo , Lucas y Flora , debe ser mantenida.

SEGUNDO.- La sentencia del Juzgado de lo Penal condena al acusado Jose Francisco como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del CP , y cuya condena es recurrida también por el Ministerio Fiscal, pero en este caso para solicitar la libre absolución del acusado citado, pues dice el Fiscal que se le condena por unos hechos por los que nunca ha sido acusado, adhiriéndose a dicho recurso la defensa del expresado acusado Jose Francisco .

Ambos recursos deben ser estimados, pues efectivamente el juzgador de lo penal basa la condena de Jose Francisco , en unos hechos recogidos en la resultancia fáctica de su sentencia, por los cuales el Ministerio Fiscal, única parte acusadora en el procedimiento, no lo ha hecho, y en consecuencia el recurso debe ser estimado ya que la sentencia apelada vulnera en tal extremo el elemental principio del proceso penal de que no puede haber condena sin previa acusación. Además, como bien razona el Ministerio Público, y sobre la base de que la condena que se efectúa, es por facilitar el consumo de cocaína, el juez de lo penal carecería de competencia para dicho enjuiciamiento al tratarse de sustancia que causa grave daño a la salud, estando reservado en atención a la cuantía de la pena, a la Audiencia Provincial.

TERCERO.- Las costas procesales del recurso se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Que estimando solo parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal al que se ha adherido la defensa del condenado Jose Francisco , contra la sentencia dictada el día 15 de junio de 2006 por el Juzgado de lo Penal num. uno de León , en autos de procedimiento abreviado num. 94/2006 de dicho Juzgado, revocamos dicha resolución en el único extremo de dejar sin efecto la condena de Jose Francisco , y por tanto decretamos la libre absolución del mismo por el delito contra la salud pública por el que venía condenado, y mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia en el sentido de decretar la libre absolución de los demás acusados y efectos derivados, y declaramos de oficio las costas procesales de ambas instancias.

Dese cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto, para su conocimiento y cumplimiento, de todo lo cual deberá acusar el oportuno recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.