Sentencia Penal Nº 13/2007, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 2/2006 de 21 de Mayo de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA NÚMERO 13/07

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES MAGISTRADOS

DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

DON LONGINOS GOMEZ HERRERO

En la ciudad de Salamanca, a veintiuno de Mayo de dos mil siete.

Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la presente causa, Sumario 1/06, Rollo de Sala núm. 2/06, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Salamanca, seguido por los delitos tentativa de homicidio y tenencia de armas, contra:

Braulio , titular del D.N.I. núm. NUM000 , nacido en Logroño, el día 17 de Agosto de 1.980, hijo de José Julián y de Ana Maria, con domicilio en Salamanca CALLE000 NUM001 - NUM002 , con penas actualmente en suspenso, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 24 de Noviembre 2005 hasta el 24 de Febrero 2006, cuya solvencia o insolvencia no consta acreditada en autos, representado por la Procuradora Doña Maria Teresa Fernández de la Mela Muñoz y defendido por el Letrado Don Julio Fernández Segura.

Han sido partes acusadoras EL MINISTERIO FISCAL y Flora , representado por la Procuradora Doña Mar Serrano Domínguez y defendido por la Letrada Doña Belén García Muriel y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Como consecuencia de actuaciones policiales, el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Salamanca incoó la presente causa, practicándose cuantas diligencias estimó precisas, y pasadas al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, quienes solicitaron la apertura del juicio oral, formulando su oportuno escrito de calificación, siguiéndose los trámites conforme a Ley; y una vez formulado el correspondiente escrito por la defensa del acusado, se remitió a esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- El día 7 de Mayo de 2.007 tuvo lugar la celebración del juicio oral, y al dar comienzo el mismo, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en relación a los delitos de homicidio en grado de tentativa y otro de tenencia ilícita de armas, solicitando se le impusieren las penas de cinco años de prisión y de dos años de prisión respectivamente e interesando una indemnización por daños morales de 6.000 € a Flora . La acusación particular modificó su escrito de conclusiones provisionales por el que se pedía para los delitos de homicidio en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas las penas de siete años de prisión y dos años de prisión respectivamente e indemnización a Flora en 9.000 € por el concepto ya antedicho, con carácter alternativo al primero de los delitos como delito de amenazas manteniendo la calificación del segundo esto es, del de tenencia ilícita de armas. La defensa del acusado eleva a definitivas sus conclusiones provisionales interesando la libre absolución de su defendido, con todos los pronunciamientos favorables e imposición de las costas de oficio, sin indemnización alguna en concepto de responsabilidad civil.

Hechos

El día 24 de noviembre de 2005, hacia las 14:30 horas Flora caminaba por la prolongación de la Calle Gran Capitán de la ciudad de Salamanca, a la altura del número 80 de la misma, por la acera y junto a un solar o descampado que allí existe. En ese momento el vehículo BMW matricula ....GHH , propiedad de Amelia , suegra de Braulio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado el 26 de julio de 1.999, por un delito de tráfico de drogas (causa cancelada); el 28 de febrero de 2.005 por un delito de tenencia ilícita de armas, a un año y tres meses de prisión (causa en suspenso); y el 26 de junio de 2.005 por un delito de falsificación documental a la pena de 6 meses de prisión (pena en suspenso), entró en la Calle Gran Capitán procedente de la Calle La Bañeza, y deteniéndose cerca del número 80 de aquella, en la parte derecha de la calzada sentido ascendente, el conductor, desde su interior, y tras bajar la ventanilla de la izquierda efectuó dos disparos hacia el lugar donde se encontraba Flora , sin alcanzar al mismo, cogiendo este una piedra del descampado y lanzándola contra al capot del vehículo, y escondiéndose precipitadamente tras los vehículos aparcados, efectuándose un tercer disparo desde el vehículo sin que se haya determinado la dirección del proyectil.

Como consecuencia del lanzamiento de la piedra el vehículo resultó dañado en el capot con diversos rayones, habiendo llegar a perforar la chapa.

En el lugar de los hechos, sobre la calzada, en la parte central izquierda de la misma en sentido ascendente, fueron halladas dos vainas metálicas troqueladas "SB-T-9-c-77" y "Sol B 9 mm. Br. C.". Sobre la acera de la Calle Río Segre, situada en la parte superior del descampado, junto al que caminaba Flora , aproximadamente en la línea de tiro, se halló un fragmento de plomo.

Las vainas encontradas son de calibre 9 milímetros corto, han sido percutidas por la misma pistola que percutió otras 6 vainas que fueron halladas el 10 de febrero de 2.006 tras efectuarse nuevos disparos contra Flora .

Fundamentos

PRIMERO.- Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, solicitan la condena de Braulio como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa y de tenencia ilícita de armas, si bien, por la acusación particular se solicita alternativamente la condena por un delito de amenazas, manteniendo en todo caso la condena por el delito de tenencia ilícita de armas.

De la prueba practicada en las presentes actuaciones, resulta, sin embargo, que difícilmente puede condenarse al acusado como autor de tales delitos.

De la prueba practicada en el acto del juicio oral, esta Sala, tan solo considera realmente probado cuanto se ha hecho constar en la descripción de hechos. El único elemento de prueba realmente relevante, en principio, para poder considerar a Braulio como autor de tales delitos, sería la declaración de Flora . Ciertamente la declaración de la victima, según reiterada jurisprudencia, puede servir para enervar el derecho de presunción de inocencia reconocido en el articulo 24 de la Constitución, tanto en cuanto a la realidad de los hechos imputados cuanto a la participación en ellos del acusado, siempre que en ella concurra determinados requisitos:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Es decir, como señala la citada STS. de 29 de diciembre de 1.997 EDJ 1997/10550 , el principio de presunción de inocencia impone partir en todo análisis fáctico de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación; por lo que, si dicha prueba consiste en el propio testimonio del acusador, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra una persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

b) Verosimilitud, ya que, puesto que la declaración de la víctima no es propiamente testimonio, en cuanto la misma puede mostrarse parte en la causa (artículos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 q), ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria en orden a su finalidad primordial, como es en definitiva la constatación de la real existencia del hecho.

c) Persistencia y firmeza del testimonio incriminatorio, que ha de ser prolongado en el tiempo, sin presentar ambigüedades ni contradicciones.

Lo que no implica que las diversas declaraciones que haya podido prestar la víctima a lo largo de la instrucción de la causa tengan que ser plenamente coincidentes todas ellas, pues, como ha señalado la STS. de 17 de octubre de 1.997 EDJ 1997/7103 , el hecho de que las declaraciones inculpatorias no sean absolutamente coincidentes no es base suficiente para que decaiga totalmente su potencialidad incriminatoria, ya que corresponde, en principio, al Tribunal sentenciador valorar y analizar las contradicciones para llegar a una conclusión definitiva sobre el verdadero alcance de las declaraciones, apoyándose prioritariamente en lo observado de manera inmediata y directa en el momento del juicio oral.

Pese a ello, hay que tener en cuenta que, en este caso la declaración de Flora no ha sido convincente, y ello por las siguientes razones:

--En primer lugar, resulta que describe perfectamente el vehículo que subía por la prolongación de la Calle Gran Capitán, vehículo que conocía previamente por pertenecer a la suegra de quien dice ser el agresor y que con frecuencia circula por el barrio y aparca en el mismo. En concreto afirma, como un par de días antes había visto el BMW conducido por Braulio , al que conoce también de vista del barrio. Sin embargo, no es nada preciso a la hora de intentar determinar la distancia a la que se encontraba el vehículo, hablando de 50 o de 100 metros, lo cual es imposible y además haría aún mas difícil la identificación del conductor, debiendo dar por bueno, según los planos aportados y la referencia a la longitud de la Sala de Audiencia que debía estar a unos 10 o 15 metros. Pero lo más relevante, es que el 10 de febrero de 2.006 alguien efectúa 6 disparos contra Flora y este sin dudarlo, identifica como autor a Braulio , quien en esos momentos se encontraba en prisión provisional por los hechos que ahora enjuiciamos, afirmando en el acto del juicio que pensó que era él por el miedo y sin saber que estaba en prisión. Este dato genera en la Sala una duda más que razonable sobre la autoría de los hechos ocurridos el 24 de noviembre de 2.005.

--Con anterioridad a estos hechos, en concreto el 10 de julio de 2.005, y aproximadamente hacia las 21 horas, desde un vehículo Opel Calibra en el que iba como conductor Flora y como ocupante Mariano , Jose Antonio efectuó con una escopeta varios disparos dirigidos hacia la vivienda de Amelia , madre de Flor y con quien el citado Mariano había tenido una relación sentimental. Esto revela la existencia de un conflicto previo entre las familias del agredido y de Braulio , suficiente como para, en relación con las anteriores consideraciones sembrar una duda razonable sobre la existencia de un resentimiento y enemistad, o en cualquier caso un interés, que hace que Flora pretenda atribuir a Braulio hechos que tal vez provengan de su entorno pero no necesariamente de él, lo que le podría llevar a racionalmente creer que es el citado Jose Antonio el que efectúa los disparos una vez que ha identificado el coche como perteneciente a su suegra y conducido en ocasiones por el citado Braulio .

-- En el lugar de los hechos tan solo se recuperaron dos vainas, disparadas por una pistola que no se ha localizado y que no consta en modo alguno que pertenezca o haya estado en posesión de Braulio , y si bien es cierto que es posible que la misma pase de mano en mano, con ella, alguien, que desde luego no pudo ser Braulio , por encontrarse en prisión, efectuó el 10 de febrero de 2006, 6 disparos contra Flora .

-- En cuanto a las corroboraciones periféricas de carácter objetivo que pueden contribuir a dar verosimilitud a la declaración de la victima, las únicas que existen son las referidas a la existencia en si mismo del hecho objeto de enjuiciamiento, pero ninguna que permita despejar las dudas razonables sobre el autor del mismo. Flora afirma haber lanzado una piedra contra el vehículo BMW desde el que se efectuaron los disparos, indicando en el acto del juicio que podía tener entre 10 y 15 centímetros de diámetro. Esta acreditado que el vehículo recibió el impacto y se puede observar perfectamente en las fotografías, si bien es difícil determinar, a falta de una prueba especifica al respecto el origen y trayectoria de la piedra, puesto que los rayones que se observan aparentemente indican dos direcciones distintas y no se explica o concreta muy bien en que consiste la perforación de la chapa del capot y como pudo hacerse. Igualmente es un dato objetivo que se hallaron las vainas de las balas, pero ya hemos advertido que corresponden a una pistola con la que se efectuaron disparos encontrándose Braulio en prisión y sin que la pistola haya sido hallada.

SEGUNDO.- Según la jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo, pudiendo citar por todas la sentencia de 6 de mayo de 1987 , tres son los caracteres que deben concurrir en las diligencias probatorias que obren en el proceso, para que pueda estimarse desvirtuada la inicial incertidumbre que constituye la esencia de la mencionada presunción:

Primero.- han de ser verdaderas pruebas, directas o presuntas, pero en todo caso pruebas objetivas, no meras conjeturas o sospechas;

Segundo.- deben tener un sentido incriminador o de cargo, y

Tercero.- su obtención o incorporación al proceso ha debido ser constitucional Y legalmente regular pues, como se dice en la reciente sentencia de esta Sala de 11 de febrero de 1987 , para que pueda hablarse de verdaderas pruebas de cargo no sólo es necesario que en su práctica no se haya percutido derecho fundamental alguno -lo que es obvio- sino que es preciso que se hayan producido rodeadas de las oportunas formalidades procesales "que no son formalismos, sino forma y, como tal, garantía".

En consideración a todo lo expuesto en el anterior fundamento de derecho, esta Audiencia Provincial no puede admitir la existencia de autenticas pruebas de cargo sobre la participación efectiva y real en los hechos del imputado, por lo que procede absolverle de los delitos por los que se le acusaba de homicidio en grado de tentativa, u alternativamente de amenazas, y de tenencia ilícita de armas.

TERCERO.- Habida cuenta del contenido absolutorio de la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 en relación con el art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/198754 , no procede hacer mención a la participación criminal, a la presencia o ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad o a la existencia de una responsabilidad civil derivada de otra criminal que no se aprecia, ni a la prohibición de acercarse a Flora o a cualquiera de sus familiares o comunicarse con ellos por cualquier medio.

Por lo expuesto, en nombre del Rey en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Braulio de los delitos de homicidio en grado de tentativa del articulo 138 en relación con los artículos 15, 16 y 62 del Código Penal , del delito de tenencia ilícita de armas del articulo 564.1º.1 del Código Penal y del delito de amenazas del articulo 169 del Código Penal , del que había sido acusado de forma alternativa, declarando la imposición de las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al acusado en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente que la dicta, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.