Sentencia Penal Nº 13/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 10/2007 de 09 de Julio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

ROLLO DE APELACIÓN JURADO núm. 10/07

Procedimiento Jurado 20/06-Audiencia Provincial de Barcelona-(Oficina del Jurado)

Causa Jurado núm .1/04-Juzgado de Instrucción núm. 4 de Vilanova i la Geltrú

S E N T E N C I A N Ú M. 13

Ilmo. Sr. Presidente:

D.Ramón Foncillas Sopena

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Carlos Ramos Rubio

Dña. Teresa Cervelló Nadal

En Barcelona, 9 de julio de 2007.

Visto por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados al margen expresados, el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y por D. Olegario contra la sentencia dictada en fecha 13 de marzo de 2007 por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona , recaída en el Procedimiento núm.20/06 del indicado Tribunal del Jurado, derivado de la Causa de Jurado núm. 1/04 del Juzgado de Instrucción nº4 de Vilanova i la Geltrú. El referido apelante ha sido defendido por el Letrado D. David del Castillo Jurado y ha sido representado por la Procuradora Dª.Judith Carreras Monfort. Ha sido parte apelada la GENERALITAT DE CATALUNYA representada por el Procurador D. Ildefonso Lago Pérez.

Antecedentes

PRIMERO. El día 13 de marzo de 2007, en la causa antes referenciada, recayó Sentencia cuyos hechos probados rezaban:

'Único.- El día 8 de septiembre del 2004, sobre las 6'00 horas, Don Olegario -nacido el Londres el 14 de diciembre de 1974 y sin antecedentes penales-, y sin que conste probada la forma en que se iniciaron los hechos, comenzó a golpear a su compañera sentimental Doña Justa -nacida el 18 de febrero de 1985 en Bielorusia-, estando ambos alojados en la habitación núm. 304 del Hotel 'Playa Golf', sito en el Paseo Marítimo de Sitges, defendiéndose la mujer, quine, ello no obstante, recibió, entre otros, golpe en el pómulo derecho, en la boca -que produjo la pérdida de tres piezas dentales--, crestas ilíacas y órbita ocular derecha, falleciendo al producirle, sin intención de matar, mediante un tirón fuerte y brusco, una luxación a nivel de la charnela occisito-atlo-axoidea y distensión ligamentosa de la tercera y cuarta vértebracervical, que supuso lesión medular con enclavamiento del bulbo raquídeo y desnucamiento de la mujer.

Don Olegario era consumidor crónico de la sustancia estupefaciente 'cocaína', habiendo consumido dicha sustancia con anterioridad al momento de ocurrencia de los hechos precedentemente descritos, teniendo levemente disminuidas sus facultades de autocontrol.

Al tiempo de su muerte, la fallecida era madre de la menor Loreto , de un año de edad, cuya tutela está asumida por la Dirección General de Atención a la Infancia.

Don Olegario está en situación de prisión provisional por la presente causa desde el 10 de septiembre del 2004' '

La sentencia contenía la siguiente parte dispositiva:

'Que debo condenar y condeno a Don Olegario en concepto de un delito de lesiones y otro de homicidio por imprudencia, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de parentesco y atenuante de grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes, a las penas de, por el delito de lesiones, la de DOS AÑOS Y CINCO MESES DE PRISIÓN y por el delito de homicidio, la de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, accesoria legal en ambos casos de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, debiendo indemnizar a la menor Loreto , a través de su representante legal, en la cantidad de 150.000 euros, más los intereses legalmente prevenidos'.

SEGUNDO. Contra la anterior resolución, la representación procesal de D. Olegario y el Ministerio Fiscal interpusieron en tiempo y forma el presente recurso de apelación, que se ha sustanciado en este Tribunal de acuerdo con los preceptos legales, habiéndose señalado para la vista de la alzada el día 2 de julio de 2007 a las 10.30 horas de su mañana, fecha en la que ha tenido lugar con el resultado que es de ver en el acta extendida al efecto unida a las presentes actuaciones.

Ha actuado como Ponente el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D.Ramón Foncillas Sopena.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Tribunal de Jurado que condena a D. Olegario , como autor de sendos delitos de lesiones del art. 147.1 y de homicidio por imprudencia grave del art. 142 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco y atenuante de grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes, a las penas de dos años y cinco meses y de tres años y tres meses de prisión respectivamente, es objeto de recurso de apelación por parte del Ministerio Fiscal que, al amparo del art. 846 bis c), apartado b LECrim ., considera cometida infracción de precepto legal en la calificación de los hechos, por cuanto no se trataría de un delito de homicidio por imprudencia del art. 142 sino de homicidio doloso del art. 138, al que le correspondería una pena de catorce años de prisión. Subsidiariamente, y por el mismo motivo legal, estima que cuando menos el delito de lesiones constituiría el tipo agravado del art. 150, por haberse causado deformidad. Por su parte el condenado, que considera adecuada la tipificación dual contenida en la sentencia, recurre por estimar que hay concurso ideal, no real, de los dos delitos, con la consiguiente necesidad de aplicación de la regla determinativa de la pena que el art. 77 establece para estos casos y también en solicitud de que la atenuante de adicción sea valorada de una forma más intensa a fin de determinar un mayor grado de reducción de la pena.

Siguiendo un orden de prioridad temporal y sistemática, procede entrar a examinar el motivo primero y principal de recurso del Ministerio Fiscal pues de él, en caso de estimación, dependerá la pérdida de eficacia e interés de otros motivos suscitados que parten de la hipótesis de la concurrencia del delito de lesiones y de homicidio por imprudencia - el motivo subsidiario del Ministerio Fiscal y el primero del condenado -, que ya no se producirá por haberse subsumido la situación en una única de delito doloso.

SEGUNDO.- La defensa del condenado se ha limitado a presentar objeciones formales, relativas a la admisibilidad del motivo, pero sin entrar en la cuestión de fondo de si, atendidas las circunstancias que concurrieron, la conducta del condenado puede subsumirse en el tipo de homicidio doloso, en su modalidad de dolo eventual.

Así, se alega que, habiéndose decantado el veredicto del Jurado por la opción de homicidio por imprudencia, entre las alternativas que se le plantearon - asesinato, homicidio doloso y homicidio imprudente -, no puede ser variada tal conclusión por cuanto es la que resultó aceptada y motivada, no teniendo cabida la variación pretendida en nuestras normas penales. Con esta postura se viene a defender la intangibilidad de la apreciación que habría alcanzado el Jurado mediante la valoración de la prueba practicada en el juicio, lo que, como a continuación se razonará, no constituye una aseveración con valor absoluto y desde luego no operativa en una situación como la presente.

La STS de 6 de octubre de 1999 , recaída en un juicio de jurado, al referirse al tema de la valoración de la prueba, dice que se desarrolla en dos fases: a) la percepción sensorial de la prueba; b) su estructura racional. La primera está regida por la inmediación, por la presencia del tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria, atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, viniendo caracterizada por la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, por las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración. La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido, incorporando a esa percepción los criterios de ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción. El primer apartado no puede ser valorado por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba, siendo claro en este sentido el art. 741 LECrim ., Ahora bien, dejando aparte, por consiguiente, la percepción sensorial inmediata de la actividad probatoria, el segundo apartado antes enunciado puede ser objeto de control por el tribunal encargado del conocimiento de la impugnación pues esa valoración no requiere la percepción sensorial. Añade la sentencia que la valoración de la prueba, en cuanto comporta un análisis racional de la misma y las deducciones que sobre la culpabilidad y la inocencia se expresan, puede ser objeto de control del órgano jurisdiccional superior, comprobando si dicho análisis es racional porque se han aplicado correctamente las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia y otro tanto cabe señalar respecto a las inferencias deducidas de unos hechos objetivos a los que se asocian criterios de lógica que, por ello, pueden ser revisados por un órgano jurisdiccional encargado del conocimiento de la impugnación.

En el mismo sentido y con mayor incidencia específica al supuesto aquí contemplado, la STS de 13 de marzo de 2001 afirma que la concurrencia de dolo directo o eventual de causar la muerte, sin dejar de ser un hecho subjetivo, constituye un juicio de inferencia revisable en casación por lo que en dicha materia, que entremezcla cuestiones fácticas con conceptos y valoraciones jurídicas, el criterio del Jurado no es vinculante, como tampoco lo es el de una Audiencia Provincial. Añade, con cita de numerosas sentencias, que las cuestiones propuestas al jurado en el veredicto sobre los hechos deben contener proposiciones fácticas y no jurídicas, evitando en todo caso la introducción de conceptos jurídicos que predeterminen el fallo. Entre estas proposiciones fácticas pueden introducirse, cuando sea necesario, las relativas a elementos subjetivos del tipo, como el 'animus necandi' , que en todo caso deben deducirse de datos objetivos sobre los que se efectúan pronunciamientos anteriores ( art. 52.1.a de la Ley de Jurado ). Estos elementos subjetivos tienen en realidad una naturaleza mixta fáctico-jurídica, en el sentido de que su valoración o apreciación está íntimamente vinculada a valoraciones o conceptos netamente jurídicos (por ejemplo, la consideración o no como doloso del resultado de muerte incluye una valoración fáctica sobre la intencionalidad del sujeto, pero también una valoración jurídica o conceptual sobre la naturaleza y requisitos del dolo y específicamente del dolo eventual) Es por ello por lo que este tipo de pronunciamientos, que la Jurisprudencia denomina 'juicios de inferencia', son revisables en casación, tanto si se incluyen en el relato fáctico de una sentencia dictada por una Audiencia Provincial como en una dictada por un Tribunal del Jurado. Concluye la sentencia diciendo que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo considera juicios de inferencia las proposiciones en que se afirma, o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir, de un hecho de conciencia que por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa, debiendo deducirse estas conclusiones de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico y que tal relato de hechos probados de la sentencia de instancia ( se repite que del Jurado o de un Tribunal profesional) es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos pero no cuando contiene juicios de inferencia, que pueden ser revisados en vía de recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados. En definitiva, la doctrina de la Sala estima que el Jurado puede pronunciarse sobre elementos intencionales (ánimo de matar) pero esta decisión constituye un juicio de inferencia que ha de tener su base objetiva en datos externos que se declaren expresamente como probados en una propuesta previa obrante en el objeto del veredicto y, además, es revisable por vía de recurso.

Está, por tanto, claro, a tenor de la clara doctrina que se acaba de exponer, que puede y debe entrarse a considerar por este Tribunal de apelación, la problemática de carácter subjetivo de intencionalidad o representación por parte del condenado del resultado dañoso que devino de sus actos, determinante de la conceptuación de su conducta en el ámbito de un tipo u otro homicidio, con la posibilidad de revisar la conclusión a que llegó el jurado en torno a las propuestas que le fueron planteadas, sobre si el Sr. Olegario desplegó su conducta con la intención de acabar con la vida de la víctima o, al menos, conociendo las altas posibilidades de hacerlo aceptando la eventual producción de su resultado (opción rechazada) o únicamente con al intención de lesionar, sin tener en ningún momento la intención de matar ni representándose la alta probabilidad de producirse tal resultado (opción admitida), y ello a partir del examen y análisis de elementos y presupuestos acreditados de los que se ha seguido el juicio de inferencia.

TERCERO.- En el acto de la vista del recurso la defensa del condenado, aparte de insistir en el argumento de la necesidad de mantener la conclusión del Jurado, alegó que se estaba vulnerando el principio acusatorio. No añadió ninguna explicación ni aclaración sobre el particular, lo que supone una deficiente articulación del motivo de impugnación con lo que supone de dificultad para dar una respuesta adecuada.

No obstante lo anterior, y para desvanecer cualquier atisbo de duda sobre la cuestión conviene precisar lo que a continuación se pasa a exponer.

El Ministerio Fiscal a lo largo del juicio en todo momento sostuvo la tesis de que el condenado había cometido un delito de asesinato, por la incidencia de la agravante específica de alevosía, y así lo calificó provisional y definitivamente - sólo efectuó calificación acomodada a los términos en que se había pronunciado el Jurado tras la emisión del veredicto, pero reservándose el derecho de apelar la sentencia, como se ha hecho - Lo que sucede es que ahora se postula la calificación más débil de homicidio doloso al haber abandonado la concurrencia de la alevosía.

Si a ello se refiere la defensa del condenado cuando habla de vulneración del principio acusatorio - dada la ausencia total de argumentación ilustrativa, sólo pueden hacerse conjeturas -, no le asiste razón de clase alguna, siendo constante la doctrina jurisprudencial que tiene establecido que es posible introducir y apreciar en la fase de apelación y posteriormente de casación una calificación distinta, siempre que guarde una relación de homogeneidad con el hecho delictivo, de forma que no sea más grave y que haya sido objeto del veredicto y, por tanto del debate habido en el juicio, poniendo el énfasis algunas resoluciones precisamente en que con ello no se hace sino favorecer al condenado al presentar frente a él una calificación más benévola y habiendo recaído gran número de ellas precisamente en casos, como el presente, en que el cambio se produjo de la figura cualificada de asesinato a la común de homicidio doloso. Pueden citarse las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1996 , 7 de febrero de 1997 , 15 de octubre de 2001 , 20 de julio de 2004 y 15 de septiembre de 2005 . La de 28 de febrero de 2005, con referencia a la de 17 de junio de 1998 y a la abundantísima jurisprudencia que esta recoge, declara en términos generales, en relación con el mencionado principio, que la condena penal tiene unos límites directamente relacionados con el derecho del acusado a saber de qué se le acusa y, sobre todo, a poderse defender con eficacia de la imputación que sobre él pese, con objeto de evitar cualquier tipo de indefensión. Y es que, volviendo, al caso presente, el carácter intencional de la muerte de la víctima, incluida la modalidad de dolo eventual, ha estado en todo momento en los términos del debate y de la acusación, y, por tanto, de la posibilidad de incriminación y condena. Fue objeto específico del veredicto - en el extremo segundo se somete la cuestión de si medió la intención de acabar con la vida de la víctima o, al menos, conociendo las altas probabilidades de hacerlo y aceptando la eventual producción de su resultado- y de razonamiento del Jurado, para rechazarlo, en base a la valoración, sobre todo de la pericial, de la prueba practicada en la que intervinieron con la máxima amplitud, en defensa de sus respectivas posturas, las partes del juicio.

CUARTO.- Entrando ya en el fondo del motivo de impugnación del Ministerio Fiscal debe señalarse que las STS de 27 de diciembre de 1982 y 23 de abril de 1992, conocidas vulgarmente como del caso Bultó y de la colza, han señalado hitos determinantes en la conceptuación del denominado dolo eventual, que, sin abandonar la base que le proporciona la teoría del consentimiento, se viene a apoyar con más claridad en la de la probabilidad o representación ( STS de 22 de enero de 2001 ), de forma que, como señala también la STS de 17 de mayo de 2005 , el dolo eventual exige que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción pretendida asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca. El sujeto no persigue obviamente el resultado típico, pues en este caso estaríamos ante una situación de dolo directo, pero no se excluye la concurrencia del eventual simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado. Doctrinalmente, pues, se potencia y se sitúa el centro de atención en el hecho de que el agente somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar y no se adopta ninguna medida- la más adecuada sería obviamente la de cesar en la actitud hasta entonces seguida- para la eliminación del peligro, que como tal no puede dejar de conocerse o considerarse como no improbable, de forma que debe considerarse que hay aceptación del resultado cuando el agente ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias. Lo que guía la actuación del agente y la tiñe del matiz de eventualidad dolosa es precisamente el desprecio que muestra ante la posible producción de un resultado dañoso que, a tenor de la actividad que únicamente a él es atribuible y reprochable, se muestra, porque no puede ser de otra manera por la utilización de los medios peligrosos, como no improbable. Esta actitud supone una aceptación implícita de tal resultado y es la que fundamenta la atribución de la responsabilidad por él a título de dolo eventual, equiparable a efectos de tipicidad al dolo directo.

En el caso presente, y según expresión también utilizada en algunas sentencias del Alto Tribunal, el dolo eventual fluye sin dificultad de los hechos que se deben considerar como acreditados.

En efecto, la sentencia en su apartado de hechos probados y recogiendo el tenor del primer extremo del veredicto, con abstracción del tema relativo a la intencionalidad que es el que constituye el objeto de debate y que no puede darse como incuestionable, refiere que el condenado comenzó a golpear a su compañera sentimental cuando estaban en una habitación de hotel, defendiéndose la mujer, quien, recibió, no obstante y entre otros, golpe en el pómulo derecho, en la boca, que le produjo la pérdida de tres piezas dentales - hay que precisar en aras a la exactitud, y esto lo añadimos nosotros, que se perdió totalmente un incisivo y, parcialmente, otro y un canino-, en crestas iliacas y en la órbita ocular derecha, falleciendo al producirle, mediante un tirón fuerte y brusco, una luxación a nivel de la charnela occisito-atlo-axoidea y distensión ligamentosa de la tercera y cuarta vértebra cervical que supuso lesión medular con enclavamiento del bulbo raquídeo y desnucamiento de la mujer.

La expresión 'entre otros' no supone una enumeración exhaustiva de los golpes recibidos y ciertamente del informe de los médicos forenses que practicaron la autopsia y de sus manifestaciones en el acto del juicio como peritos, se evidencian otros como herida en el mentón, hematomas en los muslos, otros en los dedos del pie, heridas en las rodillas y en los brazos y lesiones en el cuero cabelludo con dos fuertes golpes en la zona temporo parietal derecha y otro encima de la ceja. Algunas de estas señales podrían deberse a lesiones y golpes por la caída, como las del mentón, rodillas y una de las existentes en el cuero cabelludo, pero, aparte de que éstas son también compatibles con golpes propinados directamente por el acusado, las demás presentan claramente tal origen causal. Con ello lo que se quiere poner de manifiesto es que la víctima había sido objeto de una agresión múltiple que puede calificarse de fuerte y dolorosa paliza. Y en el curso de tal agresión, y como culminación de la misma se produjo el tirón fuerte y brusco causante del desnucamiento. El relato de hechos probados sitúa este acontecimiento y la constelación de las agresiones y golpes sin solución de continuidad, y coherentemente con ello el relato pericial en el acto del juicio se refiere a un único contexto o margen temporal.

Estamos, por tanto, ante un cuadro en que la mujer, con toda seguridad aturdida por los brutales golpes recibidos - esta inferencia es del todo punto lógica y confirmada además por los médicos forenses que refieren que los golpes de la cabeza eran compatible con una disminución de la capacidad de reacción y con un estado de aturdimiento- es sometida a un tirón fuerte y brusco - se utiliza esta expresión repetidamente en la sentencia - de su cuello que le produce el desnucamiento. Los médicos forenses describen la acción como una presa sobre el cuello, seguida de una atracción y giro o tracción violenta de la cabeza en relación con el resto del cuerpo, lo que produjo una luxación o separación muy importante de las vértebras por desgarramiento ligamentoso con el consiguiente descenso o enclavamiento del bulbo raquídeo y la afectación medular determinante de la parada respiratoria. Según los mencionados peritos, se trata de unas lesiones que suelen producirse en los ahorcamientos y en su experiencia profesional no las habían visto en acciones homicidas por lo que se plantearon si el acusado podía tener algún tipo de conocimientos de técnicas de combate. En cualquier caso, como también dicen, para desnucar de esta forma es precisa una fuerza muy grande.

Así pues, sobre una mujer en estado de debilitamiento de sus facultades por aturdimiento se efectúa una acción violenta y forzada, con considerable fuerza, sobre una parte del cuerpo que, como se indica en la sentencia con toda razón, es de conocimiento común que presenta fragilidad y delicadeza, a lo que hay que añadir vulnerabilidad y riesgo por la importancia de la estructura y órganos que encierra, tal como también señalaron los peritos que igualmente se refirieron a la constitución corporal de la víctima, propia de las mujeres eslavas o nórdicas, con cuello delicado o grácil ( esta última puntualización que abunda en la impresión derivada del conjunto de la sentencia así como del veredicto y que no supone la introducción de un elemento nuevo y decisivo, está recogida en los CD de grabación del juicio, fuente a la que, además del acta, puede acceder para mayor ilustración el órgano jurisdiccional que conoce de la impugnación, según se desprende de la STS de 3 de julio de 2006 ) , con producción de un efecto mecánico y fatal tan traumático sobre la protección vertebral y el canal medular que contiene como el que ha sido descrito.

La sentencia apelada en su fundamentación jurídica no puede dejar de plantearse que el acusado pudo haberse representado el resultado de muerte de su acción de no omitir las más elementales normas de precaución y cautela, dado que, como ya se ha hecho referencia a ello, es un dato de conocimiento común la fragilidad y delicadeza del cuello frente a acciones violentas dirigidas contra él. Pero, siguiendo las conclusiones del jurado al pronunciarse sobre los extremos segundo y quinto del veredicto, se inclina por la alternativa del homicidio simplemente imprudente, con exclusión de cualquier grado de dolo. La razón de optar por esta hipótesis se fundamenta, tanto en el veredicto como en la sentencia, en que, según la opinión manifestada por los peritos forenses, no es inequívoco que la persona que realiza una acción de este tipo conozca que puede producir la muerte, ya que se trata de una agresión común, conectada o no con dicha intención y conocimiento homicidas, de lo que se deriva que no pueden seguirse o considerarse probadas tales elementos subjetivos.

Los peritos forenses, a preguntas del Magistrado Presidente, se resistieron a dar conclusiones sobre las interioridades subjetivas de representación e intención del condenado, como, por otra parte, es natural pues sobre tales cuestiones, y así se declara constantemente por los pronunciamientos de los tribunales, se deben seguir necesariamente juicios de inferencia a partir de las circunstancias que han aflorado al exterior, entre ellas, por cierto, la importancia y contundencia de los golpes o actos agresivos, el lugar del cuerpo al que van dirigidos, la características somáticas del agresor y víctima, etc., en ausencia obviamente de la posibilidad de actuar sobre pruebas directas que no existen ni pueden existir, por principio, en esta materia. Pero de esta ausencia de pronunciamiento, también normal pues debe entenderse que queda fuera del objeto de su cometido pericial, no puede derivarse la conclusión de ausencia de prueba, no ya directa sino inferida y suficiente, sobre los elementos que constituyen el sustrato o título de atribución del dolo eventual, tal como ha sido conceptuado al principio de este fundamento jurídico.

Aquellas notas de sometimiento a situaciones peligrosas que no se tiene la seguridad de controlar; de falta de adopción de medidas serias para la eliminación del peligro que necesariamente y desde una perspectiva objetiva y racional tiene que conocerse o representarse; de consiguiente indiferencia respecto a los resultados que de la acción, que es generadora del peligro jurídicamente desaprobado, se deriven; de preferencia, pese a todo, del mantenimiento y ejecución de la acción peligrosa, frente a la evitación de sus posibles consecuencias, son plenamente aplicables al caso que se debate, por las circunstancias plenamente acreditadas y objeto de amplio análisis y razonamiento en los párrafos anteriores. De ellas ha de inferirse, en contra de las conclusiones del jurado, la necesaria previsibilidad por parte del acusado del grave riesgo de resultado que de su brutal actuación sobre el cuello de la víctima en la forma que ha quedado descrita podía seguirse, como así sucedió, y su pasividad e indiferencia ante tal efectivo y real riesgo, prefiriendo, con desprecio de la víctima, seguir adelante con su inusitada y reprobable acción. La conclusión no puede ser razonablemente otra que la de atribuir al acusado responsabilidad a título de dolo eventual, tal como solicita el Ministerio Fiscal en su primer y principal motivo de recurso, con las consecuencias de tipificación delictiva según el art. 138 CP , lo que excluye la dual, de lesiones en concurso con homicidio por imprudencia, contenida en la sentencia, así como cualquier discusión ulterior sobre la misma en virtud del motivo subsidiario de dicho Ministerio Público y del primero del condenado.

QUINTO.- Tiene trascendencia, de cara a la determinación de la pena a imponer, el segundo motivo de recurso del condenado por el que, al amparo del art. 846 bis -hay que suponer apartado c) b) - se sostiene que no se ha valorado de forma correcta la circunstancia atenuante de la adicción a la cocaína que padecía.

La sentencia recoge la apreciación del jurado ( extremo séptimo del veredicto), según el cual, con base a la prueba pericial de los Drs. Abelardo y Arturo , el grado de intoxicación era leve porque el comportamiento del acusado después de los hechos no era un estado propio de una euforia excesiva ni de un cuadro psicótico causado por el consumo, y declara que la afectación no puede considerarse cualificada, siendo su ponderación, en relación con la circunstancia agravante de parentesco, de menor incidencia y significación. Las consideraciones contenidas en el fundamento jurídico quinto de la sentencia son del todo acertadas y atendibles, no pudiendo prevalecer las escuetas e inconcretas del recurrente en base a un informe pericial aportado por él y del que se seguiría una posible afectación mayor, aunque sin desbordar los límites de la consideración de mera atenuante. La pericial de los Drs. citados en el veredicto es más convincente pues se apoya en el estado que presentaba el condenado poco después de los hechos, según sendos informes del servicio hospitalario de urgencias, a lo que hay que añadir lo que se desprende de las pruebas testificales, en el sentido de que manifestaba que no se llamara a la policía, lo que significa que era consciente del alcance de los hechos, sin que concurriera signo demostrativo de estado psicótico o de afectación de significación cualificada.

SEXTO.- En cuanto a la determinación de la pena, se aceptan, como se ha dicho, las consideraciones de Sr. Magistrado Presidente que deben llevar a la imposición de una alejada del nivel mínimo pero, sentado esto y situados en el nivel o frontera de la mitad, no parece inadecuado

mantenerse en ese punto, sin llegar a la extensión media de la mitad superior. La mayor onerosidad punitiva representada por la aplicación del tipo superior del artículo 138 CP justifica la introducción del criterio moderador y sobre todo la consideración, como ya se hizo en anterior sentencia de este mismo Tribunal de 17 de mayo de 1999 , de que la diferencia conceptual y moral entre dolo directo y eventual tiene que tener su reflejo penológico por encima de cualquier otra circunstancia.

No se estima procedente en el caso presente hacer pronunciamiento sobre costas de esta alzada

Vistos los artículos citados y demás de aplicación.

Fallo

LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, ACUERDA:

Que, estimando en parte el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y desestimando el planteado por la defensa de D. Olegario contra la sentencia de 13 de marzo de 2007 , dictada en el Procedimiento de Jurado número 20/06, dimanante del procedimiento número 1/2004 procedente del Juzgado de Instrucción 4 de Vilanova i la Geltrú, y con revocación parcial de dicha resolución, debemos condenar y condenamos al referido Sr. Olegario como autor de un delito de homicidio doloso, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de parentesco y atenuante de grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes, a la pena de DOCE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, debiendo satisfacer la indemnización, intereses y costas en los términos expresados en la sentencia apelada y ello sin hacer pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al acusado, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronuncian, mandan y firman el Presidente y los Magistrados expresados al margen.

PUBLICACION.-Esta Sentencia ha sido leída, firmada y publicada el mismo día de su fecha por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D.Ramón Foncillas Sopena, designado Ponente de estas actuaciones; doy fe.