Sentencia Penal Nº 13/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 13/2006 de 13 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00013/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 004

ROLLO: PO 13 /2006

SENTENCIA

En PONTEVEDRA, trece de Marzo de dos mil ocho.

Vistas por la SECCION CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, formada por los Magistrados D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA (Presidente), DÑA. NÉLIDA CID GUEDE (Ponente) Y DÑA. CRISTINA NAVARES VILLAR, en el juicio oral y público en la causa que se tramita con el número 13/2006, dimanante del sumario instruído con el número 1/2006 por el Juzgado de Instrucción número 8 de de Vigo, por los delitos de tentativa de asesinato, asesinato consumado, maltrato habitual, quebrantamiento de condena y de incendio contra Juan Antonio portugués con Carta de Identidad NUM000 , nacido en Felgueiras-Resende (Portugal) el 29.01.1955, hijo de Firmino y María, en prisión por esta causa y representado por el Procurador Sr. Cesar A. Escariz Vázquez y asistido por el Letrado Sr. Manuel Franco Acuña. Como acusación particular Marí Jose representada por el Procurador Sr. Antonio Fernández García y defendida por el Letrado Sr. Francisco José Otero Villamarín y el Ministerio Fiscal representado por el ILMO. SR. D. PAULINO GONZÁLEZ FORMOSO como acusación pública. Siendo Ponente la Ilma. Sra. DÑA. NÉLIDA CID GUEDE.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto de juicio finalizada la práctica de la prueba, elevó a definitivas las conclusiones provisionales. La defensa y la acusación particular modificaron en el mismo momento procesal, sus conclusiones provisionales mediante escritos que presentaron y que unidos a los autos, se dan por reproducidos, por lo que por el Sr. Presidente, se dio por terminado el acto, quedando el juicio concluso para sentencia.

Hechos

Se declaran como probados los siguientes hechos:

El procesado Juan Antonio , con billete portugués NUM000 nacido el día 29/1/1965 en Felgueiras- Rasende (Portugal) fue condenado por delito de Maltrato Familiar y Malos Tratos Habituales por Sentencia de fecha 9/6/04, en Diligencias Urgentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vigo , en la que se le impuso la prohibición de acercarse y comunicarse con su esposa Marí Jose por tiempo de dos años.

A pesar de tal prohibición y con pleno conocimiento de la vigencia de la medida, el día 4/2/06, sobre las 18 horas, el acusado consigue que su hija menor Flor , nacida el día 12/8/92, le permita entrar en el domicilio que comparte con su madre, Marí Jose , sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 de la ciudad de Vigo , en donde, debajo de la mesa de la cocina, deposita una caja, de color gris que contenía una garrafa gasolina.

Posteriormente, tras cenar con su hija Flor , la acompañó al domicilio y una vez que esta abrió el portal y a pesar de que esta intentó impedirle el paso, el procesado, a empujones logró acceder a la vivienda.

Tras unos instantes de conversación con Marí Jose , que se encontraba en el salón de la vivienda, el procesado, con la intención de matarla, extrajo de la caja la garrafa de gasolina y, de forma inesperada para ella la roció con gasolina, corriendo Marí Jose a refugiarse en el dormitorio. Sin embargo, Juan Antonio , que había vertido también gasolina ante la puerta del dormitorio de Marí Jose y había manipulado el pestillo de la puerta de la habitación, la abrió con facilidad y, valiéndose de un mecanismo no identificado, prendió fuego, conocedor de que en la vivienda se hallaban, además, la hija de ambos Flor que se había ido a dormir y la madre de Marí Jose , Gabriela de 88 años de edad, encamada desde hacía dos años, circunstancias que también conocía el acusado.

Marí Jose , presa de las llamas, en un intento desesperado de salvar su vida, se tira desde la ventana de la habitación.

Mientras tanto, la menor Flor , a quien habían despertado los gritos, salió de la vivienda por indicación de su padre y se dirigió al portal, pudiendo salir al exterior, junto con el acusado, una vez que este que había cerrado con anterioridad la puerta utilizando las llaves de Marí Jose , abrió.

El procesado, cuando ya Marí Jose estaba siendo auxiliada y se había personado la policía, entra de nuevo en la casa, siendo evacuado por la ventana.

Con posterioridad a la Sentencia de 9/6/04 y hasta la producción de los presentes hechos, Juan Antonio , ha continuado con su actitud de acoso a Marí Jose , con quien había contraído matrimonio hacía mas de veinte años, constando, al menos abiertas en los Juzgado de Vigo las siguientes causas: Diligencias Previas 3722/04, del Juzgado de Instrucción nº 6, por hechos relativos a amenazas y lesiones ocurrido en fecha 29/9/04 . Diligencias Previas nº 6136/04 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vigo por hechos ocurridos el 29/12/04 , por amenazas y quebrantamiento de orden de alejamiento, DP 523/05 también del Juzgado de Instrucción nº 7 de Vigo, en virtud de denuncia de fecha 5/2/05 , por Amenazas.

A consecuencia de los hechos, se produjo el fallecimiento de Gabriela , que tenía cuatro hijos, renunciando a las acciones civiles dos de ellos.

Marí Jose , nacida el 12/4/60 sufrió quemaduras graves en el 45% de la superficie corporal de 2ª grado superficial y profundo y algunas de 3º grado que afectan a región facial y cervical, hombro derecho, espalda, tórax, miembros superiores e inferiores, fractura estallido de cuerpos vertebrales sin invasión del canal en T3, T8, T10, T11 y L1, con hematoma perivertebral, anterolistesis traumática de grado I de T9 a T10, fracturas costales múltiples, derrames pericardio y pleural, coagulopatia tratada y síndrome ansioso-depresivo, lesiones que precisaron para su curación varias asistencias médicas y tratamiento quirúrgico, médico y rehabilitador y que tardaron en curar 328 días, 84 de los cuales fueron de ingreso hospitalario y los demás impeditivos para sus ocupaciones.

Le restan como secuelas: Fractura-estallido de vértebras T3, T8, T9, T10, T11 y L1 con fractura dolor lumbar residual de grado moderado, trastorno de estrés postraumático moderado-grave, perjuicio estético importante con múltiples cicatrices queloides, hiperpigmentadas y retráctiles repartidas por todo el cuerpo, con zonas hiperpigmentadas importantes en las cicatrices de miembros inferiores, pendiente de nueva cirugía plástica de carácter estético.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos declarados probados son el resultado de la valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto de juicio, en condiciones de oralidad, bilateralidad y contradicción con todas las garantías legales, en los términos previstos en el art 741 de la LECrim

Dichas pruebas se concretan en:

a) La declaración de la víctima, Marí Jose , que reúne los requisitos exigidos por TS y TC para ser considerada prueba de cargo por su credibilidad, verosimilitud y persistencia en la incriminación (SSTS 11/5/01, 5/5/04,25/2/04 ) y de su hija menor Flor , vertidas en el acto del juicio, quienes, con enorme enorme entereza, relataron lo acontecido con objetividad., coherencia y coincidencia.

b) Las manifestaciones testificales de los Agentes de Policía Local que acuden al lugar de los hechos, constatan la presencia de la víctima en el suelo demandando auxilio, cuyas ropas desprendían humo, realizan inspección ocular y reportaje fotográfico ( folio 132 y ss) , que refleja el estado de la vivienda y hallazgo en el interior de la misma la base de una garrafa que desprendía olor a gasolina que entregan en la inspección de guardia de la Comisaría de Policía y que, es remitida al laboratorio químico de policía científica y a quienes la menor refiere, ya en el hospital, que había sido su padre el autor.

c) Las manifestaciones testificales de los bomberos que acuden a sofocar el incendio y que hacen constar que la carga de fuego era muy grande y uno de los cuales, Salvador , recogió del suelo el cuerpo de Gabriela y lo sacó por la ventana.

d) La pericial de los Funcionarios del CNP nº NUM004 , NUM005 , NUM006 , que ratifican en el acto de juicio, el acta de inspección ocular y reportaje fotográfico realizado por los mismos (folios 75 y ss) que sitúan un foco primario del incendio en las proximidades de la puerta del dormitorio de Marí Jose y suelo de esta zona, que presenta daños por llama directa y un foco secundario que se genera en el sofá del salón y que estiman que el incendio fue provocado.

e) El informe pericial sobre restos de incendio, realizado por los funcionarios del laboratorio químico de policía científica ( folios 352 y ss), que se ratifica en el plenario, que encuentras sustancias acelerantes de la combustión, concretamente los hidrocarburos que constituyen la gasolina, en los restos de la garrafa hallada en la vivienda, así como en el pantalón y calcetines que bestia el acusado.

f) Informe pericial elaborado por el Laboratorio Biológico de Comisaría General de Policía Científica de Madrid, referido a muestras biológicas, concretamente sangre recogidas en el exterior de la ventana del dormitorio de Marí Jose y en el que se concluye que las muestras evidencian un mismo perfil genético procedente de una mujer.

g) Para determinar las heridas que sufrió la fallecida, Gabriela así como la causa determinante de la muerte, se ha contado con el informe pericial de autopsia, ratificado en el acto del juicio por una de las doctoras que lo emitió.

h) Igualmente, y para determinar el alcance de las lesiones sufridas por Marí Jose , se ha dispuesto de numerosos informes médicos y del informe pericial de sanidad emitido por las forenses de la Clínica Médico Forense, también ratificado en el acto del plenario.

i) La pericial realizada por el psicólogo Victoria , acreditativa del síndrome postraumático sufrido por la víctima y del temor que siente hacia el acusado.

j) Por último, no puede dejar de mencionarse la declaración del propio acusado, que refiere una versión de los hechos carente de corroboración y que resulta contradicha con las pruebas practicadas en el plenario.

SEGUNDO. - Lo hechos, son legalmente constitutivos de los siguientes delitos:

A) Un delito de Asesinato en grado de Terntativa, de los arts 138, 139, 1 del CP ., en relación con el art 16 dl CP .

B) Un delito de Asesinato Consumado, de los arts 138, 139, 1 del CP

C) Un delito de Quebrantamiento de condena, del art 468 del CP .

D) Un delito de Violencia Habitual en el ámbito familiar del art 173, 2 del CP .

TERCERO.- La actuación llevada a cabo por el acusado sobre la persona de Marí Jose , constituye un delito de ASESINATO INTENTADO, del art 138, 139, 1 en relación con el art 16 del CP , al constar claramente acreditado que el procesado, Juan Antonio buscaba causar la muerte de Marí Jose , empleando en la ejecución un medio hábil para provocarla y, que sin embargo no se produce por causas ajenas a su voluntad.

El animus necendi, que integra el elemento o base subjetiva del delito debe inferirse de la indagación cuidadosa de todas las circunstancias del hecho, como señalan las SSTS. de10 de mayo y 4 de octubre de 2002, 10 de marzo y 24 de septiembre de 2004, entre otras muchas, concretando la de 23/5/02 que para determinar la existencia del ánimo homicida debe examinarse la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor, señalando sin pretensiones de exhaustividad: relaciones existentes entre el autor y la víctima; actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas; manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal; condiciones de espacio, tiempo y lugar; características del arma e idoneidad para lesionar o matar; lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital; insistencia o reiteración de los actos agresivos y conducta posterior del autor.

Desde esa perpespectiva, en el presente caso, la intencionalidad homicida es clara y se deduce: a) de la elección del medio empleado por el acusado y la idoneidad del mismo para matar. Que el acusado planta fuego de manera dolosa, se deriva sin ningún género de dudas de las manifestaciones de la víctima y de su hija, relativas a que el acusado roció a Marí Jose con gasolina, que también vertió en las inmediaciones de la puerta de su dormitorio y plantó fuego y que señalan, además, como fuente de ignición un mechero o similar, utilizado por el acusado, lo que corrobora el informe de policía científica, que realiza inspección ocular y reportaje fotográfico que concluye el foco primario se sitúa ante la puerta del dormitorio de Marí Jose y suelo de esta zona, que presenta daños por llama directa.

Asimismo, el empleo de acelerante de combustión, concretamente gasolina: El PL NUM006 , que realiza la inspección ocular, manifiesta en el plenario que, encontraron la base de una garrafa de plástico que olía a gasolina que entregan en la Comisaría de Policía y que analizada por el Laboratorio Químico de Policía Científica, detecta la presencia de hidrocarburos que constituyen la gasolina, lo que igualmente se detecta, tras el oportuno análisis, en los pantalones y calcetines del acusado.

Como se señala en la STS 12/4/6 , es un dato de conocimiento corriente que la gasolina es un líquido muy inflamable, que, en contacto con el fuego, difunde extraordinariamente la acción de este y desarrolla un alto potencial calórico, que si va dirigido contra las personas, son alcanzadas por las llamas y carecen de forma hábil de eludir su acción, pueden fácilmente perder su vida. b ) las propias manifestaciones del acusado, al tiempo que la rociaba con gasolina, referidas por la víctima en el plenario, relativas al designio de acabar con ella "pensé en echarte al río, pasarte por un coche por encima...pero lo mejor es echarte gasolina" c) del alcance de las lesiones sufridas por Marí Jose , que, de acuerdo con el informe forense, obrante a los folios 671, 672 de la causa y ratificado en el plenario, se consideran de riesgo vital, aun existiendo una atención médica especializada a tiempo, al afectar las quemaduras a mas del 405 de la superficie corporal.

Atendidas las anteriores circunstancias, ninguna duda alberga la Sala de que el acusado actuó con animo de causar la muerte de Carmen, de ahí que estimemos concurrente el elemento subjetivo del tipo delictivo y es claro que en la forma y modo en que el acusado llevó a cabo la acción, desde un análisis lógico y racional, puede concluirse que éste ejecutó la acción con dolo directo y con deliberado propósito de privar de la vida a su víctima.

La agresión, se realiza, además, por el acusado con intención predeterminada, buscando el modo más idóneo para ejecutar su propósito y asegurar su resultado, de modo que se eliminan las posibilidades de defensa de la víctima, por lo que el Tribunal estima concurre la circunstancia de alevosía del art 22,1 del CP ., a cuyo tenor " hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

En el presente supuesto, se realiza un ataque sorpresivo utilizando un medio idóneo y una forma en la ejecución que dificultan notablemente la defensa del sujeto pasivo.

A ello no se opone, dada la rapidez con que se producen los hechos, la advertencia hecha por el acusado a la víctima de que va acabar con su vida, al mismo tiempo que la rocía con gasolina, pues aun cuando esta tenga tiempo de refugiarse en la habitación, creyendo que allí iba a estar segura, y llamar por teléfono a su hijo, las precauciones tomadas por el acusado, tanto antes de los hechos: dejando la caja en la que ocultaba la garrafa de gasolina, con anterioridad , en la vivienda, haciendo creer a su hija, primero y luego a Marí Jose , cuando se percatan de la existencia de la caja, que se trataba de un regalo para Marí Jose , al tiempo que le hacia saber que su presencia en la casa no tenia otra finalidad que comunicarle que no le iba a hacer mas daño y brindar por su amistad; cerrando con la llave de Marí Jose , de la que en momento anterior se apodera (hecho que el mismo reconoce, aun cuando afirme que cierra porque iba a descansar), la cerradura del portal, consciente de que este es el único piso habitado del inmueble, manipulando el pestillo de la puerta del dormitorio de la víctima , lo que le permite abrir fácilmente la puerta, como durante la ejecución de los mismos : derramando, además, la gasolina de la garrafa delante de la puerta del dormitorio de la víctima, hace que la advertencia sea absolutamente inoperante, porque la víctima se haya prácticamente acorralada, sin capacidad de reaccionar ni de defensa, frente a quien utilizó los medios con la debida conciencia e intención de asegurar la realización del delito eludiendo todo riesgo personal.

La rapidez de los acontecimientos se desprende de las manifestaciones de la víctima en el plenario, al decir que "abrió la puerta de la habitación y me prendió fuego", lo que hace inviable que pudiese salir de la vivienda, como sostiene la defensa, añadiendo "cuando me prendió fuego, vi su cara de risa y en segundos se incendió todo". La víctima no tuvo, pues, ni tiempo ni posibilidad real de escapar. Solo le queda una salida desesperada como es tirarse por la ventana, que dista a unos tres metros del suelo, ya presa de las llamas, por lo que se estima concurre, en este caso, la circunstancia de alevosía del art 22,1 del CP .

No se aprecia, en cambio, la concurrencia de ensañamiento (nº 3 art. 139 C. penal ) que interesa la acusación particular.

El artículo 139.3º del Código Penal se refiere al ensañamiento como agravante específica del asesinato con la expresión " aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido".

Cierto que el acusado elige, en el supuesto que enjuiciamos, un medio para matar que necesariamente ha de producir un sufrimiento horrible ya que es un conocido por todos que la muerte causada por fuego es tremendamente cruel, pero no consta que la acción criminal tendente a provocar la muerte de Marí Jose , se realizara con ensañamiento, tal como se viene sustentando por la acusación particular como segunda circunstancia configuradora del tipo del art 139 del CP ., sino que, como hemos señalado, el medio empleado está destinado a asegurar la ejecución de la acción agresiva mediante la eliminación de todo vestigio de resistencia de la víctima, lo que revela un ánimo homicida, pero no el de incrementar cruelmente su sufrimiento, requisito exigido para la apreciación de esta agravante (SSTS, por todas 19/1103, 24/205 .

Este delito de Asesinato, tiene que ser apreciado en la forma imperfecta de tentativa, pues tal es el grado de ejecución cuando el resultado no se produce, aunque se haya creado por el autor una situación que podría haberla causado (STS 21 Junio 1999 y 1 Diciembre . 1999). Tiene que tenerse en cuenta que, aún cuando no se produjo el resultado de muerte buscado, por parte del procesado se llevaron a cabo todos los hechos que deberían de haberlo causado, teniendo en cuenta que utilizó los medios adecuados para ocasionar el resultado de muerte perseguido, que si no se produjo por causas ajenas a su voluntad (STS 21 Junio 1999 ). En el presente caso, además las lesiones sufridas por Marí Jose .

La convicción del Tribunal es plena respecto a la voluntad del acusado de acabar con la vida de Marí Jose , lo que excluye la versión imprudente sostenida por el procesado.

CUARTO.- Los hechos declarados probados, relativos al indiscutido fallecimiento de Gabriela son legalmente constitutivos de un delito de ASESINATO CONSUMADO del art 139,1 en relación con el art 138 del CP ., cometido en este, caso, con dolo eventual , ya que el acusado, independientemente de que el resultado de la muerte de Gabriela no fuese directamente querido, conoce, (o debe conocer a causa de las características de su conducta), el peligro que crea con su acción para la vida como bien jurídico protegido y a pesar de ello ejecuta su conducta, bien porque acepte implícitamente el resultado no directamente querido en función de la satisfacción de la auténtica finalidad de su acción, o bien porque el daño probable, como concreción del riesgo creado le resulte indiferente. ( SSTS 30 de marzo de 2006 , 22 de enero de 2004 ).

De acuerdo con el informe de autopsia obrante al folio 406 de la causa, ratificado en el plenario, la muerte de Gabriela se produce, en este caso, por intoxicación letal de monóxido de carbono y vapores de ácido cianhídrico que originaron una anoxia anémica que produce una asfixia mecánica, haciendo expresa referencia a que el 50% de la superficie corporal se hallaba afectada por el fuego.

En este caso, la existencia de la alevosía, se deriva, de la situación de la absoluta indefensión de la víctima ante la violencia del fuego, agravada no solo por razón de su edad, 88 años, sino también por la circunstancia permanente de invalidez, ya que padecía Alzeimer y se encontraba encamada desde hacia dos años, extremo, este, conocido por el acusado, como el mismo reconoce en el acto de juicio.

Aunque ha sido una cuestión debatida, la Jurisprudencia del TS ha afirmado la compatibilidad de la alevosía con el dolo eventual: entre otras, las sentencias 2615/93 de 20 de diciembre, 975/96 de 21 de enero de 1997, 1006/99 de 21 de junio, 1011/2001 de 4 de junio, 1804/2002 de 31 de octubre y 71/2003 de 20 de enero , sentencia 1010/2002 de 3 de junio que estableció que "en el delito de asesinato alevoso el dolo

eventual respecto del resultado es suficiente para la realización del tipo", STS 119/2004, de 2 de febrero , que declara que no hay ninguna incompatibilidad ni conceptual ni ontológica en que el agente trate de asegurar la ejecución evitando la reacción de la víctima --aseguramiento de la ejecución-- y que al mismo tiempo continúe con la acción que puede tener como resultado de alta probabilidad la muerte de la víctima, la que acepta en la medida que no renuncia a los actos efectuado, STS 1007/ 2006 de 10 de octubre, STS 653/04 de 24 de mayo, STS 24/5 / y 4/10/07, entre otras muchas.

QUINTO.- Respecto del delito de Asesinato Intentado de que viene siendo acusado, Juan Antonio , respecto de la menor Flor , la prueba practicada conduce a este Tribunal a declarar, de acuerdo con el art. 16.2 CP , la exención de responsabilidad penal del procesado porque este, evita voluntariamente la consumación del delito con respecto a su hija. Efectivamente, habiendo realizado ya todos los actos que, en un proceso causal normal hubiesen producido la muerte de la menor Flor , impidió su causación con una voluntaria actuación, indicándodole, ya en el momento inicial, cuando se despierta y sale de la habitación, que abandone la casa y abriendo, posteriormente, el portal, como pone de manifiesto la menor en el acto de juicio, de forma que el fuego no le alcanzó.

Los términos del art 16, 2 del CP . al decir "quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si estos fueren ya constitutivos de otro delito o falta" y el desarrollo de los hechos, como resulta acreditado, independientemente de la motivación interna del acusado, deben llevar a tal pronunciamiento.

En tal sentido, señala la STS de 18/2/01 que "La opción legislativa podrá o no compartirse, pero está formulada con tal claridad que no deja margen para la duda, añadiendo la STS 446/02 de 1 de marzo que la dicción legal no solo comprende los casos calificables como de tentativa inacabada, también, aquéllos en que concurra un delito intentado a punto de consumación y en los que el resultado se evite merced al arrepentimiento activo del propio agente de la acción".

SEXTO. - La relación concursal entre el delito de incendio del art 351 y los de asesinato del art 139 del CP . , ha de resolverse, en el presente caso, de acuerdo con el concurso de normas del art 8 del CP ., evitando de este modo la vulneración del principio non bis in idem.

Aun cuando se tenga probado que el acusado provoca el incendio con la intención de matar a Marí Jose y conociendo que en la vivienda se encontraban, además, Gabriela y Flor , este Tribunal estima que no resulta compatible la condena por los delitos de Asesinato y Tentativa de Asesinato con alevosía, con la condena por un delito de Incendio con peligro para la vida del párrafo 1º del art 351 del CP ., en concurso real, de acuerdo con las acusaciones formuladas por el Ministerio Fiscal y la Acusación particular, al no resultar posible, de acuerdo con los hechos de los escritos de acusación, otra alternativa desfavorable al acusado.

Se estima que el potencial peligro que comprende el tipo del art 351 del CP . queda absorbido por el resultado de los delitos de asesinato y los Asesinatos alevosos, que contemplan totalmente el desvalor que el ordenamiento jurídico atribuye a la conducta del acusado, no quedando, ninguna parte injusta del hecho sin respuesta penal. El acusado, perpetra su acción con el dolo directo de acabar con la vida de Marí Jose y el eventual, en todo caso, en el Gabriela , constituyendo el incendio una forma de realizar y asegurar el objetivo perseguido lo que tiene específica tipificación en el art 139 del CP , reputando alevoso el fuego como medio de producir la muerte. En este sentido, señala la STS 4/10/07 el incendio constituye, de acuerdo con los hechos "un mero instrumento de ejecución, con todo el diseño típico del artículo 351 pero superado por el resultado final en el que se quebranta un bien jurídico de mayores dimensiones y con una protección penal que comprende la antijuricidad y culpabilidad del incendio previo, es decir, abarcando las muertes la totalidad del injusto de la conducta delictiva"( en igual sentido SSTS 653/04 de 24 de mayo de 23/5/04, 20/3/03). Tal criterio era tambien el seguido en STS 18798 de 11 de febrero, que expresamente se cita en otras posteriores, como la STS de 29/6/07 , que analizando los diversos supuestos de concurso, señala expresamente" tratándose de la causación de la muerte de varias personas, directamente buscada por el homicida, su conducta deberá considerarse constitutiva de otros tantos delitos de homicidio, con independencia de que para lograrlo haya optado por efectuar varios disparos con un arma de fuego o haya hecho explotar una bomba".

La absorción del delito de incendio por los asesinatos ha de llevar, necesariamente, a la absolución por este delito como autónomo e independiente.

SEPTIMO.- Los hechos declarados Probados constituyen un delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, previsto y penado en el art. 468,2 del CP .

Concurren, en el presente caso, los requisitos del tipo del tipo: a) Normativo, consistente en la previa existencia de la norma judicial a quebrantar; b) Objetivo o material, consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar; y c) Subjetivo, consistente en el ánimo de hacer ineficaz la medida, con el pleno conocimiento de ésta y de que por tanto se estaba burlando la decisión judicial.

De la documental aportada, se desprende que por Sentencia del Juzgado de Instrucción de 19/6/04 , se impuso al ahora acusado la prohibición de acercarse a Marí Jose por tiempo de dos años.

El acusado tenía pleno conocimiento de la vigencia de la prohibición y sin embargo, el día 4/2/06, incumple tal prohibición, al entrar en el domicilio de Marí Jose en dos ocasiones, sobre las 18 horas y posteriormente, pasadas las 24 horas. El mismo reconoce, en el plenario, el conocimiento de la prohibición y su incumplimiento, al decir, expresamente que "por estar junto a la familia quebrantaría mil órdenes de alejamiento".

No consta, en el presente caso, que mediase el consentimiento expreso de la víctima, antes al contrario, Marí Jose manifiesta en el plenario que no sabia que estuviese en Vigo y que lo vio dentro de casa y la menor refiere que trata de impedirle la entrada y que su madre no quería que entrase, pero es que, además, se ha incumplido una medida impuesta en Sentencia y de acuerdo con lo expuesto en la STS de 28/9/07 , citada por la defensa, una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y más aún incluso cuando, además, no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir, y otra, muy distinta, aquella situación, como la presente, en la que, aún contando con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima.

OCTAVO.- Asimismo, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de MALTRATO FAMILIAR HABITUAL del art 173,2 del CP, al concurrir los dos elementos del tipo, cuales, son, el ejercicio de la violencia, tanto física como síquica, y la habitualidad de la conducta.

De la documental aportada, se deriva que el acusado, desde la Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 en fecha 19/6/04 , por delito de maltrato habitual y hasta la realización de los actos delictivos que ahora enjuiciamos, tiene abiertos varios procedimientos que revelan un acometimiento reiterado y permanente por parte del denunciado contra la denunciante, que el Tribunal estima integran un delito de violencia habitual en el ámbito familiar, pues lo decisivo no es el número de actos violentos concretos, sino que lo trascendente es la tendencia o inclinación de estos, dirigidos a crear ambiente de dominación y temor en los miembros de la familia, siendo lo importante, como sucede en el presente caso, que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un constante estado de agresión permanente, indicando ya el TS ( Sentencias, entre otras, de 24/6/00, 26/1/02 y 16/05/02 ).

Por lo que atañe a la la proximidad temporal entre los distintos actos violentos integrantes de la habitualidad, a la vista de las pruebas practicadas, resulta acreditado con las diferentes agresiones, que la víctima vive en un estado constante de tensión, temor y miedo, pues ni la condena impuesta impide que siempre que el acusado tiene ocasión, dirija ataques y amenazas contra Marí Jose , ya directamente o a través de tercero. Refiere la menor que el día de los hechos le dijo que iba a acabar con su madre, que se lo decía muchas veces y que en la puerta le había dicho que era una hija de puta igual que su madre.

El temor que sentía la víctima hacia el acusado se infiere de las manifestaciones de la psicólogo Victoria , que comparece como perito al acto de juicio, que trata a Marí Jose desde el año 2005, a causa, precisamente del "miedo que tenia a su marido como consecuencia del divorcio" y que queda patente para este Tribunal por sus manifestaciones en el plenario en tal sentido y por el dato constatado por su hija, Flor relativo a que su padre le sirvió champagne a su madre y la obliga a brindar, y esta "tiritaba", atemorizada, hecho, que, por otra parte, en el contexto en que se produce, se estima objetivamente vejatorio y expresivo de la relación de dominación.

Por ello y aunque entre los actos por el que se siguen diligencias en los Juzgados de Instrucción de Vigo, próximos temporalmente y los presentes exista cierta separación temporal, motivada por la estancia en Francia del acusado, el Tribunal ninguna duda alberga de que tales actuaciones determinan una situación continua, permanente, persistente, sistemática y crónica de maltrato, posterior y distinta de aquella por la que ya resultó condenado.

NOVENO.- De dichos delitos resulta responsable criminalmente en concepto de autor al procesado Juan Antonio por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que los integran. Resulta así de las pruebas practicadas en la vista oral, en particular de las declaraciones de la víctima que reúnen todos los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para atribuir eficacia probatoria de cargo a dicho medio de prueba, al ir corroboradas en este caso por las manifestaciones vertidas en juicio por la menor Flor y por los Agentes de la Policía Local a quienes esta última manifiesta que el autor había sido su padre.

DECIMO.- No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

No procede la aplicación la circunstancia mixta de parentesco del art 23 del CP que en este caso operaría como agravante. No consta la vigencia del matrimonio entre los cónyuges, que Vivian separados. La víctima refiere que están divorciados.

A tal efecto, es doctrina jurisprudencial generalmente consagrada que cuando se haya producido ruptura de la relación afectiva la relación parental es indiferente, debiendo dejar de apreciarse en los casos en que sea la víctima la que con su comportamiento provoca el delito, o bien cuando la relación familiar entre el sujeto activo y pasivo se encuentra prácticamente rota y ha desaparecido entre ellos tanto la comunidad de intereses propio del ámbito familiar como el lazo afectivo, que se ha transformado en enemistad o distanciamiento (ss. 10 Oct. 1988, 20 Abr. 1993, 12-- VII-94) pues en estos casos - dice la s. de 23 Oct. 1984, no es susceptible de influir el parentesco en el estado anímico del autor. Esta doctrina ha sido reiterada en múltiples sentencias, entre ellas, las de 10 Feb. 2000, 4 Jun. 2001, y la muy reciente de 15 Mar. 2003 .

En consecuencia, el Tribunal considera que no es aplicable la agravante de parentesco.

La Defensa invoca la Atenuante de reparación del daño y disminución de sus efectos del nº 5 del art 21 del CP . , como muy cualificada, en relación con el delito consumado de asesinato. Al respecto, costa acreditado que el acusado volvió a subir a la casa y aun admitiendo que cogio el cuerpo de Gabriela de la cama y lo dejó en el pasillo porque es un hecho admitido que la fallecida no podía moverse y de acuerdo con las manifestaciones del bombero Salvador , tropezó con algo en el suelo y se dio cuenta de que era una persona y la saco por la ventana, no pude desconocerse que tal actuación del acusado se produce, cuando ya estaban varias personas auxiliando a Marí Jose , y ya había llegado la policía, como el mismo refiere en el juicio, de modo, por tanto, innecesario, sin que se objetive a través de tal comportamiento ninguna actitud de arrepentimiento, como viene exigiendo la Jurisprudencia del TS al señalar ( STS 7/2/06 ) que la reparación del daño tiene que traducirse en concretos actos post-delictivos de colaboración con la justicia o reparación. Es mas, las forenses hacen constar en el plenario que el procesado muestra una indeferencia total hacia los hechos, una gran frialdad y ningún sentimiento de culpa por lo que la Sala no descarta pudiera haber otra motivación en su actuación teniendo en cuenta el momento temporal en que se producen.

No procede, tampoco, la apreciación de la Atenuante de Embriaguez del art 21,1 del CP ., ha de tenerse en cuenta que conforme a la doctrina jurisprudencial para que pueda ser aceptada cualquier circunstancia modificativa ha de ser probada con el mismo rigor que el hecho típico de que depende

Para que la embriaguez sea considerada como atenuante se requiere la exigencia de ser conocida y que llegue a perturbar la inteligencia y a limitar la voluntad, y ninguno de los dos aspectos resulta acreditado en el presente caso, ya que aunque la menor Flor , dice que su padre había bebido, añade que "no estaba borracho" y Marí Jose dice también "que estaba normal, que no estaba borracho" , de modo que aunque haya ingerido bebidas alcohólicas, tal ingesta no integra prueba suficiente de que a consecuencia se generase un estado de embriaguez, del que tampoco se presentan signos inequívocos. Se hace constar en el plenario por las forenses que no existe alteración sicológica alguna por la influencia de alcohol en el momento de los hechos, ya que no se detecta un consumo de alcohol superior a 60 gr.

UNDÉCIMO.- En orden a las penas a imponer, por los que respecta a los delitos de Asesinato, el art 139 del CP prevé para el delito de Asesinato la pena de prisión de quince a veinte años, estableciendo el art 62 del CP que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno a dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

Con tales parámetros, considera el Tribunal, por lo que respecta a la tentativa de delito, que la pena solo debe reducirse en un grado y dentro del arco previsto optar por la pena de CATORCE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, próxima al límite máximo, de acuerdo con lo previsto en el art 70 del CP ., en atención al grado de ejecución alcanzado, ya que las lesiones sufridas por la víctima fueron consideradas de riesgo vital, que podría producir la muerte por shock hipovolémico al alcanzar las quemaduras mas del 40% de la superficie corporal y a que la prueba practicada pone de manifiesto la crueldad de la actuación del acusado, el absoluto desprecio desprecio por la vida humana y la extrema repulsa de su conducta que se hace merecedora del máximo reproche penal.

Por lo que respecta al delito de Asesinato Consumado, de acuerdo con lo dispuesto en el art 66,1, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y las circunstancias personales del acusado señalaladas, se estima procedente la imposición de la pena de VEINTE AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta, en ambos casos, de acuerdo con lo dispuesto en el art 55 C y la Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De acuerdo con lo dispuesto en los arts 48 y 57 del CP ., debe imponerse al procesado la privación del derecho a residir en la ciudad de Vigo o aquel en que resida Marí Jose durante el plazo de diez años y la prohibición de acercarse a Marí Jose en cualquier lugar en que se encuentre, acercarse a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, a comunicarse con la misma de cualquier modo, por tiempo de diez años.

Por lo que respecta al delito de Quebrantamiento de condena para el que el art 468 del CP prevé la pena de de prisión de seis meses a un año, teniendo en cuenta la actitud de desprecio demostrada por el acusado hacia la pena impuesta, procede imponer la pena de UN AÑO DE PRISION.

Procede la imposición de la pena accesoria de Inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.

La pena a imponer por el delito de Maltrato Habitual, para el que el CP prevé la prisión de seis meses a tres años, en razón a la reiteración de los comportamientos violentos evidenciados por el procesado hacia la víctima, el repetido incumplimiento por aquél de precedentes resoluciones de prohibición de aproximarse y comunicarse con la misma, de conformidad con lo dispuesto en el art 66,6 del CP , debe ser la de TRES AÑOS DE PRISION.

De acuerdo con lo dispuesto en el art 56 del CP . procede imponer la pena accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De conformidad con lo dispuesto en el art 57 del CP en relación con el art 58 del CP .

Procede imponer al procesado la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de cuatro años y la prohibición de aproximación a comunicación con Marí Jose por plazo de Cinco años.

DUODÉCIMO. - El art. 116 CP establece que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente. Para fijar la cuantía considera la Sala la conveniencia de aplicar de forma orientativa y aproximada el baremo introducido por la Disposición adicional 8ª Ley 30/1995 para accidentes de circulación, al establecer unas bases y cuantías cuya extensión a otros ámbitos refuerza la seguridad jurídica, la igualdad y el control de la discrecionalidad, si bien elevándolas discretamente, estimando correcta fijar como indemnización a favor de Marí Jose y Claudia , por el fallecimientote su madre la cantidad de 12.000 ? a cada una.

Por lo que respecta a las lesiones sufridas por Marí Jose , siguiendo igual criterio, se considera ajustadas las cantidades de 17031 por días de curación y 43.550 ? por el importante perjuicio estético que le resta y aun cuando resulta dificultoso reparar el síndrome postraumático que padece, como consecuencia de los graves hechos, la cantidad de 20.000? solicitada por la acusación particular se estima absolutamente proporcionada.

DÉCIMO TERCERO.- Según dispone el art. 123 CP las costas deben ser impuestas a los criminalmente responsables. En dicho concepto deben incluirse las devengadas por la acusación particular, como se ha venido estableciendo reiteradamente (así SSTS 20 abril 2004 y 11 noviembre 2002 , entre otras muchas), de forma que las costas de la acusación particular han de incluirse entre las impuestas al condenado o condenados, salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas con relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia, y además porque el derecho a la tutela judicial efectiva que incluye el derecho fundamental a la asistencia letrada, determinan que deba ser el culpable del delito que causó el perjuicio quien resarza a la víctima del gasto procesal que está realizando en defensa de sus legítimos intereses (STS 11-11-2002 ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

CONDENAMOS Juan Antonio :

Como autor responsable de un DELITO DE TENTATIVA DE ASESINATO a la pena de CATORCE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, Inhabilitación Absoluta durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como autor responsable de un DELITO DE ASESINATO CONSUMADO, a la pena de VEINTE AÑOS DE PRISION, Inhabilitación Absoluta durante el tiempo de la condena e Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho se sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone, asimismo, la privación del derecho a residir en la ciudad de Vigo o aquel en que resida Marí Jose durante el plazo de diez años y la prohibición de acercarse a Marí Jose en cualquier lugar en que se encuentre, acercarse a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, a comunicarse con la misma de cualquier modo, por tiempo de diez años.

Como autor responsable de un delito de MALTRATO HABITUAL, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de cuatro años y la prohibición de aproximación y comunicación con Marí Jose por plazo de cinco años.

Como autor responsable de un DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA a la pena de UN AÑO DE PRISION, Inhabilitación Espcial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo se le condena al procesado a que indemnice: A Claudia y Marí Jose , en la cantidad de 12.000 ? cada una.

A Marí Jose , en la cantidad de 17031 por los días de curación, 43.550? por perjuicio estético y 20.000? por síndrome postraumático

ABSOLVEMOS a Juan Antonio del DELITO DE TENTATIVA DE ASESINATO de que viene siendo acusado.

ABSOLVEMOS a Juan Antonio del DELITO DE INCENDIO de que viene siendo acusado.

Se le condena al pago de la cuarta parte de las costas causadas, incluídas las de la acusación particular y se declaran de oficio las dos terceras partes de las restantes de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución al acusado personalmente y demás partes personadas, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco dias siguientes a la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrado DÑA. NÉLIDA CID GUEDE que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.