Sentencia Penal Nº 13/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 204/2008 de 12 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. JUAN CARLOS CAMPO MORENO

MAGISTRADOS

D. PEDRO MARCELINO RODRÍGUEZ ROSALES

D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CADIZ

APELACIÓN ROLLO Nº204/08

PROCEDIMIENTO JUICIO RÁPIDO Nº 231/08 (JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº2 DE BARBATE).

S E N T E N C I A nº

En la ciudad de Cádiz a 12 de enero de dos mil nueve

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de apelación contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por la representación de Basilio , representado por la procuradora señora Domínguez Flores y asistido por el letrado señor Pardo Moreno y siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- EL Ilmo señor Magistrado Juez de lo penal número 1 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 26 de junio de 2008 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente

Que debo condenar y condeno a Basilio como autor de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de SIETE MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO; Y como autor de una falta de VEJACIONES a las penas de SEIS DIAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE Y SEIS MESES DE PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A UNA DISTANCIA INFERIOR A 200 METROS DE Elisenda O DE COMUNICAR DE CUALQUIER MODO CON ELLA. Asimismo le condena en costas.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el acusado y admitido a trámite y conferidos los preceptivos traslados , por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la resolución recurrida y se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, sin necesidad de celebración de vista, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. JUAN CARLOS CAMPO MORENO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia apelada, los cuales se dan por reproducidos en esta alzada y en esta sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente centra la cuestión en que la reanudación de la convivencia disipa los efectos jurídicos desfavorables del quebrantamiento de condena y, en todo caso, está amparado por la eximente que genera el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo. Combate, también, la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo y que llevó a la condena por el delito y la falta de vejaciones.

El Ministerio Fiscal instó la plena confirmación de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.- La cuestión debatida se centra en saber si la prohibición de aproximarse a su pareja impuesta por Sentencia y por período de un año y dos meses pierde su vigencia y si puede recobrarla, y en qué términos, tras el cese consentido de la convivencia. El juzgador a quo es taxativo, así lo expresa en su resolución, Terminada la convivencia consentida y cesada la circunstancia excepcional que motiva esta jurisprudencia (se refiere a la STS de 26/9/05 ), es obvio que la orden entre de nuevo en toda su extensión.

A este respecto el Tribunal Supremo ha sido vacilante. En un primer momento se pronunció en la Sentencia mencionada y de donde puede extraerse el siguiente razonamiento. La Sala Segunda del Tribunal Supremo, ha salido al paso del continuo problema que se suscita cuando es la víctima, favorecida por la medida de alejamiento, quien resuelve reanudar la convivencia con el que fuera su agresor. Observa el Alto Tribunal que la efectividad de la medida de alejamiento depende de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima. Por eso, literalmente, se pregunta: ¿Qué ocurre si la víctima reanuda voluntariamente la convivencia con su marido o exconviviente que tiene dictada una medida de prohibición de aproximación a instancias de aquélla? La respuesta que ofrece a la cuestión el Alto Tribunal es la siguiente: "Si se opta por el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida, habrá que concluir que si la mujer consiente en la convivencia posterior a la medida, cabría considerarla coautora por cooperación necesaria o, al menos, inductora, lo que produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a "vivir juntos", como recuerdan las SSTEDH de 24 de marzo de 1.988 y 9/06/98, entre otras. Por otra parte, es claro que la vigencia o efectividad de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga, porque ello la convierte en árbitro de una decisión que no solo le afecta a ella, sino también a la persona de quien se debe proteger, por lo que un planteamiento que dejara la virtualidad de la medida a la persona protegida, tampoco es admisible por la absoluta falta de libertad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no consistente la naturaleza pública de la medida. En esta materia, parece la decisión más prudente, --concluye nuestro Tribunal Supremo--, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona en cuya protección se expide, y al mismo tiempo el respeto al marco inviolable de su decisión autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que ésta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio de que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener, en su caso, otra medida de alejamiento. Podemos concluir diciendo, --siguen siendo palabras del Alto Tribunal--, que en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de la protección y, por tanto, supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante".

Para más tarde, en Sentencia de 28 de septiembre de 2007 reinterpreta o matiza su doctrina y expone, entre otras cosas que, "Pero como muy bien dicen los Jueces "a quibus", en perfecta comprensión del significado esencial de nuestra doctrina, una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y más aún incluso cuando, además, no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir, y otra, muy distinta, aquella situación, como la presente, en la que, aún contando con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima, cuando además se propicia, con ese incumplimiento, la comisión de hechos tan graves como los aquí enjuiciados.

Recordemos que la referida Sentencia de esta Sala partía del hecho de que "...la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento..."

Constituiría, en el presente caso, un verdadero contrasentido el que precisamente la constatada frustración del fin pretendido por la pena precedente, que no era otro que el de la evitación de la ulterior reiteración delictiva, tras resultar desgraciadamente justificada de modo pleno "a posteriori" esa previa imposición, por la comisión de nuevas infracciones, se venga a permitir la impunidad del autor de semejante quebrantamiento.

Por ello no cabe excluir la comisión de este delito que tan acertadamente castiga la Sala de instancia".

Ello así, poco puede añadir la Sala que no sea confirmar los razonamientos correctos del juzgador a quo.

TERCERO.- Dicho lo anterior procede analizar si, y pese a lo anteriormente dicho, es apreciable error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal. Ciertamente no estamos en una cuestión límite, ni siquiera dudosa, pues el propio recurrente reconoció y dijo que sabía que tenía una orden de alejamiento y que no podía acercarse a ella. Extremos que hacen referencia al momento del suceso enjuiciado y que le impiden ahora ampararse en un hipotético desconocimiento.

Por lo que este puntual motivo debe decaer.

CUARTO.- queda por analizar los insultos. Aquí el recurrente intenta suplir la valoración de la prueba efectuada por el juzgador por la suya propia lo cual es admisible en términos de defensa pero no puede tener acogimiento. El juzgador motiva cómo llega a esa convicción y la misma es coherente y razonable con la probanza desplegada en el plenario para lo que bastaría repasar las declaraciones de la expareja, coherentes y rectilíneas desde la presentación de la denuncia, y la de sus familiares, abuelo y tío.

Los recursos se desestiman y procede confirmar la sentencia de instancia

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Basilio contra la sentencia dictada por el Ilmo señor Magistrado del Juzgado de lo Penal número 1 de Cádiz en fecha de 26 de junio de 2008 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución y con declaración de oficio de las costas de la alzada

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.