Sentencia Penal Nº 13/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 55/2008 de 30 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00013/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

ROLLO NÚM. 55/2008

SENTENCIA Nº 13/09

En Santiago de Compostela, a 30 de Abril de 2009.

Visto por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña con sede en Santiago de Compostela, integrada por DON ÁNGEL PANTÍN REIGADA, Presidente, DON JOSÉ GÓMEZ REY Y DON BERNARDINO VARELA GÓMEZ, Magistrados, en Juicio Oral y Público el Procedimiento Abreviado número 55/2008, dimanante del Procedimiento Abreviado 140/2007 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santiago de Compostela, seguido, por supuesto delito contra la salud pública contra Germán , con DNI NUM000 , nacido el 19/09/1982 ,hijo de José Luis y Otilia, vecino de Lugar Lapido , San Juan de Ortoño. Ames, Remedios , con DNI NUM001 , nacida el 30/04/1981, hija de Tomás y Mª del Carmen, vecina de Santiago de Compostela, Justa , con DNI NUM002 , nacida el 16/05/1983, hija de Tomás y Mª del Carmen, vecina de Santiago de Compostela, Samuel con DNI NUM003 , nacido el 18/05/1984, hijo de Jesús y Olga, vecino de Santiago de Compostela Angelina , con DNI NUM004 , nacida el 14/06/1986, hija de Tomás y Mª del Carmen, vecina de Santiago de Compostela. Todos ellos representados por el Procurador DON RICARDO GARCÍA PÌCCOLI y defendidos por el letrado DON JESÚS JOSÉ LAMELAS GÓMEZ; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y siendo ponente DON BERNARDINO VARELA GÓMEZ, quien expresa el parecer de la Sala; procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Se siguieron en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Santiago de Compostela las diligencias previas nº 1031/2006 por delito contra la salud pública contra D. Germán , Remedios , Justa , Samuel Y Angelina , que fueron transformadas en Procedimiento Penal Abreviado por Auto de 21/12/2007 , emitiéndose por el M. Fiscal escrito de calificación provisional en el que se calificaron los hechos constitutivos de:

a) Delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , imputando tales hechos a Samuel y Remedios .

b) DELITO DE ENCUBRIMIENTO del art. 451 apartado 2 del párrafo primero del Código Penal , imputando tales hechos al resto de los acusados.

No se aprecia concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando las penas siguientes:

Por el delito del apto. A): 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena y multa de 500 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 50 días, con el límite previsto en el nº 4 del art. 53 del Código Penal .

Por el delito del apto. B): 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena.

Decomiso de la droga aprehendida, dinero y efectos relacionados y Costas.

SEGUNDO.- Se dictó por el Juzgado de Instrucción Auto de apertura del Juicio Oral de 10 de Mayo de 2008 señalando a la Audiencia Provincial como órgano competente. Se formuló escrito de Calificación por la defensa de los acusados alegando que los hechos no eran constitutivos de los delitos que se imputan, solicitando la libre absolución de los acusados.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, se dictó Auto de fecha 25 de Noviembre de 2008 en el que se convocaba a juicio para el día 25 de Febrero de 20096 y se declaraba la pertinencia de la prueba propuesta por las partes.

CUARTO.- Se celebró el Juicio Oral el día previsto, en el que no se plantearon cuestiones previas, una vez practicadas las pruebas propuestas, por el Ministerio Fiscal y las partes se elevaron a definitivas las conclusiones provisionales a definitivas antes referidas, si bien el Ministerio Fiscal precisó en el hecho: último párrafo del relato de hechos donde dice antes de las 13:55 horas debe decir antes de las 14:35 horas, elevando el resto de las provisionales a definitivas.

Las defensas de los acusados elevaron sus conclusiones a definitivas.

Hechos

PRIMERO: Resulta probado y así se declara, que los acusados D. Samuel , alias Chipiron , y su compañera Dª. Remedios , ambos mayores de edad, sin antecedentes penales, vecinos de Santiago, el día dos de mayo de 2006, sobre las 12.30 de la tarde, se encontraban a bordo de un vehículo Daewoo Lanos, matrícula X-....-XW , propiedad de la segunda, en la calle Otero Pedrayo de Santiago, a la altura de la iglesia allí existente, y en las inmediaciones de los edificios sede central de la Xunta de Galicia, adonde se habían acercado con la intención de vender drogas.

SEGUNDO: A tal efecto el primero de los acusados bajó del coche y se acercó a una furgoneta parada en las inmediaciones, ocupada por D. Justino , al que iba a entregar por la ventanilla una dosis de heroína, instante en el que intervinieron los agentes de la Policía que se encontraban en un vehículo que iba detrás, siendo el acusado avisado por su compañera, la cual vigilaba desde el coche, al grito de " Chipiron , Chipiron , corre que está aquí la Policía", momento en que Samuel echó a correr, y fue golpeado por un vehículo que por allí circulaba, a pesar de lo cual consiguió huir, arrojando o cayéndole al ser derribado en el suelo una bolsa de plástico con tres billetes de diez euros que llevaba en la mano, la cual contenía 1,291 gr. de heroína con una riqueza del 33,15%, y 1,660 gr. de cocaína, con una riqueza del 75,42%, distribuída en 19 envoltorios, que hubieran alcanzado en el mercado clandestino un valor de 181,46 euros. A la acusada se le ocuparon también en el interior del bolso que portaba 1.250 euros, así como tres teléfonos móviles en el vehículo de su propiedad.

Fundamentos

PRIMERO: Examinando la prueba practicada que conduce a la relación de hechos que hemos considerado probados, debemos decir primero, en relación con el acusado Samuel , que la comisión del delito de tráfico de drogas del art. 368 del Código Penal , del que viene acusado por el Fiscal, se deduce entre otros elementos incriminatorios que constan en autos, y sobre todo de las pruebas practicadas en el acto del juicio. De la propias declaraciones del acusado en el acto de la vista se infiere ya que efectivamente los hechos sucedieron tal como se relatan por el Fiscal en su escrito de acusación; así, no resulta convincente la explicación que da Samuel para el hecho de salir corriendo del lugar en el que fue interceptado intercambiando droga por dinero, cual es la de que pensaba que iban a robársela, y si por un lado reconoce que su mujer le dijo que corriera, por otro niega que le dijera que se trataba de la Policía, lo que es difícil de creer, porque aunque iba de paisano, el agente que le perseguía le dio el alto poco después, advirtiéndole de su condición, según declaró el policía en la vista.

No resulta tampoco creíble la declaración del acusado para explicar su presencia en un lugar en el que habitualmente se reúnen compradores y vendedores, según consta en el atestado, cual es la de que había quedado con el Sr. Justino para comprarle unas ropas para su bebé, dado que esto no se hace de pie, en un aparcamiento, y a través de una ventanilla de una furgoneta, de la que no se baja el supuesto vendedor, y sin intervenir en la compra la propia madre, que permanece sentada en otro coche.

Tampoco es verosímil que aunque reconoce que llevara y que le cayeron en el incidente 19 bolsitas, que contenían heroína y cocaína, en las cantidades y pureza indicados en los hechos probados, según informe pericial farmacéutico obrante al folio 115 de autos, diga que sólo eran para su propio consumo, dada su disposición y reparto en tantos pequeños paquetes. Igualmente reconoció poseer hasta 6 teléfonos móviles, los que se han convertido últimamente casi en un instrumento típico de la comisión de estos delitos, pues sirven a la función principal de solicitar la dosis por parte de los consumidores, como probablemente sucedió en este caso.

Pero la convicción de su culpabilidad proviene sobre todo de la prueba testifical prestada por los policías que intervinieron en el momento de los hechos, y que vieron con sus propios ojos, pues se encontraban en el lugar, en un coche situado muy cerca, y frustraron el intercambio que se estaba produciendo, aunque no vieran en ese momento la droga y el dinero, sí pudieron intuir una operación de intercambio entre los dos protagonistas de esa escena, y así lo ratificaron en el acto de la vista, negando que se encontrase en el lugar o en los coches nada que tuviese que ver con la venta supuesta de unas ropas, y confirmando igualmente que conocían de antes tanto al vendedor como al consumidor de droga, y que había varios consumidores más que se acercaron al coche en el lugar de los hechos, confirmando también que el acusado escapó, y que tiró o le cayó la droga en su huída, así como la ocupación de ella tras la persecución, siendo igualmente los que registraron el coche, encontrando el dinero en el bolso.

Estas últimas circunstancias, que se cayó al suelo y que perdió en ese momento el dinero y la droga que llevaba, vienen también confirmadas testificalmente por el Sr. Juan Miguel , que fue quien lo atropelló cuando el acusado cruzó la calle para escapar de la Policía, confirmando igualmente que se le dio el alto y que esta las recogió y ocupó en el suelo.

Por su parte, el testigo Sr. Justino , aunque se desdijo judicialmente, folio 77, y en el acto de la vista, de su declaración en el atestado policial, negando lo que antes había afirmado, al presentarse voluntariamente en la Comisaría para reclamar el dinero abonado por la droga que no recibió, y que se hallaba comprando ese día y al acusado, y ahora corrobora lo que aquél dice sobre la ropa de bebé, pero reconoce, y no ha podido explicar porqué, el haberle dado dinero, los veinte euros, e igualmente confirma que es consumidor de droga, y que conocía de antes al acusado, así como que había quedado con él una hora antes.

Viene en suma a determinar el sentido condenatorio del fallo la ocupación en poder de Samuel de unas partidas de droga, de heroína y de cocaína, que aunque ciertamente no revistan el carácter de cantidades de notoria importancia al que se refiere el art. 369 CP , sin embargo exceden de la cantidad que puede considerarse normal para el autoconsumo, tanto por su cantidad como por el estado en que se encontraban, preparadas evidentemente para su venta, pues iban en una bolsa grande, distribuidas en 19 envoltorios más pequeños, disposición habitual en el pequeño tráfico o menudeo de estas sustancias, y que en fotografía puede verse en el atestado. También el hecho de encontrarse en, y caerse de su mano una cantidad de dinero que corresponde al precio usual de una dosis es indiciario de que se encontraba a punto de hacer un intercambio de droga por ese dinero, como también tiene declarado en su momento el comprador.

SEGUNDO: Por lo que respecta a la participación de la acusada Remedios en los hechos, se integra la conducta delictiva del art. 368 CP , por la acción consistente en su colaboración para la actividad del tráfico, ya que ella se hallaba allí acompañando a Samuel , habiendo permanecido en el vehículo de su propiedad, en labores o actitud de vigilancia, a tal punto que fue ella la que avisó a su compañero de que venía la Policía. Además le fue ocupada una cantidad de dinero que resulta chocante y excesiva si se tiene en cuenta que no tenía ni oficio ni trabajo en este momento, como ambos reconocieron en la vista, lo que integra un indicio de que el dinero proviene del ilícito tráfico al que ambos se dedicaban. En tal sentido no resultan creíbles las explicaciones de que habían ido antes a una gestoría a negociar el alquiler de un nuevo piso, o de que dicha cantidad le fue entregada en concepto de ayuda por un número incierto o indeterminado de sus familiares, sin que nos diga quiénes, cuánto cada uno, y sobre todo porqué motivo. Por lo demás se contradice lo que declaró en la vista oral con lo que anteriormente dijo, folio 44, donde manifestó no saber a qué iba allí su marido, mientras dice ahora que iban a comprar ropa para su hijo.

TERCERO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del CP , en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, del que son autores los acusados D. Samuel y Dª. Remedios , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad. En atención a dicha circunstancia y a las escasas cantidades intervenidas, la pena que estimamos corresponde imponer es la mínima de tres años de privación de libertad, junto con la de multa de 180 euros, y las demás penas accesorias que determina el CP, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa.

CUARTO: Por el contrario, no se han aportado elementos suficientes para considerar probada la participación de los acusados D. Justa y D. Angelina , y D. Germán , en los hechos que les imputa el Fiscal, que de ser ciertos integrarían un delito de encubrimiento, del art. 451.2º CP . Así es en efecto puesto que las declaraciones testificales del dueño del piso donde vivían los otros acusados, D. Gerardo , atestado y folio 69 de autos, y adónde estos habrían acudido con la intención de eliminar todos los rastros dejados por la actividad delictiva que supuestamente también llevaban a cabo en dicho edificio, no han sido claramente ratificadas en el acto del juicio, y además el testigo no pudo ver concretamente quienes forzaban la puerta del piso donde convivían los acusados, y mucho menos pudo ver qué cosas, efectos, o instrumentos se retiraban del mismo que fueran integradores de una conducta de encubrimiento. Y no habiendo ni siquiera comparecido la otra testigo, compañera del primero, la cual declaró, folio 71 de autos, haber visto allí a estas personas, y oído los ruidos de cajones y los propios de buscar alguna cosa. Puesto que tanto Justa como Angelina , niegan haber ido al piso hasta más tarde a las dos y media del mediodía, cuando ya se encontraba allí la Policía, y cuando la puerta ya había sido forzada y el piso revuelto, la conclusión no puede ser más que absolutoria, ya que por otra parte esta conducta se encontraría posiblemente amparada por la circunstancia de parentesco, del art. 454 del CP , al menos en cuanto a las hermanas de la acusada Remedios .

QUINTO: La sentencia condenatoria conlleva la imposición igualmente, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECRim . de la parte proporcional de las costas a los acusados condenados.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española:

Fallo

Que debemos de condenar y condenamos a D. Samuel , y a Dª. Remedios , como autores responsables de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, del art. 368 CP , a la pena de tres años de prisión para cada uno de ellos, así como a las penas de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de 180 euros, con arresto sustitutorio de un día por cada 10 euros impagados, al decomiso de la droga y sumas intervenidas, a las que se dará el destino legal, así como al pago de la parte proporcional de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena principal y de la subsidiaria que se impone, se abonará al condenado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Finalmente, debemos de absolver y absolvemos a los acusados Dª. Justa y Dª. Angelina , y D. Germán , del delito de que venía acusados en las presentes actuaciones, por falta de pruebas.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 855 y 856 LECrim , y de la que se llevará certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.