Sentencia Penal Nº 13/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 34/2008 de 05 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 7

Rollo 34/08

Sumario 8/2008

Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid

SENTENCIA Nº 13/09

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Presidenta:

Dª. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Magistradas

Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

Dª. ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN

En MADRID, a cinco de febrero de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 34/08 procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION nº 28 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por delito contra la salud pública, contra Justo con PASAPORTE número NUM000 , nacido el 28 de septiembre de 1968 en Manizalez (Colombia) hijo de José y de Herminia; en prisión provisional por esta causa desde el 15 de marzo de 2008, estando representado por el Procurador D. Pedro Moreno Rodriguez y defendido por el/la Letrado D. Juan Antonio Hoyos Gurrea, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Argimira López Orejas y como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito contra la Salud Pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 inciso 1º y 369.1.6 del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor al procesado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las penas de 11 años de prisión inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, y multa de 981.183,48 euros, comiso de la droga intervenida y costas.

SEGUNDO.- Por la defensa del acusado, en igual trámite, se negaron los hechos objeto de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido, y alternativamente solicita que los hechos se califiquen como cometidos en grado de tentativa.

Hechos

ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que el día 15 de marzo de 2008, sobre las 8'30 horas, Justo , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en vuelo de la compañía Avianca NUM001 , procedente de Cali-Bogotá, llevando oculto debajo de la ropa un body-faja de tela elástica, que le cubría desde el pecho a las rodillas, y bajo la cual escondía 66 envoltorios de forma rectangular, que contenían una sustancia que según resultó del posterior análisis contenía cocaína con un peso neto de 3239'2 gramos y una pureza del 68'4 % que Justo traía con la intención de proceder a su distribución ilícita a terceras personas en nuestro país, lo que en el mercado ilícito hubiera supuesto un beneficio económico de 122.019'54 euros en el caso de su venta al por mayor.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud publica por tenencia de cocaína, para proceder a su venta a terceros previsto y penado en los arts. 368.1 y 369.1.6ª del Código Penal .

SEGUNDO.- Del citado delito es penalmente responsable en concepto de autor, único, directo y material, Justo al introducir en nuestro país llevando ocultas debajo de la ropa que vestía y sujetos con un body-faja de tela elástica 66 envoltorios de forma rectangular, que contenían cocaína con un peso neto total de 3239'2 gramos y una pureza del 68'4 % que Justo traía con la intención de proceder a su distribución ilícita a terceras personas en nuestro país.

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el Art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el Art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el Art. 96 n° 1 de la Constitución.

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el Art. 369.1-6ª del Código Penal .

La comisión por parte del acusado del citado delito resulta plenamente acreditada en atención a las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Esta prueba viene constituida por el hallazgo y la intervención de la sustancia analizada y por la declaración de los agentes de Policía que comparecen como testigos al acto del juicio oral.

Así el agente con carné profesional nº NUM002 manifiesta que estaban haciendo el control de un vuelo procedentes de Cali y que al ver salir al procesado del avión advirtió que caminaba de una manera muy rígida, por lo que le solicitó la documentación y le revisó el equipaje y a continuación se le registró encontrando que bajo la ropa vestía una especie de body-faja que iba desde el cuello a las rodillas y dentro del mismo ocultaba una sustancia que, al hacer el narcotest dio positivo a la cocaína. El citado policía, que no conocía al procesado con anterioridad a los hechos, afirma que no recuerda que el mismo mostrara ninguna extrañeza ni hiciera manifestación alguna cuando fue detenido al encontrársele dicha sustancia.

Por su parte el policía nacional nº NUM003 refiere que actuaba con su compañero y que éste paró al procesado sin que él sepa la razón, de lo que se desprende que no existe la contradicción que pretende la defensa del procesado, sino que al primero de los agentes le llamó la atención la forma de andar de Justo , y éste segundo no se percató de ello y simplemente cooperó con su compañero cuando éste se decidió a registrarle. El resto de la declaración de este segundo testigo es coincidente con la de su compañero en cuanto a que el pasajero llevaba debajo de la ropa un body-faja elástico bajo el cual ocultaba los paquetes con cocaína que fueron intervenidos.

Estas declaraciones de los agentes de Policía, cuya imparcialidad y objetividad no han resultado en modo alguno desvirtuadas, se entienden suficientes para que resulte acreditado, al entender del Tribunal que el procesado transportaba la sustancia que le fue intervenida, sin que resulte creíble, en absoluto, las manifestaciones que Justo presta en el acto del juicio oral pretendiendo que los agentes de Policía decidieron inculparle y afirmar que él transportaba la cocaína sin ser cierto, lo que evidentemente contiene una grave imputación contra dichos funcionarios, no entendible ciertamente más que por actuar el procesado en ejercicio de su derecho de defensa. Así, en el acto del juicio Justo afirma que cuando bajó del avión, los policías le pararon y le pidieron que se apartara, y luego le llevaron a una oficina en donde había más personas, y al cabo de un rato le llamaron y le preguntaron que dónde estaba la droga. Afirma que como dijo que no tenía droga los agentes le amenazaron y golpearon y que no llevaba ninguna faja sino que al poco tiempo los policías la trajeron. Justo mantiene además que el agente le preguntó si le iban a pagar algo y él le contestó que su familia le iba a venir a recoger al aeropuerto de Tenerife y le llevaría 300 euros porque él no tenía nada, negando que sea verdad que dijera que desconocía quién le iba a ir a recoger al aeropuerto.

Esta declaración del procesado no resulta en absoluto creíble, en primer lugar porque cuando se le recibe declaración en el atestado policial pese a que el Instructor del mismo no es ninguno de los dos funcionarios que han procedido a su detención, y a que se encuentra asistido por Letrado, el mismo que le defiende en el acto del juicio oral, Justo no manifiesta nada de la supuesta agresión y amenazas, ni mucho menos de que los agentes le hayan atribuido la posesión de esa importante cantidad de cocaína sin ser cierto, acogiéndose a su derecho a no prestar declaración. Pero tampoco mantiene la increíble versión que pretende hacer valer en el acto del juicio cuando pasa detenido a disposición del Magistrado-Juez de Instrucción pese a que en ese momento, lógicamente, no se encuentran presentes los policías que le han detenido, está también asistido del abogado y en presencia de un Juez, ante el cual reconoce que transportaba la sustancia, aunque negó saber que se trataba de cocaína, manifestando que fue presionado para ello y que le iba a ir a recoger alguien al aeropuerto de Barajas, que no sabía quién era, y le iban a pagar 300 euros. En ese momento además Justo fue reconocido por el Médico Forense el cual no apreció que tuviera signo alguno de haber sido golpeado, presentando el detenido tan sólo una quemadura abdominal antigua producida, según le manifestó al Médico Forense en un accidente doméstico, y para lo que el citado facultativo le aplicó una pomada. Es sólo cuando se le recibe declaración indagatoria el 25 de abril de 2008, tras haberse dictado contra él auto de procesamiento cuando el procesado cambia su declaración y mantiene la inverosímil versión de los hechos que reitera en el acto del juicio oral, debiendo de añadirse que además de que no resulta creíble la misma, el billete de avión que le fue intervenido al procesado tenía como destino Madrid, y no Tenerife como mantiene en el acto del juicio que era a donde se dirigía.

El análisis de la sustancia realizada por la Agencia Española de Medicamentos y productos sanitarios División de Estupefacientes de Madrid, folios 44 y siguientes de la causa, precisa la composición de la sustancia intervenida: cocaína, con un peso neto total de 3929'2 gramos, y una pureza del 68'4 % lo que supone un total de 2.251'86 gramos aproximadamente de cocaína pura. Respecto a las manifestaciones de la defensa del procesado en el acto del juicio oral en cuanto a que impugna dicha prueba pericial porque, según mantiene, las firmas que aparecen en los documentos son dudosas, la perito que ha realizado el análisis de la sustancia, y que ha comparecido al juicio ratificando dicho informe, aclara que la única firma que aparece en dicho documentos que ella haya realizado es la que consta al folio 45, que es un visé que hace de esa manera, aunque el Letrado interprete que no es una firma sino un garabato, y que está realizado sobre el sello del organismo que realiza el análisis, siendo este folio 45 en el que consta realmente el análisis de la droga puesto que en el folio 44 lo que se hace es simplemente remitir al Juzgado de Instrucción el análisis de la sustancia, y el folio 46 contiene los datos de la aprehensión pero no el análisis de la sustancia, debiendo de manifestarse respecto a las alegaciones de la defensa de que no hay constancia de que la sustancia que se llevó a analizar sea la incautada porque no se han realizado fotografías de la misma en el momento de la incautación, que no es necesario que se realicen fotografías, lo que realmente sólo se hace en una pequeña parte de los supuestos, y que los datos de la aprehensión que constan en el atestado coinciden con los que se reflejan en el folio 46 de las actuaciones.

La valoración de la sustancia intervenida que consta a los folios 55 y 56 de las actuaciones es ratificada en el acto del juicio oral también por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía que la realizó, teniéndose en cuenta por este Tribunal, como se solicita por la defensa, para determinar la multa a imponerle al procesado, la cantidad en que se valoran los beneficios que la venta de dicha droga a terceros hubiera reportado en el supuesto de venta al por mayor por ser esa interpretación más beneficiosa para el reo y no deber entenderse, en perjuicio del mismo, que el destino de la droga incautada iba a ser otro.

Por todo lo expuesto y en consecuencia, este Tribunal entiende suficientemente acreditada la autoría por parte de Justo del delito contra la salud pública del que se le acusa en el presente procedimiento. En cuanto a las alegaciones de la defensa respecto a la indefensión que le causa la celeridad con la que se ha instruido la causa, realmente resulta sorprendente tal afirmación, entendiéndose que se han practicado por el Juzgado de Instrucción todas las diligencias pertinentes para la investigación de los hechos, no resultando procedente que se pretenda que hubiera que recibir declaración a todos los pasajeros que viajaban con el procesado en el avión sobre el desarrollo del pasaje, como tampoco lo entendió procedente este Tribunal para el acto del juicio oral.

Se dice además que se ha llevado a cabo con el procesado un registro incorrecto puesto que le detienen en zona de tránsito y le obligan a pasar la aduana, sin que pueda compartirse dicha manifestación puesto que el registro se lo hacen al pasajero porque él a su llegada a España pretende entrar en nuestro país procedente de Colombia, sin que nadie le obligue a ello, cumpliéndose por los agentes las normas de control de la entrada en España, sorprendiendo además que la defensa realice esta alegación al mismo tiempo que mantiene que el procesado no llevaba nada y que la cocaína la puso la Policía española para inculparle.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pese a que la defensa al elevar a definitivas sus conclusiones mantiene que además de las atenuantes interesadas en el escrito de defensa afirma que de manera alternativa los hechos se habrían cometido en grado de tentativa, lo cierto es que en el escrito de conclusiones provisionales no se alega circunstancia atenuante alguna.

Respecto al grado de ejecución que se mantiene por la defensa de manera subsidiaria, como tentativa, hay que recordar que la Jurisprudencia, pese a advertir las dificultades de apreciación de formas imperfectas de ejecución en el delito contra la salud pública ha entendido, desde sentencias como la de 26 de marzo de 1997 , que cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado no ha llegado en momento alguno a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata, y en sentencias posteriores como la de 25 de abril de 2002, que recoge la anterior y otra como las de 3 marzo y 21 junio de 1999 , afirma que cabe sancionar de manera excepcional el hecho delictivo como tentativa cuando se trate de la conducta del intermediario cuya intervención tiene lugar después de que la droga se encontrara en nuestro país, sometida al control derivado de la aplicación del sistema de entrega vigilada, pero sin haber intervenido el acusado en la operación previa destinada a traer la droga desde su origen, ni ser tampoco el destinatario de la mercancía, ya que "si bien el acusado tuvo intención de realizar una acción que, finalmente, representaría una colaboración al favorecimiento del tráfico, su actuación resultó frustrada nada más comenzar, dado que las autoridades ya tenían conocimiento del contenido del envío, y le detuvieron antes de que llegase a tener, en momento alguno, disponibilidad, ni aún potencial, de la droga intervenida", manteniéndose esta misma interpretación en sentencias más recientes de la Sala 2ª del T.S. como las de 4 de marzo de 2005, 22 de junio de 2005, ó 30 de junio de 2005 en relación en todo caso con la persona que recoge la mercancía sin haber tenido la posesión de la misma, ni haber participado en la solicitud o en la operación de importación, ni figurar como destinatario de la misma. Esta interpretación jurisprudencial es obvio que no puede aplicarse al presente supuesto en el que Justo viaja desde Colombia a España llevando ocultos bajo su ropa más de dos kilos de cocaína pura, que trae personalmente con la intención de introducir dicha droga en nuestro país para que la misma sea distribuida entre terceras personas, lo que obviamente supone la completa consumación del delito contra la salud pública.

En cuanto a la pena a imponer, teniendo en cuenta que Justo transportaba cocaína, con un peso neto total de 3929'2 gramos, y una pureza del 68'4 % lo que supone un total de 2.251'86 gramos aproximadamente de cocaína pura, lo que supone el triple de la cantidad de cocaína a partir de la cual la Jurisprudencia entiende que deba apreciarse la agravante de notoria importancia que establece la circunstancia 6ª del nº 1 del art. 369 del C.P ., así como que el procesado no sólo no reconoce los hechos sino que dirige graves imputaciones contra los agentes de Policía que llevan a cabo su detención, este Tribunal entiende procedente imponerle, dentro de la pena señalada para el citado delito la de diez años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 122.019'54 euros, equivalente al valor de la droga intervenida en el supuesto de que se hubiera vendido al por mayor.

CUARTO.- El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar, por lo que en el presente procedimiento procede acordar el comiso de la droga intervenida a la que se le dará el destino legal correspondiente.

QUINTO.- A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Justo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y 122.019'54 € de MULTA, imponiéndole además las costas del presente procedimiento y ordenado el comiso de la sustancia intervenida.

Abónesele al condenado para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo en que ha estado en prisión preventiva por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.