Sentencia Penal Nº 13/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 37/2008 de 09 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00013/2009 - sede de Vigo

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº. 37/2008-J

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 6 de VIGO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS nº 3959/2007

SENTENCIA Nº 13/09

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ILMOS/AS SR./SRAS.

Presidente

D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA (Ponente)

Magistrados

D. JOSÉ FERRER GONZÁLEZ

Dª. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

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En Vigo, a nueve de marzo de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 37/2008, procedente del Juzgado de INSTRUCCION nº 6 de VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra Onesimo con D.N.I. nº. NUM000 , nacido el 16 de septiembre de 1.981 en Pontevedra hijo de José Carlos y de María Ángeles, con domicilio en c/ DIRECCION000 , NUM001 (casa) de Cangas do Morrazo, en libertad por esta causa, estando representado por la Procuradora Dª. ÁNGELES CABRERIZO MARINO y defendido por el Letrado D. EMILIO POUSA FUERTE y contra Teodulfo , con D.N.I. nº. NUM002 , nacido el 27 de junio de 1.982 en Gijón (Asturias), hijo de Recaredo y de Milagros, con domicilio en c/ DIRECCION001 , NUM003 - DIRECCION002 de Cangas do Morrazo, en libertad por esta causa, estando representado por la Procuradora Dª. ÁNGELES CABRERIZO MARINO y defendido por la Letrada Dª. BELÉN PÉREZ RODRÍGUEZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, finalizada la práctica de la prueba, modificó sus conclusiones haciendo constar en la primera que " Onesimo era adicto a la heroína y a la cocaína, padeciendo dependencia que limitaba sus capacidades en todo lo relativo a la adquisición de droga", en la cuarta la atenuante del artículo 21.2 , apreciada como muy cualificada; y en la quinta, la pena, para Onesimo , de prisión de dos años, con inhabilitación especial y manteniendo la multa. Elevando el resto de sus conclusiones a definitivas.

SEGUNDO.- La defensa de Onesimo mostró su conformidad con la petición del Ministerio Fiscal. Mientras que la defensa de Teodulfo , elevó a definitivas sus conclusiones, en las que tenía interesada su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

PRIMERO.- El día 8 de octubre de 2.007, sobre las 18,30 horas, Onesimo , fue sorprendido en la calle Sanjurjo Badía de Vigo, vendiendo heroína, lo que llevó a cabo cuando contactó con Laura , a la que en tal ocasión entregó una pepelina conteniendo 0,102 gramos de heroína, con una pureza de 37,27%, a cambio de una cantidad indeterminada de dinero; siendo el valor de mercado de la sustancia intervenida, tasado en 17 euros.

El día siguiente, 9 de octubre de 2.007, hacia las 13,15 horas, en la calle Pedro Alvarado, Onesimo , se acercó a Noelia , a la que Onesimo entregó una papelina conteniendo 0,129 gramos de heroína, con una pureza de 42,32%, a cambio de una cantidad indeterminada de dinero, siendo el valor de mercado de la sustancia intervenida, tasado en 25 euros.

En el momento de la detención se le incautaron al mentado Onesimo tres papelinas conteniendo 0,413 gramos de heroína; siendo el valor de mercado de la sustancia intervenida, tasado en 80 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente y está incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1.961.

Onesimo era adicto a la heroína y a la cocaína, padeciendo dependencia que limitaba sus capacidades en todo lo relativo a la adquisición de droga.

SEGUNDO.- Consta en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, entre los hechos objeto de acusación contra Onesimo y Teodulfo , los siguientes: "El día 9 de octubre de 2.008 (quiso decirse de 2.007), ambos fueron sorprendidos a las 13,05 horas vendiendo una papelina, que no ha sido incautada, al conductor de una furgoneta de color blanco, tras acercarse el acusado Teodulfo e intercambiar con el conductor la papelina por una cantidad indeterminada de dinero".

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en cuanto directamente atribuidos a Onesimo (descritos en el apartado Primero de Hechos Probados de la presente sentencia), resultan de las propias declaraciones en juicio oral del mentado acusado reconociendo dichos hechos, es decir, los dos actos de venta referidos a dos personas distintas (dos mujeres, identificadas en autos), de sendas papelinas conteniendo heroína, como así pudo posteriormente acreditar en Dependencia del área de Sanidad de Vigo, mediante la analítica correspondiente de la sustancia intervenida (folios 90 y 89), con un peso neto de 0,102 gramos y 0,129 gramos, y una riqueza de 37,27% y 42,32%, respectivamente, previa la recepción de tal sustancia en dicha Dependencia conforme resulta de sendas actas de recogida (folios 69 y 78). Siendo el valor de mercado de la heroína en cuestión, tasado en 17 euros y 25 euros, respectivamente, como así quedó igualmente acreditado mediante informe de tasación de drogas (a los folios 102 y ss.). Informe en el que se ratificó el Policía Nacional nº. NUM009 compareciente en juicio oral. Además, la realidad de los hechos reconocidos por Onesimo , se encuentra corroborada por las declaraciones, también en el acto del plenario, de los testigos Policías Nacionales número NUM009 - D.N.I. nº. NUM004 y nº. NUM005 - D.N.I. nº. NUM006 ; observando el primero como Onesimo contactó con Laura , como éste le dio una papelina y ésta unos billetes al mismo, por lo que pararon a la chica un poco más adelante y llevaba la papelina; refiriendo el segundo de los agentes cómo vio a Noelia entregar dinero a Onesimo y cómo éste le entregaba a ella una papelina.

Por último, igualmente está probado por las declaraciones del funcionario policial NUM009 , que en el momento de la detención de Onesimo , que se llevó a cabo el día 09/10/2007, éste tiró unas papelinas que recuperaron, constando en acta de recogida (al folio 80) que la sustancia intervenida arrojaba un peso neto de 0,413 gramos, siendo la misma heroína (certificado nº. 07/04801 - folio 91), con una riqueza de 42,49%, y un valor de mercado, conforme tasación (folio 104) de 80 euros. Habiendo corroborado el propio Onesimo , en el acto del plenario, a preguntas del Ministerio Fiscal, el dato de llevar consigo unas papelinas, en total 3, al tiempo de su detención y el hecho de haber tratado de desprenderse de ellas en tal oportunidad tirándolas al suelo.

SEGUNDO.- El tipo básico del delito de narcotráfico se incluye en el artículo 368 del Código Penal , bajo la descripción típica que se expresa en el citado precepto.

Como señala la doctrina legal del Tribunal Supremo, el delito contra la salud pública es un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal, resultando indiferente a los efectos de la calificación, la eventual lesión o perturbación física o psíquica de la persona que, finalmente, para el caso, consume la droga objeto del tráfico ilícito, precisamente porque en esta figura delictiva el sujeto pasivo no es la persona concreta, receptora y consumidora de la sustancia prohibida, sino el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de la norma, por lo que los resultados dañosos que dicho consumo produzca en el consumidor del producto quedan extramuros del marco del tipo penal.

Con otras palabras, los delitos de peligro abstracto han sido definidos en la doctrina como aquellos cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad general, independientemente del caso concreto, por lo que no se requiere que el bien objeto de protección haya corrido un peligro real. En el caso del artículo 368 del Código Penal el objeto de protección mencionado por el legislador es especialmente inconcreto, pues la salud "pública" no existe como un objeto real ni como la suma de la salud de personas individualmente consideradas. La finalidad del legislador, más que la de evitar daños en la salud individual de las personas, es impedir la difusión de una práctica social peligrosa para la comunidad por el deterioro que puede causar en la población.

Desde un punto de vista biológico o farmacológico se denominan drogas a aquellas sustancias que al actuar sobre el organismo provocan un deseo de ser ulteriormente consumidas de tal manera que suelen aumentar la tolerancia y se establece una dependencia a su uso continuado.

La determinación del concepto legal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas supone una remisión a las normas del ordenamiento jurídico internacional representado, sustancialmente, por el Convenio Único de Naciones Unidas, hecho en Nueva York el 30 de marzo de 1.961 , sobre estupefacientes, que las define como aquellas sustancias naturales o sintéticas incluidas en las Listas anexas al citado Convenio y el Convenio sobre sustancias psicotrópicas, hecho en Viena el 21 de febrero de 1.971 , que incorpora a sus listas anexas las sustancias que deben considerarse psicotrópicas.

Como antes se ha expresado, son estupefacientes las sustancias, naturales o sintéticas, incluidas en las Listas I, II y IV de las anexas al Convenio Único de Naciones Unidas, hecho en Nueva York el 30 de marzo de 1.961 , y entre las que se encuentran el cannabis y sus resinas, las hojas de coca y cocaína, la heroína, la metadona, la morfina, el opio y la codeína; y son psicotrópicas las sustancias incluidas en los anexos al Convenio hecho en Viena el 21 de febrero de 1.971 , entre las que se incluyen los barbitúricos, las anfetaminas y los alucinógenos.

Siendo doctrina reiterada, que se consideran drogas que causan grave daño a la salud aquellas en las que concurren los cuatro criterios que los protocolos internacionales emplean para tal calificación; por ser en sí lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que crea en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia.

No plantea cuestión que las sustancias estupefacientes heroína y cocaína, acorde con reiterada jurisprudencia, reúnen esos cuatro criterios.

En la sentencia 10/1996, de 12 de enero , se declara que la consideración de una sustancia como gravemente peligrosa para la salud viene determinada por su composición intrínseca y por las reacciones y secuelas que produce en el organismo humano. Así nadie discute el efecto desintegrador de la personalidad que produce por ejemplo sustancias como la cocaína y la heroína.

Finalmente, huelga decir que cualquier acto de tráfico, en sentido amplio, es suficiente para el delito. Es el tráfico en sentido vulgar, lo que significa incluir en su definición incluso actos aislados, fuera del concepto estricto de comercialización o de la mercantilización, siempre y cuando se favorezca, promueva o facilite el consumo ilegal que se persigue (sentencias de 29 y 3 de mayo de 1.991 ).

Añadiendo la sentencia 134/1.999, de 3 de febrero "...hasta la mera posesión para tal fin, como proyecto ideado con intención de consumar la transmisión de la droga en general, lo que lejos de ser un acto preparatorio o impune, entra igualmente en la descripción legal". Quedando así reflejada la característica más esencial, diríamos que diferenciadora de estas infracciones como delitos que son de consumación anticipada.

TERCERO.- Consecuentemente con todo lo anteriormente razonado, cumple la condena de Onesimo en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , de que son constitutivos los hechos declarados probados con respecto al mismo.

Las penas varían según se trate de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, o en los demás casos, castigándose en el primero con prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

No obstante, hemos de tener en cuenta, sin necesidad de entrar en problemas de prueba al respecto, la apreciación por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, de la circunstancia atenuante del artículo 21.2ª del Código Penal , como muy cualificada.

En efecto, el artículo 21.2ª del Código Penal establece, como atenuante "la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior", es decir, a las bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. De modo que se configura "por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa de aquélla"" (STS 327/2004, de 04/03 ), no exigiendo que se acredite la alteración de facultades psíquicas, bastando "la existencia de la grave adicción y que ésta se erija en el móvil de la conducta delictiva" (STS 1275/2005, de 08/11 ).

En nuestro caso, como hemos apuntado anteriormente, no es preciso que el Tribunal entre en consideraciones de orden probatorio de la atenuante en cuestión, imponiéndose su apreciación y como muy cualificada, tal como así interesa el Ministerio Público, única parte acusadora, que solicita, dentro del marco punitivo inferior, la pena de prisión de dos años, en lógica aplicación de la regla 2ª del artículo 66.1 del Código Penal , que constriñe a los jueces o tribunales a la reducción penológica prevenida en dicha regla con carácter preceptivo.

Conviene recordar, que la Sala sentenciadora no puede cuestionar si hay o no base para estimar como muy cualificada la referida atenuante, ya que como nos enseña la STS S. 2ª, de 15 de abril de 1998, número 329/1998, rec. 1074/1997 , "...lo cierto es que el Tribunal sentenciador tiene limitado su poder jurisdiccional a los términos fácticos y jurídicos de la acusación que no pueden ser superados en perjuicio del reo y se desbordaría ese límite (sentencia 848/96 de 4 de noviembre ) si se desatendiese la apreciación de una atenuante o eximente incompleta en los términos interesados por la única parte acusadora".

CUARTO.- Por último, no existe prueba bastante de la participación del otro acusado, Teodulfo , en los actos de tráfico atribuidos a Onesimo en comisión conjunta con aquél. Ya que el mero acompañamiento sin prueba alguna de actos puntuales y concretos de cooperación o ayuda al menos periférica no pueden justificar una condena.

Aquí conviene recordar el carácter eminentemente procesal del principio in dubio pro reo, que opera en supuestos en que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado resolviéndose aquella situación de incertidumbre, duda y vacilación a favor del reo o acusado. Dicho principio tiene un valor, por tanto, instrumental en orden a la resolución de conflictos en los que se carece del soporte de una prueba de cargo idónea para poder sentar criterios de certeza sobre la participación responsable del señalado como autor de un hecho delictivo. Es decir, como precisa la sentencia del T.S. de 27 de abril de 1.998 , el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él.

Ni siquiera es viable la condena del mentado Teodulfo (y por supuesto la de Onesimo ) por los hechos que objeto de acusación se recogen textualmente en el apartado SEGUNDO de Hechos Probados de la presente sentencia (sobre los que declara en juicio oral de manera pormenorizada el funcionario policial NUM007 con D.N.I. NUM008 ), pues en cualquier caso sería preciso que en el trámite procesal adecuado se incorporasen al relato de acusación las características fácticas necesarias para la configuración del tipo penal pretendido. Y ello viene al caso, por cuanto observamos en el suceso de referencia (de la furgoneta de color blanco), se silencia en el escrito de calificación toda indicación del contenido de la papelina que se dice Teodulfo intercambia por dinero con el conductor, omisión que no puede ser suplica o integrada por el Tribunal sentenciador, al carecer el mismo de competencias acusadoras, que en forma alguna le corresponden ,ya que con ello vulneraría la exigencia de que quien acusa no puede juzgar y de que quien juzga no puede acusar.

Mutatis mutandis, en lo que atañe al supuesto ahora examinado, la sentencia del Tribunal Supremo (Sala segunda de lo Penal) de 26 de diciembre de 2.000 , nos enseña como "...el Tribunal sentenciador no puede extender los elementos fácticos en que el Ministerio Fiscal basa su acusación, para incorporar en el relato histórico de la sentencia construida por aquél cualquier configuración que extendiendo los hechos en perjuicio del acusado, trate de rectificar o de acomodar el subtipo agravado a las pretensiones acusatorias si en éstas no quedan reflejados los aspectos fácticos en donde se asiente tal conclusión condenatoria".

QUINTO.- En definitiva, cumple absolver libremente al acusado Teodulfo del delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , de que viene acusado, con los pronunciamientos favorables de rigor.

SEXTO.- En cuanto a las costas procesales las mismas, con arreglo al artículo 123 del Código Penal "se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta". Siendo principio muy claro el de la "condena en costas al condenado penal y declaración de oficio cuando esa condena penal no se produjo" (s. 16/02/2000).

Procede pues en nuestro caso la imposición de la mitad de las costas procesales a Onesimo , con declaración de oficio de la otra mitad de las costas. Siendo, como se ha dicho anteriormente, este el criterio de nuestro Alto Tribunal. Así, dice el T.S. en sentencia de 22/12/2000 "Alega el recurrente que la sentencia de instancia impone la totalidad de las costas procesales al acusado condenado, señalando que la misma sentencia absolvió a otra persona que también era acusada en la misma causa y que, en consecuencia, la mitad de las costas deben ser declaradas de oficio y sólo imponer al recurrente la otra mitad. El motivo, que cuenta con el apoyo del Fiscal, debe ser estimado, al ser exactamente éste el criterio de este Tribunal según se expresa en las sentencias invocadas en el motivo".

Finalmente, con relación al único condenado, procede imponer la pena accesoria de comiso de la sustancia (heroína) aprehendida y demás efectos, de conformidad con lo previsto en los artículos 127 y 374 del Código Penal .

Por todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de aflicción, y en virtud de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Onesimo , como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, apreciando la atenuante del artículo 21.2ª , como muy cualificada, a las penas de PRISIÓN de DOS AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS (234.-?); y al pago de la MITAD de las COSTAS procesales.

SE DECRETA EL COMISO de la sustancia (heroína) aprehendida y demás efectos intervenidos a Onesimo , con la consiguiente destrucción de la sustancia estupefaciente.

Por último, debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Teodulfo del delito contra la salud pública (modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud), de que viene acusado, con declaración de OFICIO de la otra mitad de las costas procesales.

El tiempo durante el cual el condenado Onesimo en el curso de la tramitación de esta causa y por sus méritos permaneció, preventivamente, privado de libertad, llegado el caso, le será de abono en su totalidad.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.