Sentencia Penal Nº 13/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 8/2008 de 07 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO SALA nº8/2008

SUMARIO nº 1/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 4, JVSM, DE REUS

TRIBUNAL:

Magistrados,

Javier Hernández García (Presidente)

José Manuel Sánchez Siscart

M. Teresa Vicedo Segura

SENTENCIA nº 13/09

En Tarragona, a siete de enero de dos mil nueve.

Se ha sustanciado ante esta Audiencia Provincial la presente causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 4, de Violencia Sobre la Mujer, de Reus, bajo el procedimiento sumario nº 1/08 por un presunto delito de homicidio intentado contra Genaro , de nacionalidad española, sin antecedentes penales, representado por el Procurador D. José Manuel Gracia Marías y asistido por el Letrado D. Gerard Amigó Bidó, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Magistrada M. Teresa Vicedo Segura.

Antecedentes

Primero.- En fecha 16 de diciembre de 2008 se inició el acto del juicio y, en aplicación analógica del artículo 786 LECrim , la Sala ofreció a las partes la posibilidad de suscitar alguna cuestión previa de naturaleza procesal o procedimental o proponer a algún medio probatorio que se pudiera practicar en el acto.

El Letrado de la defensa planteó la nulidad de las manifestaciones del imputado obrantes en el atestado policial, al haberse llevado a cabo sin la preceptiva instrucción de derechos y asistencia letrada. A dicha pretensión se opuso el Ministerio Público. La Sala acordó valorar y resolver la cuestión en sentencia, a la vista del resultado de la práctica de la prueba.

Segundo.- Acto seguido, se practicó toda la prueba propuesta y admitida, salvo la testifical de los Agentes de la Guardia Urbana de Reus nº NUM000 , NUM001 y NUM002 , al renunciar la parte proponente a su práctica y la testifical de Lorenzo , dada su incomparecencia el día del juicio, señalándose para su práctica el día 18 de diciembre, en que tampoco compareció el testigo. Solicitado por la defensa nueva suspensión del plenario a fin de localizar al testigo, la Sala no admitió tal pretensión, haciendo constar su protesta el Letrado de la defensa.

La prueba se extendió a la declaración del procesado y de los testigos Candida , los Agentes de la Guardia Urbana de Reus nº NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 , los Agentes de Mossos d'Esquadra nº NUM007 y NUM008 . Asimismo, se practicó la prueba pericial forense de los doctores D. Sixto , D. Jose Ramón , D.ª Estrella y D.ª Isabel . Concluida la pericial, se practicó la prueba documental, de conformidad a las exigencias de contradicción.

Tercero.- En fase de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal, elevando a definitivas las provisionales, interesó la condena del procesado como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, mixta, apreciada como agravante, de parentesco del art.23 CP , a la pena de ocho años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena. De conformidad con lo dispuesto en el art 57.1 CP en relación con el artículo 48.2 CP , solicitó se imponga al acusado la prohibición de aproximarse a la víctima en cualquier lugar donde se halle, acercarse a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por él a una distancia inferior a 500 m, durante un período de diez años.

La defensa del procesado solicitó la libre absolución de su defendido y, con carácter subsidiario, la condena del mismo como autor de un delito de lesiones del artículo 148.1 del CP .

Cuarto.- Evacuados los informes, el tribunal concedió la última palabra al procesado, declarando a continuación el juicio visto para sentencia.

Hechos

De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral, ha resultado acreditado:

El día 9 de diciembre de 2007 sobre las 03:00 horas, Genaro y Candida se encontraban en el domicilio que ambos compartían sito en calle DIRECCION000 , nº NUM009 , NUM010 - NUM011 de Reus donde iniciaron una discusión en cuyo transcurso se rompieron diversos objetos del comedor y dormitorio de la casa, incluido el cristal de la puerta del balcón. En un momento dado, el Sr. Genaro cogió uno de los cuchillos de cocina que había en la casa, clavándolo en la pierna, abdomen y espalda de la Sra. Candida .

Los Agentes nº NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 de la Guardia Urbana de Reus, comisionados por la central tras recibir llamada de un vecino alertando la existencia una fuerte discusión, se personaron en el domicilio apenas transcurridos cinco minutos de recibir el aviso. El Agente nº NUM003 se encontró a Genaro en el momento en que salía del domicilio y se encontraba en el quicio de la puerta de la vivienda. El Sr. Genaro llevaba en la mano tres cuchillos de grandes dimensiones envueltos en un plástico. Los Agentes nº NUM005 y NUM006 entraron en el domicilio permaneciendo en el rellano los Agentes nº NUM003 y NUM004 junto al Sr. Genaro quien preguntó al Agente nº NUM003 si la chica había muerto, manifestando "ojala se muera, quiero que se muera, le he clavado el cuchillo, la quería matar".

Los Agentes nº NUM005 y NUM006 encontraron tendida en el suelo del dormitorio a Candida en medio de un charco de sangre. La Sra. Candida fue trasladada al Hospital San Joan de Reus, sufriendo herida inciso-punzante en escápula derecha que diseca tejido subcutáneo hacia abajo, herida inciso-punzante en epigastrio que diseca tejido subcutáneo hacia xifoides y herida incisa de 3 cm en tercio medio y externo de pierna izquierda con afectación de tejido subcutáneo y fascial peroneal, precisando tratamiento médico-quirúrgico consistente en sutura de las heridas, colocación de drenajes de penrose en heridas de espalda y abdomen y antibioticoterapia profiláctica para su curación. La Sra. Candida tardó 20 días en curar, de los que 10 días estuvo impedida para el desempeño de sus ocupaciones habituales, habiéndole quedado como secuela perjuicio estético ligero por cicatrices lineales en región escapular derecha, submamaria derecha y pretibial izquierda, valorada en dos puntos.

Genaro y Candida mantenían una relación sentimental durante un año y medio aproximadamente, conviviendo en el mismo domicilio, compartiendo los ingresos del Sr. Genaro .

El Sr. Genaro , nacido en República Dominicana, tiene la nacionalidad española donde reside. Candida renunció a la indemnización que pudiera corresponderle por las lesiones sufridas.

CUESTIONES PREVIAS

Primero.- Se ha planteado por la defensa la nulidad de las manifestaciones del imputado obrantes en el atestado, efectuadas por su defendido en presencia de los Agentes que se personaron en el domicilio donde presuntamente sucedieron los hechos, argumentando que tales manifestaciones no se efectuaron con observancia de los derechos y garantías legalmente previstas. Mantiene que la consecuencia de tal inobservancia debe ser la nulidad de la declaración.

Al respecto, el Ministerio Fiscal, por contra, ha defendido la validez de la misma, al considerar que las manifestaciones obrantes en el atestado son una mera trascripción de lo manifestado por el acusado de manera espontánea y natural.

El artículo 520 de la Ley Procesal exige la preceptiva intervención de Abogado para que asista al detenido o preso en las diligencias policiales o judiciales de declaración y en todo reconocimiento de identidad de que aquéllos sea objeto. Recordar que respecto a las manifestaciones espontáneas del acusado fuera del atestado, según se ha precisado por la doctrina de Tribunal Supremo, STS 418/2006, de 12 de abril , el derecho a no declarar no se extiende a las declaraciones libres y espontáneas que el detenido quiera realizar, porque lo prohibido es la indagación, antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a no declarar, pero no la audición de manifestaciones por los funcionarios policiales. Como se expresa en la STS 25/2005, de 21 de enero , las manifestaciones que fuera del atestado efectúa el detenido, voluntaria y espontáneamente, no pueden considerarse contrarias al ordenamiento jurídico y pueden ser concluyentes con los fines de la justicia y, en definitiva, del interés social.

En similar dirección la STS. de 7 de febrero de 2000 , sobre la base de reconocer que "ninguna Ley prohíbe que las personas detenidas realicen, de forma voluntaria y espontánea, determinadas manifestaciones a la autoridad o a sus agentes, confesando su culpabilidad...." viene a declarar que tales manifestaciones efectuadas con anterioridad a ser informado el detenido de sus derechos no pueden luego incorporarse por escrito al atestado con la firma del detenido, pero si así se hiciese la ilegalidad consiguiente tendría carácter de ordinaria y, por lo tanto, la prueba habría de conceptuarse irregular, de manera que no deberá afectar a las restantes diligencias practicadas con pleno respeto a las exigencias legales y constitucionales. Por ello la jurisprudencia ha admitido la validez probatoria de la confesión extrajudicial, aunque ha exigido que se incorpore al juicio oral y sea sometida a debate contradictorio con presencia de aquellos antes quienes se realizó, de forma que las partes hayan podido interrogarlos sobre ese extremo.

Dicho lo cual, fundamental para la resolución de la cuestión en el caso que nos ocupa, resulta el iter de los hechos, cronología de la que debe partirse. Así, consta que los Agentes nº NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 de la Guardia Urbana de Reus son requeridos por la central para que se desplacen al domicilio sito en DIRECCION000 , nº NUM009 de Reus, tras recibir aviso de un vecino, comunicando que se estaba produciendo una fuerte discusión en el interior de un domicilio, desconociendo más datos. En menos de cinco minutos, según precisan los testigos, los Agentes nº NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 llegan al domicilio. El primero en subir es el Agente nº NUM003 , que accede a la tercera planta del inmueble por las escaleras, del Agente nº NUM004 , encontrándose de frente con el acusado que, en ese preciso instante, salía del domicilio llevando en la mano unos cuchillos envueltos en un plástico. Apenas transcurridos dos minutos, llegan los Agentes nº NUM005 y NUM006 , indicando al acusado que se sentara, accediendo al interior de la vivienda los Agentes nº NUM005 y NUM006 para comprobar lo sucedido, permaneciendo los Agentes nº NUM003 y NUM004 junto al acusado. Es en ese momento cuando el acusado, de manera espontánea, pregunta a los Agentes si estaba muerta, manifestando "ojala se muera, quiero que se muera, le he clavado el cuchillo, la quería matar". A la salida de los Agentes nº NUM005 y NUM006 del domicilio, tras comprobar el estado en que se encontraba la vivienda y la presencia de la víctima ensangrentada tendida en el suelo, procedieron a la detención del acusado.

En tal tesitura no puede sino considerar la declaración del acusado obrante en el folio segundo del atestado instruido por la Guardia Urbana de Reus, como manifestaciones espontáneas y naturales que el mismo efectúa en presencia de los Agentes, sin mediar indagación por parte de los mismos, pudiendo incluso representar que, dado el escaso lapso de tiempo que transcurrió desde que se produce la agresión, la inmediata llegada de los agentes y las manifestaciones del acusado, que éste profiriera las expresiones controvertidas ante los Agentes por tratarse de las primeras personas que encuentra el acusado nada más producirse los hechos y que, muy probablemente, las hubiera efectuado de igual manera ante cualquier vecino que hubiese encontrado nada más salir del domicilio no constando que por parte de los agentes se hubiese llevado a cabo indagación alguna acerca de lo sucedido, permaneciendo a la espera de la salida de sus compañeros del interior del domicilio, sin en ningún momento expresar que aquél fuera sometido a interrogatorio alguno ni a que se practicara una declaración propiamente dicha en los términos previstos en el art. 520 L.E.Cr . y sin que, por tanto, tales manifestaciones se encuentren incardinadas en el concepto de "declaración policial o judicial" que contempla el mencionado art. 520.2 c) L.E.Cr .

Finalmente -y únicamente a efectos dialécticos- indicar que la estimación del reproche carecería de practicidad, puesto que, la valoración del conjunto de la prueba practicada permite considerar acreditada la autoría de los hechos que se imputan por la acusación, siendo de destacar que la prueba de cargo no la constituye las manifestaciones cuya validez se cuestiona, sino la conjunta valoración de los restantes medios probatorios practicados en el acto del juicio, tal y como se argumentará.

Segundo.- La defensa, ante la incomparecencia del testigo Lorenzo solicitó la suspensión del juicio. Acordada la misma, el testigo nuevamente incompareció, reiterando el Letrado la petición suspensiva. Tal pretensión fue rechazada in voce por la Sala.

Si bien inicialmente la Sala accedió a la petición suspensiva del juicio a la vista de la incomparecencia del testigo, lo cierto es que la nueva incomparecencia no justificó una nueva suspensión y ello, atendidas las siguientes consideraciones. Primero, debe destacarse que la defensa al inicio del juicio, tras dar cuenta el Sr. Secretario del resultado negativo la diligencia de citación por ilocalización del testigo Lorenzo y su incomparecencia, la defensa interesó la celebración del juicio, apuntando la posible renuncia a la práctica de la testifical, a la vista del desarrollo del juicio. En segundo lugar, el tribunal intentó por todos los medios localizar al testigo en los domicilios obrantes en autos, ofreciendo al letrado de la defensa colaboración a fin de poder localizar al testigo y garantizar la efectividad de la segunda citación. Tal ofrecimiento fue rechazado por la defensa, manifestando tener localizado al testigo a través del hijo de una persona presente en la Sala. En tercer lugar, en el momento de la segunda incomparecencia, ninguna noticia se tenía del paradero del testigo. Así, la decisión de no suspensión vino determinada, de un lado, por la identificación de un alto pronóstico de imposibilidad material de la presencia del testigo en el acto del plenario y, de otro, ante la innecesariedad sobrevenida de la testifical del Sr. Lorenzo , habida cuenta el resultado arrojado con la práctica de los restantes medios de prueba, teniendo por objeto la testifical en cuestión manifestaciones periféricas, relativas acerca de anteriores episodios autolíticos protagonizados por la Sra. Candida en República Dominicana, episodios, por otra parte, reconocidos por la misma en el plenario.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

Los hechos se declaran probados tras valorar la pluralidad de pruebas que se han practicado en el plenario, con observancia de los principios de inmediación y contradicción, resultando debidamente acreditados los hechos justiciables objeto de acusación por parte del Ministerio Público.

Así, en primer lugar, debemos hacer referencia a la declaración de la víctima. Si bien el valor del testimonio de la víctima resulta, de ordinario y por razones obvias, especialmente cualificado, lo cierto es que en el caso de autos no puede atribuirse al testimonio de la Sra. Candida , pareja del acusado, la verosimilitud necesaria y ello atendiendo a las siguientes consideraciones. La Sra. Candida , tras referirse al acusado como su marido, explicó que no habían contraído matrimonio, que mantnenían una relación desde hace aproximadamente un año y medio, que vivían juntos, compartiendo los ingresos procedentes del trabajo del acusado. A la vista de tales manifestaciones, la Sala informó a la Sra. Candida de la dispensa legalmente prevista en el artículo 416 LEcrim , manifestando su deseo de declarar. Llegado este punto no pueden obviarse las circunstancias personales que concurren en la víctima: nacida en República Dominicana, la Sra. Candida se encuentra irregular en España, carece de trabajo, dependiendo de los ingresos del acusado, habiendo manifestado que durante el tiempo en que el acusado ha permanecido en prisión ha sido la familia de éste quien le ha ayudado. En segundo lugar, el relato fáctico claramente exculpatorio, que ha mantenido la testigo resulta poco consistente, contradictorio incluso en algunos extremos con lo manifestado por el acusado y, finalmente, incompatible con el dictamen pericial médico elaborado por los médicos forenses.

Efectivamente, la Sra. Candida relató que ella y su pareja estuvieron en un pub donde discutieron, que ella se marchó a casa y esperó la llegada del acusado. Que cuando su pareja llegó a casa, ella llevaba un cuchillo en el interior de la chaqueta y otro en la mano porque quería quitarse la vida, que él se sentó en el sofá y le quitó el cuchillo provocándole un corte en la mano. A continuación, ella se marchó al dormitorio donde, mantiene, resbaló, cayendo al suelo y causándose las heridas que presentaba. Al ser preguntada por el modo en que se produjo cada una de las heridas que sufrió, la Sra. Candida se limitó a manifestar que no se acordaba, insistiendo en que el acusado solo trataba de evitar que ella se autolesionara, quitándole el cuchillo y avisando a la Policía, extremo éste negado por el acusado, que ha declarado que no dio aviso a la policía porque no encontraba el teléfono móvil. Acerca de la lesión que presentaba en escápula derecha, la testigo explicó que se la causó ella, en concreto, "que se dio por detrás" con el cuchillo que escondía en la espalda para que el acusado no se lo quitara, haciendo un gesto elocuente de poner el brazo hacia atrás levantando el codo por debajo del hombro. Por su parte, el acusado ha negado haber agredido a su pareja, manteniendo que únicamente trató de impedir que ésta se autolesionara. En concreto, declaró que cuando él llegó a casa ella fue a la cocina donde cogió un cuchillo que llevaba en la mano, al tiempo que decía que se iba a matar. Que ambos mantuvieron un forcejeo desde la sala hasta el dormitorio donde ella resbaló y cayó al suelo, causándose las lesiones, aclarando que puede ser que forcejeando se causara las lesiones en el pecho. Por último, el acusado describe que en el transcurso del forcejeo que mantuvieron, consecuencia de los intentos de quitarle el cuchillo, se produjo un corte en varios dedos de la mano derecha. Exhibidas las cicatrices que manifiesta han quedado como secuela, fueron examinadas por los forenses en el acto del juicio concluyendo que las mismas, localizadas en las yemas de los dedos, no son compatibles con las lesiones que se describen en los partes de asistencia médica obrante en las actuaciones en los que se detalla herida en el tercer dedo de la mano derecha a nivel de falange media precisando para su curación el empleo de steri-strips, explicando los peritos que el empleo de steri-strips no provoca las cicatrices que presenta el acusado en varios dedos de la mano derecha.

Asimismo, contradictorios han resultado los testimonios de acusado y víctima en orden al modo en que se rompió el cristal del balcón. Mantiene el testigo que fue ella quien rompió el cristal "porque estaba alterada y enfadada". Igualmente el acusado se atribuye la rotura del cristal, explicando que rompió el cristal de la puerta del balcón dando una patada.

Tampoco han coincidido en la determinación del número de cuchillos que se emplearon. En tanto la testigo afirma que llevaba dos cuchillos, uno en el interior de la chaqueta y el otro en la mano, el acusado inicialmente declara que ella llevaba un solo cuchillo. Al ser preguntado por los dos otros cuchillos que le fueron intervenidos en el momento de la detención, precisó que ella llevaba un cuchillo y él otro que cogió de la cocina para impedir que lo cogiera ella. Asimismo, el acusado manifestó que días antes a producirse los hechos que ahora se enjucian, mantuvieron una discusión, personándose los Mossos d'Esquadra a quienes hizo entrega de los cuchillos que había en la cocina para evitar que su pareja intentara de nuevo autolesionarse. Tal extremo ha sido negado por los dos Agentes que se personaron en el domicilio, nº NUM007 y nº NUM008 , quienes manifestaron recordar la intervención realizada el día 31 de octubre de 2007, que encontraron todo muy desordenado, con cosas rotas por el suelo pero que no apreciaron lesión alguna, declarando que no se les hizo entrega de ningún cuchillo.

Frente a la poca solidez del relato mantenido por acusado y testigo y las contradicciones en que han incurrido tratando de defender la tesis autolítica, obra en la causa el concluyente dictamen pericial médico efectuado por los peritos forenses Sr. Sixto y Sr. Jose Ramón relativo a la naturaleza, localización y modo de causación de las lesiones que presentaba la víctima. En el mismo se describen las lesiones que la Sra. Candida sufrió, consistentes en herida inciso- punzante en escápula derecha que diseca tejido subcutáneo hacia abajo, herida inciso-punzante en epigastrio que diseca tejido subcutáneo hacia xifoides y herida incisa de 3 cm en tercio medio y externo de pierna izquierda con afectación de tejido subcutáneo y fascial peroneal. La curación de las heridas precisó tratamiento médico-quirúrgico, consistente en sutura de las heridas y colocación de drenajes de penrose en heridas de espalda y abdomen y antibioticoterapia profiláctica. Los peritos tras ratificar el informe en el transcurso del plenario, prácticamente descartaron la hipótesis autolítica.

A tal fin resulta esencial la herida que la testigo presentaba en escápula derecha y ello tanto por su localización como, fundamentalmente, por la trayectoria descendente de la herida que, según se describe en la documental médica, diseca tejido subcutáneo hacia abajo. Ambas circunstancias permiten descartar la hipótesis mantenida por la defensa consistente en que la lesión se la provocó la propia víctima, al resultar altamente improbable -amen de materialmente muy complejo- que la Sra. Candida tratara de suicidarse clavándose el cuchillo de cocina en la espalda. En cualquier caso lo que, sin duda, resulta del todo punto imposible es que la herida se causara conforme la víctima ha explicado, manifestando "que se dio por detrás" con el cuchillo que escondía en la espalda, acompañando tal manifestación con el gesto de poner el brazo hacia detrás con el codo por debajo del hombro, dado que en tal caso la herida no tendría la trayectoria descendente que presenta la lesión de la escápula derecha, tal y como se describe en el informe médico forense. Así la naturaleza de la lesión descrita resulta plenamente compatible con la agresión de tercera persona y muy improbablemente compatible con una autoagresión, sin perjuicio que las restantes heridas localizadas en cavidad torácica derecha y pierna izquierda, también sean compatibles con agresión por tercera persona. Abundando en la misma conclusión, los forenses detallaron una serie de circunstancias concurrentes en el caso, destacando el desorden existente en comedor y dormitorio de la casa o las manchas de sangre que se aprecian en paredes, suelo y puertas de la vivienda, circunstancias que se ajustan a una situación de discusión y pelea entre acusado y víctima por toda la casa con las posteriores acometidas. Por contra, resultan poco sugerentes de un episodio de intento de suicidio. Precisamente, también fueron descritos por los peritos facultativos los patrones de actuación en los casos de suicidio, refiriendo unas circunstancias espaciales y de localización de las heridas en cuello, zona torácica-abdominal o muñecas, en general, con sección de vasos periféricos que en nada se ajustan a las concurrentes en el caso de autos. Corroborando tal extremo, la Sra. Candida que ha manifestado haber intentando suicidarse en ocasiones anteriores cuando todavía estaba en su país, ha exhibido las cicatrices que le han quedado a consecuencia de ello, secuelas que se localizan en las muñecas.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal , al concurrir en la conducta del acusado tanto el elemento objetivo como el subjetivo de la infracción, propinando a la víctima de forma intencionada varias puñaladas y ello con intención de acabar con su vida.

Si bien la defensa ha interesado, con carácter subsidiario, la condena de su patrocinado por un delito de lesiones del artículo 148 CP , lo cierto es que cabe inferir en la conducta del acusado la existencia de animus de matar. Al respecto debe partirse de los cánones valorativos para justificar la afirmación de que existe el "ánimo de matar" en el acusado, cánones que la jurisprudencia ha venido delimitando. Así, la STS 1957/2003, 15 de julio, con cita de la STS 21 de diciembre de 1996 y todas las que allí se contienen, atiende a los siguientes datos: a) dirección, número y violencia de los golpes; b) arma utilizada y su capacidad mortífera; c) condiciones de espacio y tiempo; d) circunstancias concurrentes; e) manifestaciones del culpable y actuación del mismo antes y después de los hechos; f) relaciones autor-víctima; g) causa del delito. (STS 10-7-08 ).

En el presente caso los datos sobre los que cabe inferir que el acusado pretendió de forma voluntaria y directa la muerte de la Sra. Candida son los siguientes: 1) El uso de un arma que es letal, pues se trata de un cuchillo de cocina con terminación en punta y filo cortante de notables dimensiones. 2) El número de cuchilladas que propina el acusado a la víctima, hasta tres, dirigidas a escápula derecha, epigastrio y en tercio medio y externo de pierna izquierda, debiendo matizar que la forma del ataque no excluía la probable incidencia en otras zonas más vitales. Si bien las heridas no se calificaron por los peritos forenses como mortales de necesidad, debe tenerse en cuenta que la herida producida en la zona abdominal presentaba una trayectoria ascendente pudiendo haber comprometido el corazón y que la herida causada en el epigastrio llegó a afectar la pleura. A este respecto los forenses afirmaron que las heridas por sí no comprometieron la vida de la Sra. Candida si bien sí requirieron una pronta intervención quirúrgica para impedir el riesgo de infección, describiendo como las lesiones afectaron a cavidad torácica derecha, produciendo derrame pleurral siendo necesaria la evacuación del líquido pleural mediante drenajes torácicos, puntualizando que el trayecto de la herida que se sitúa contigua al seno cardiofrénico derecho, se localizó contigua a corazón. 3) La naturaleza de las heridas que no fueron cortantes ni superficiales sino punzantes y penetrantes. Acerca de la intensidad de las mismas se ha afirmado por los peritos forenses que si bien las puñaladas no penetraron con mucha profundidad ello se debió a que la entrada del arma se produjo de manera tangencial y no perpendicular, apuntando como causa probable al que la víctima se encontraba en movimiento, circunstancia que cabe racionalmente inferir del desorden existente en la casa y las manchas de sangre habidas por paredes y suelo del comedor y dormitorio de la vivienda. 4) Por último, debe valorarse las frases proferidas por el acusado a los Agentes de la Guardia urbana de Reus, a quienes tras preguntar si la joven había muerto y contestarle que no, manifestó "ojala se muera, quiero que se muera, le he clavado el cuchillo, la quería matar".

Se dan, pues, todos los presupuestos que permiten considerar acreditado que el acusado en el transcurso de la pelea con su pareja se armó con un instrumento punzante potencialmente idóneo para causar la muerte, escogió zonas vitales reiterando el golpe, siendo lo natural que la aplicación del arma sobre esas zonas en varias ocasiones y con intensidad produzca el resultado de muerte -bien de forma directa o por complicaciones-, siendo una actuación que de forma evidente crea un peligro concreto de producción del resultado mortal, y tal evidencia fue seguida de la ejecución de la acción lo que manifiesta la aceptación del resultado por el acusado.

TERCERO.- Del referido delito resulta responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, Genaro con arreglo a lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal , por haber tomado parte directa, material y voluntaria en su ejecución.

CUARTO.- Concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En concreto, la circunstancia mixta de parentesco descrita en el art. 23 del Código Penal . La misma está fundada en la existencia de una relación parental a la que se asimila una relación de análoga afectividad dentro de los grados descritos en el artículo. En su versión de circunstancia agravante, la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando sólo ese dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto porque como tal exigencia vendría a hacer de imposible aplicación de la agravante pues si hay afecto, no va a haber agresión, salvo los supuestos de homicidio pietatis causa en los que el parentesco podría operar pero como circunstancia de atenuación (cfr. STS 147/2004, 6 de febrero ). Ninguna duda suscita la concurrencia de la circunstancia descrita en el caso de autos habida cuenta la relación sentimental que vincula a acusado y víctima, relación que ha sido descrita por ambos en los mismos términos.

Se ha apuntado por acusado y víctima que horas antes a producirse la pelea habían estado juntos en un pub bebiendo alcohol y consumiendo drogas, tal circunstancia podría integrar la circunstancia atenuante de responsabilidad penal de embriaguez. Sin embargo, lo cierto es que la concurrencia de tal circunstancia ha quedado descartada a la vista de la prueba practicada, no resultando acreditado ninguno de tales extremos, que han quedado huérfanos de todo sustento probatorio al margen de las manifestaciones de las partes. En este sentido examinada la documental médica obrante en la causa, en concreto, el parte de asistencia médica que se efectúa al detenido, el mismo no contiene ninguna reseña que permita considerar acreditada la ingesta de alcohol o estupefacientes por parte del acusado la noche de autos, formando parte del protocolo de actuación con los detenidos en la asistencia en servicio de urgencias incluir tal circunstancia en caso de apreciarse. Por otra parte, las peritos forenses Dra. Estrella Doña. Isabel , tras ratificar el informe elaborado respecto la posible adicción del acusado a la ingesta de alcohol y drogas, informaron que no se aprecia en el mismo ningún tipo de adicción no disponiendo de ningún tipo de documentación que pudiera justificar la adicción o desintoxicación del mismo.

QUINTO.- Individualización de la pena.

Atendiendo el marco punitivo previsto en el artículo 138 CP y las previsiones contenidas en los artículos 62 y 66 CP , procede imponer al acusado, la pena de siete años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En primer lugar, en cuanto al juicio de individualización de la pena debemos partir del efecto reductor que se deriva del grado de perfección delictiva alcanzada. Recordar que el art. 62 CP dispone que "A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la sañalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado". En el presente caso, consideramos normativamente ajustada la reducción en un grado, pues si bien el resultado de la acción no comprometió la vida de la víctima aquélla alcanzó un alto grado de ejecución, debiéndose tener en cuenta que fueron varias las acometidas propinadas por el acusado a la víctima, en una situación prolongada donde recorrieron varias de las estancias de la vivienda, apareciendo restos de sangre en paredes y suelo de comedor, pasillo y dormitorio. Así la naturaleza "cuasi- acabada" de la tentativa intensifica el disvalor de acción justificando la referida opción reductora.

En cuanto a la pena puntual, debemos situarnos dentro de la mitad superior del grado inferior atendida la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, esto es, entre siete años y medio y diez años de prisión. La Sala estima adecuado al grado de culpabilidad su fijación en el límite mínimo de siete años y medio. A este respecto debe tenerse en cuenta que dicha fijación satisface de forma suficiente los fines retributivos de la pena atendido el resultado de la acción que, pese el elevado riesgo intrínseco a la acción del acusado, la misma no llegó a comprometer la vida de la Sra. Candida tal y como refirieron los forenses, explicando que las heridas no comprometieron de forma inmediata la vida de la víctima quien pudo recuperarse con cierta rapidez de las lesiones, tardando 20 días en curar, de los que 10 días estuvo impedida para el desempeño de sus ocupaciones habituales, habiéndole quedado como secuela varias cicatrices que ocasionan un perjuicio estético ligero.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 57.1 CP en relación con el artículo 48.2 CP procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a la víctima en cualquier lugar donde se halle, acercarse a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por él a una distancia inferior a 500 m, durante un período de nueve años, debido a la naturaleza de los hechos.

SEXTO.- Según establece en el artículo 239 LECr y 123 CP, procede imponer al acusado el pago de las costas procesales.

SEPTIMO.- De conformidad a lo previsto en el artículo 4 de la Decisión Marco de la Unión europea de 15 de marzo de 2001 y los artículos 57 CP y 109 LECrim, procede la puesta en conocimiento de la sentencia a Candida , en su condición procesal de perjudicada.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Genaro como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal , con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de parentesco, a la pena de 7 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se prohíbe a Genaro aproximarse a la víctima en cualquier lugar donde se halle, acercarse a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado a una distancia inferior a 500 m, durante un período de nueve años.

Se imponen al condenado las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes así como a la perjudicada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.