Sentencia Penal Nº 13/2010, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 50/2009 de 17 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00013/2010

Rollo de Sala núm. 50/09

Procedimiento Abreviado nº 13/2009

Juzgado de Instrucción-4 de Badajoz

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

S E N T E N C I A NÚM. 13/2010

D. José Antonio Patrocinio Polo

(Presidente y ponente)

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Matías Madrigal Martínez Pereda

Iltmos. Sres. Magistrados

En la población de BADAJOZ, a 17 de Marzo de dos mil Diez.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en primer grado, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado núm. 13/09-; Rollo de Sala núm. 50/09; Juzgado de Instrucción 4 de Badajoz*»], seguida contra el inculpado Nicolas ; nacido el día 07/12/1967, hijo de TOMÁS y de LUISA, natural de Badajoz Y actualmente con domicilio en el Centro Penitenciario de Badajoz, con D.N.I NUM000 ; mayor de edad, con antecedentes penales no computables; insolvente, y en Prisión Provisional por la presente causa; quien comparece representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA PATRICIA ALONSO AYALA; defendido por el letrado D PEDRO RODRÍGUEZ DÍAZ; por el delito de «Contra la salud pública.», siendo parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, que tiene encomendada por ministerio de la ley; representado por el Istmo Sr D. ANTONIO MATEOS RODRÍGUEZ-ARIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se iniciaron a virtud de informe del Funcionario de Prisiones del Centro Penitenciario de Cáceres, ante el Juzgado de Instrucción Decano de Cáceres.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral elevó a definitivas su escrito de conclusiones provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito de Contra la Salud Pública del art 368 del Código Penal , debiendo responder penalmente de dicho delito y falta el inculpado Nicolas (arts 28 y 29 CP ). No se aprecia en la conducta del procesado circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, procediendo imponer al referido procesado las siguientes penas:

Solicitó para el inculpado la pena de: Prisión de 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 24,33 euros, inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo. Y costas.

TERCERO.- La defensa del inculpado solicitó la absolución de su patrocinado considerando que su cliente no cometió delito alguno.

Fundamentos

PRIMERO.- Se calificaron los hechos por el M. Fiscal como constitutivos de un delito contra la salud pública, del art 368 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el acusado la pena de 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 24,33 ?uros.

Los hechos objeto de acusación consisten, esencialmente, en el envío por parte del inculpado a la madre de su hija, que se encuentra en prisión, una carta postal, habiéndose adherido en el exterior de la misma una pegatina que contenía 0,08 grs de heroína.

Además de que, como veremos en el siguiente fundamento jurídico, no está acreditada la autoría del acusado respecto de la remisión de la sustancia estupefaciente, sería aplicable al caso enjuiciado la doctrina jurisprudencial "de la insignificancia" ( SSTS, 14-5 y 16-7-2001 ), según la cual, si bien ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, en el caso enjuiciado tendría plena operatividad habida cuenta de la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia enviada por correo postal, lo que determinaría que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal, (SSTS 26-6 y 3-10-2003 ), y ello supondría, per se, la absolución del acusado por falta de antijuricidad material al no existir un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido por el tipo, bien porque no existe en el caso concreto posibilidad de difusión, de facilitación o de promoción del consumo por terceras personas indiscriminadamente ( SS 22-9 y 20-10-2000 ), bien porque la droga transmitida, atendida la cantidad o la pureza, no entraña un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública ( SSTS 10-12-2001 y 2-4-2002 ).

SEGUNDO.- Lo declarado probado se desprende del conjunto de la prueba practicada en el acto del juicio y de un examen objetivo de los hechos.

Es cierto y así resulta acreditado que el acusado envió la carta desde Cáceres a Modesta , que se encontraba interna en el Centro Penitenciario de Badajoz. Este hecho no lo niega. En cambio, rechaza rotundamente que remitiera la sustancia estupefaciente que apareció adherida en la parte de fuera del sobre con una pegatina en la que había dibujado un corazón. Este dato resulta fundamental en orden a la absolución del acusado, pues la droga no estaba escondida en el interior del sobre postal, sino en la parte exterior del mismo, pegada y simulada con una pegatina, la cual fue detectada por la funcionaria de prisiones al palpar el citado sobre. Así lo declaró ésta en el acto del juicio: «La pegatina con la sustancia estupefaciente no iba dentro del sobre sino pegada por fuera; dentro del sobre sólo había papeles».

El acusado y Modesta habían mantenido otrora una relación sentimental, fruto de la cual habían tenido un hijo. Por ello es lógico y normal que el Sr Nicolas le enviara dicha carta " a la madre de su hija", como señaló en el acto del juicio. El envío postal se enmarca, por tanto, en el seno de unas relaciones entre ambos padres.

No consta, por tanto, que el acusado adhiriera la droga al sobre postal. La posibilidad de la intervención de terceras personas en hecho tan relevante es posible y en ningún caso disparatada, pues desde que la carta sale de la mano del acusado hasta que es interceptada por la funcionaria de prisiones, recorre un periplo que escapa del dominio y del poder de disposición del propio inculpado. Es decir, "otro pudo poner la droga", y esta hipótesis perfectamente posible y creíble introduce serias dudas en el Tribunal acerca de la culpabilidad del Sr Nicolas .

No ha existido, por otro lado, más pruebas de carácter periférico que avalen la tesis que sostiene la acusación. La destinataria del envío postal no compareció a juicio, si bien su testimonio sería, probablemente, poco esclarecedor respecto de los hechos enjuiciados.

El acusado además se muestra convincente y su declaración es uniforme y coherente con la que prestó en su día ante el Juzgado de Instrucción, sin que se detecten contradicciones, inseguridades o vacilaciones, siempre declaró lo mismo en todas las fases del procedimiento: él no adhirió al sobre la sustancia estupefaciente.

TERCERO.- Supuesto lo anterior, la aplicación del principio "in dubio pro reo" provoca la absolución del acusado.

Dicho principio constituye un criterio interpretativo dirigido al Tribunal que valora la prueba, para indicarle que si tras la valoración de la prueba -de cargo y de descargo- no alcanza un juicio de certeza en un contenido incriminatorio con el canon de exigencia de ser una certeza"... más allá de toda duda razonable...", debe absolver. De alguna manera dicho principio se inserta en el derecho a la presunción de inocencia, porque no basta para la condena la sola convicción del Tribunal -el impresionismo o convicción judicial-, poco vale éste si no encuentra su anclaje en una sólida prueba de cargo.

Por ello, existiendo dudas más que razonables sobre la autoría en el envío de la sentencia estupefaciente, procede la absolución del inculpado.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas (artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definido, por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal a D. Nicolas , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, declarando de oficio las costas procesales

Queden sin efecto las medidas cautelares, personales y reales acordadas en el curso de la instrucción.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas; procediéndose seguidamente al cumplimiento y ejecución de lo acordado según su literal, prosiguiéndose la tramitación de la precedente causa, con arreglo a derecho. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN, para ante la Sala II del TRIBUNAL SUPREMO, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial (Sección Primera), mediante escrito presentado en el término improrrogable de CINCO DIAS contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacio­ nados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; D. Matías Madrigal Martínez Pereda.*». Rubricados.

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Patrocinio Polo, Ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mi que como Secretario, certifico. Badajoz, a. 24 de Marzo de dos mil Diez.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.