Sentencia Penal Nº 13/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 107/2009 de 15 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo número 107/09 (PADD nº 2904/09)

SENTENCIA nº 13/2010

S.Sª Ilmas.

D.Eduardo Calderón Susín.

D. Juan Pedro Yllanes Suárez.

D. Diego Jesús Gómez Reino Delgado.

En Palma de Mallorca, a 15 de Febrero de 2010.

LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Segunda, ha entendido en la causa registrada como Rollo 107/09, en trámite de juicio oral, dimanante del Procedimiento Abreviado número 2904/09, seguido ante el Juzgado de instrucción número 8 de Palma, por un delito contra la salud pública, contra el acusado Julián , nacido el 11 de Abril de 1981 en Senegal, con NIE NUM000 , en prisión provisional por esta causa y sin antecedentes penales, representado por el Procurador Sr. Delgado y defendido por el Letrado Sr. Aguiló siendo parte el Ministerio Fiscal y en su representación la Ilma. Sra. Dolores Rodríguez, y Magistrado Ponente, que expresa del parecer de este Tribunal, el Ilmo.Sr.don Diego Jesús Gómez Reino Delgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado Policial y tras los oportunos trámites el Juzgado de Instrucción número 8 de Palma dictó acordando la continuación del proceso por los cauces del procedimiento abreviado, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, el cual dedujo acusación y en su virtud el Juzgado Instructor dictó auto acordando la apertura de juicio oral y seguidamente a la representación del acusado que formuló escrito de defensa, remitiéndose las actuaciones a esta Sala en fecha 29 de Diciembre de 2009 y que por Auto del día 18 de Enero de 2010 acordó el señalamiento del juicio oral, habiéndose celebrado el pasado día 11 de Febrero compareciendo el acusado y las demás partes.

SEGUNDO.- Practicada toda la prueba propuesta llegado el trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal mantuvo su calificación y consideró que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del CP , del que estimó responsable al acusado en concepto de autor, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando una pena de 4 años de prisión, multa de 42 euros, con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo costas, decomiso del dinero intervenido y destrucción de la droga intervenida, solicitando que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 89 del CP , la pena de prisión le fuese sustituida por la expulsión del territorio nacional por tiempo de 10 años.

TERCERO.- Por la defensa del acusado en el acto del juicio se solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

Probado y así se declara:

Que el acusado Julián , nacido en Senegal el 11 de Abril de 1981, en situación ilegal en España, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el día 28 de Julio de 2009, con ánimo de beneficiarse económicamente, sobre las 4 horas del día 28 de Julio de 2009 en la calle Punta Ballena de Magalluf fue sorprendido por efectivos de la Policía tras vender a Jesús Manuel por precio de 40 euros sustancia estupefaciente que, convenientemente analizada resultó 0,734 gramos de cocaína con un grado de pureza del 16,43% y valorada en el mercado en 14,37 euros.

Asimismo le fueron ocupados al acusado otros 30,62 euros, sin que conste su procedencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de droga que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del CP .

La acción típica ha consistido en la venta por el acusado a un tercero comprador de una papelina de cocaína y por la que recibió la cantidad de 40 euros.

El comportamiento delictivo del acusado quedó objetivamente constatado cuando fue sorprendido in actu entregando una bola de cocaína a un súbdito inglés a cambio de una suma de dinero, concretamente 40 euros, e interceptado el comprador en posesión de dicha sustancia, interceptación que se produjo sin solución de continuidad, de manera que no ha existido duda ninguna en que lo entregado por el acusado a dicha persona: una bolita de color blanco envuelta en papel celofán, que luego de ser analizada dio positivo a cocaína, es lo mismo que le fue encontrado a la persona a la que se la entregó el acusado.

Esta Sala llegó al convencimiento de la comisión de tales hechos al contar con las manifestaciones de los testigos Policías: los dos que directa y personalmente llegaron a ver la transacción y como un individuo de raza blanca se acercaba al acusado - de raza negra, dato este que se significa para incidir en que la Policía actuante no tuvo dudas respecto de la identificación de las personas que entraban en relación - el cual se encontraba sentado y como entraba en contacto con dicha persona y metía la mano en el bolsillo del pantalón y la subía hacia arriba y la sacaba haciéndole entrega a dicha persona de raza blanca de una bolita que parecía tratarse de cocaína. A cambio la persona que recibió la sustancia le hizo entrega al acusado de dos billetes de 20 euros, que primero introdujo en el bolsillo del pantalón y finalmente se los colocó sujetos en una oreja; y los Policías Locales que avisados por los anteriores y escasos momentos después de haberse producido el pase de la droga interceptaron al sujeto comprador, llegando a divisar desde el sitio donde se encontraban como sus compañeros identificaban al acusado, en prueba de que se hallaban cerca unos de otros.

Los dos primeros agentes coincidentemente declararon que tras ver sin duda ninguna el pase de la droga a cambio de dinero dieron aviso por radio a otra patrulla que circulaba en vehículo y les facilitaron la identificación del comprador, dándose la circunstancia de que en las inmediaciones se encontraban estos dos agentes, los cuales, declararon que escasos segundos después de esa llamada y encontrándose a pocos metros de distancia del lugar en el que sus compañeros procedían a la identificación del acusado y desde donde se les veía de lejos pararon al supuesto comprador, a quien reconocieron por las señas que los componentes de la otra patrulla les habían facilitado, y a quien le interceptaron y le solicitaron que les enseñase lo que llevaba en sus bolsillos siendo entonces cuando sacó lo que había adquirido al acusado y lo lanzó a lo lejos, localizando luego lo que había tirado y comprobando los agentes actuantes que se trataba de una bola de color blanco envuelta en papel celofán, que por su apariencia externa identificaron como cocaína. Ambos agentes explicaron también que una vez recuperada la sustancia el comprador les mostró, indicándoles a distancia con el dedo, al acusado como la persona que le había entregado la sustancia a cambio de 40 euros.

La Sala otorga plena credibilidad a las manifestaciones de los testigos Policías, dado que fueron convergentes en el relato ofrecido, sin contradicciones que le resten credibilidad y porque el acusado admitió la realidad del encuentro y detención llevada a cabo por los agentes actuantes, sin que explicase convincentemente la razón de la misma y que no fuera otro distinta que la transacción realizada, pues vino a afirmar que la detención se produjo, a su juicio, porque estaba molestando a los Policías con preguntas relativas al fallecimiento de un compatriota suya que decía le habían matado, versión que sonó absolutamente increíble y que los agentes de Policía negaron absolutamente, aunque si comentaron que el día anterior se había muerte electrocutado un ciudadano Senegalés.

De otra parte, el acusado admitió que se dedica a la venta ambulante, pero reconoció que en el momento de los hechos no estaba vendiendo nada, lo que refuerza la credibilidad de las manifestaciones de los agentes. Además, el acusado declaró que cuando le detuvieron estaba acompañado por dos compatriota suyos, pero tal extremo, estando en su mano haberlo acreditado solicitando la declaración de dichas personas, no resultó probado, lo que de nuevo confirma la veracidad de las manifestaciones de los testigos Policías, cuya nula vinculación con el acusado al que no conocían de nada, refuerza subjetivamente la veracidad de su declaración y desvanece la veracidad de lo afirmado por el acusado.

Al hacer uso de la última palabra el acusado de alguna manera vino a admitir la realidad de la transacción de droga al relatar que los Policías no mentían pero que se equivocaban de persona, lo que tampoco es posible dado que el encuentro y pase de la sustancia se verificó entre el acusado, que es una persona de color y un súbdito inglés que era de raza blanca, por lo que no pudo haber confusión posible.

Respecto al objeto de lo que fue objeto del pase o entrega a cambio de dinero, la analítica realizada, que no fue puesta en cuestión, evidenció que se trataba de sustancia cocaína y que la cantidad ocupada de 0,734 gramos y grado de pureza (16,43%) superaba en sustancia pura (0,1205962 gramos) la dosis mínima psicoactiva que la doctrina cifra de acuerdo con los criterios científicos admitidos en los 0,05 gramos, de manera que no hay duda que lo vendido fue cocaína y que se trata de una droga de las que causa grave daño a la salud.

SEGUNDO.- El delito del artículo ha de ser considerado responsable el acusado en concepto de autor del artículo 28 del CP , sin que en el mismo concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

TERCERO.- En cuanto a la pena a imponer por el delito se fija en el mínimo imponible de 3 años de prisión y multa 20 euros - equivalente a poco más de su valor de mercado -, con 20 días de arresto en caso de impago.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 89 del CP y a la Jurisprudencia que lo interpreta dicha pena ha de ser sustituida por la de expulsión del territorio nacional por tiempo de 10 años.

En efecto, la Jurisprudencia nos recuerda que pese a la obligatoriedad de que las penas de prisión inferiores a 6 años sean sustituidas por la expulsión cuando se trate de condenados extranjeros en situación irregular, la dicción de dicho precepto no puede ser aplicada de manera automática por los Tribunales, sin valorar la concreta situación del penado, dado que no obstante a tratarse de un irregular pueden concurrir en su persona circunstancias humanitarias o de especial arraigo que hagan que la expulsión resulte desproporcionada y no esté justificada, además de que para poder acordar la imposición de dicha pena el acusado ha de haber sido previamente oído al respecto y podido defenderse.

En el caso presente la sustitución de la pena por expulsión resulta procedente, pues el acusado se halla en situación irregular en España. Tiene pendiente en su contra un Decreto de expulsión y no ha justificado circunstancias especiales o excepcionales que justifiquen que disponga de un importante arraigo que convierta en desproporcionada e injustificada la sustitución acordada. Así, no cuenta con familia propia a su cargo, ni consta que esté casado o conviva maritalmente con una española o tenga un hijo que sea de esta nacionalidad. Tampoco consta que haya solicitado asilo por razones humanitarias o de persecución política, no tiene trabajo y la actividad que realiza en la venta ambulante la ejerce en la clandestinidad y sin disponer de la correspondiente licencia. Junto a ello, tampoco el tiempo que lleva en España es lo suficientemente largo o prolongado como para que haya alcanzado arraigo suficiente. Desde el punto de vista de los hechos cometidos el delito es grave y la pena impuesta es lo suficientemente extensa como para que opere la sustitución por la expulsión. Finalmente, el acusado ha tenido conocimiento de la solicitud del Fiscal de sustitución de la pena al haberla deducido en su escrito de defensa y por tanto ha podido defenderse de ella y articular prueba en su descargo, cosa que no ha hecho.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del CP ha de procederse al comiso de la droga intervenida y del dinero que obtenido por dicha transacción y al desconocer la procedencia del resto habrá de ser devuelto al acusado.

CUARTO.- Se imponen las costas al acusado.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Julián como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y le imponemos la pena de 3 años de prisión y multa de 20 euros, con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria.

La pena de prisión se sustituye por la de expulsión del territorio nacional por tiempo de 10 años.

Procédase al comiso y destrucción de la droga y de la cantidad de 40 euros, restituyendo el resto al acusado.

Notifíquese esta resolución al acusado y demás partes personadas y hágasele saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de Casación, en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, extendida en el anverso de folios de papel de oficio, y de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia, La extiendo yo la Secretaria para hacer constar que la anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha, doy fe.