Sentencia Penal Nº 13/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 103/2007 de 16 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 103/07

SUMARIO NÚM. 2/07

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 1 DE ARANDA DE DUERO.

S E N T E N C I A NUM. 00013/2010

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

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En Burgos, a dieciséis de Febrero de dos mil diez.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, seguida por los trámites del Procedimiento Ordinario, con el núm. 2/07, Rollo de Sala núm. 103/2007, procedente del Juzgado de Instrucción número Uno de Aranda de Duero (Burgos), por un delito de Agresión Sexual y otro de Amenazas en el Ámbito Familiar, contra el acusado Agustín , con N.I.E nº NUM000 , nacido en Bulgaria, el día 30 de Octubre de 1984, hijo de Tsvelko y de Vasilka, con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 , esc. NUM002 . piso NUM003 NUM004 /, de Aranda de Duero (Burgos), sin antecedentes penales, cuya declaración de insolvencia no consta acreditada, y en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María Teresa Palacios Sáez y asistido de la Letrada Dª Cecilia Cuesta Altable; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Sagrario , representada por el Procurador D. Elías Gutiérrez Benito y asistida del Letrado D. Enrique Zarza Barbadillo, y Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Sumario núm. 2/07 del Juzgado de Instrucción núm. Uno de Aranda de Duero (Burgos), viene siendo acusado, y tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala, con el núm. 103/07 .

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, y formulado escrito de acusación por la Acusación Particular, en la persona de Sagrario , contra el acusado Agustín , cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente escrito de defensa, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 10 de Febrero de 2.010, practicándose en la misma las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en la causa.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, y al entender que los hechos denunciados no son constitutivos de infracción penal, interesó la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables, solicitando a su vez que se acordara deducir testimonio contra Sagrario por si los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de falso testimonio o de denuncia falsa.

CUARTO.- Por su parte, la Acusación Particular, en el escrito de acusación provisional, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de Agresión Sexual, del artículo 179, del Código Penal , así como de un delito de Amenazas en el Ámbito Familiar del art. 171.4 del mismo texto legal, estimando como responsable en concepto de autor al acusado Agustín , sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, interesando se le impusiera la pena de ocho años de prisión por el primero de los delitos, y de nueve meses por el segundo de ellos, así como la pena de cinco años de prohibición de aproximación y comunicación respecto de Sagrario , a quien deberá indemnizar en 6.000.000 € por los daños morales, y pago de costas.

Ya en el acto del juicio oral, al que no compareció la denunciante, pese a constar su citación en legal forma, por el Abogado de la Acusación Particular, en el trámite de calificación definitiva, se renunció a formular conclusiones y acusaciones contra el inculpado -según manifestó- "por indicación de su cliente".

QUINTO.- En igual trámite, la defensa del acusado ratificó el escrito de calificación provisional, interesando la libre absolución del inculpado, con todos los pronunciamientos favorables, adhiriéndose a la petición del Ministerio Fiscal, relativa a que se acordara deducir testimonio contra Sagrario por si los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de falso testimonio o de denuncia falsa.

Hechos

Apreciadas en su conjunto las pruebas practicadas en el acto del juicio Oral, se considera acreditado y expresamente se declara que,

1º.- El acusado Agustín mantuvo desde el mes de mayo de 2006 al mes de enero de 2007, una relación sentimental sin convivencia con Sagrario , que aquél dio por finalizada al descubrir que ésta le había mentido respecto de un supuesto embarazo, al decirle que iba a tener un hijo de él que no era cierto.

2º.- Pese a ello, Sagrario no aceptó de buen grado la ruptura sentimental, llamando en fechas posteriores a Agustín , a través del teléfono móvil con el fin de reanudar la relación, a lo que éste se negaba, efectuándole concretamente una llamada telefónica el día 16 de febrero de 2007 en la que le manifestó textualmente: "te voy a hacer la vida imposible, te voy a romper el coche, me voy a pegar yo sola y te voy a culpar a ti"; hechos estos que dieron lugar al Juicio de Faltas núm. 53/2007 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Aranda de Duero, incoado a raíz de denuncia formulada ese mismo día por el ahora acusado, y que finalizó por sentencia condenatoria de fecha 4 de Abril de 2007, declarada firme el día 3 de Abril de 2007 .

3º.- En el orden temporal, el día 20 de febrero de 2007, a las 22,26 horas, Sagrario -que seguía obsesionada con la idea de reiniciar la relación con el que hasta fechas antes había sido su pareja sentimental-, efectuó una llamada telefónica al móvil de éste, amenazándole con meterle en prisión si no accedía a encontrarse con ella.

Más tarde, a las 22,51 horas, el acusado, llamó a Sagrario confirmándole que, pese a encontrarse en Valladolid, accedía a encontrarse con ella en Aranda de Duero.

Al poco rato, concretamente a las 23,44 horas, la denunciante volvió a llamar nuevamente al denunciado para confirmar la cita, respondiendo éste afirmativamente y citándole en casa de un amigo común de la pareja, llamado Millán , en la PLAZA000 nº NUM005 . NUM001 NUM006 de la localidad de Aranda de Duero (Burgos), a quien aquel previamente había llamado y, al comentarle que Sagrario aún le seguía molestando, accedió a dejarles su vivienda para que resolvieran sus problemas.

4º.- Pasado un corto intervalo tiempo, ambos finalmente se encontraron en la referida vivienda, dejándoles Millán el salón para que hablaran, mientras éste y su hijo menor se quedaron en una habitación contigua.

A continuación, cuando ya se encontraban solos, Sagrario insistió en que quería retomar la relación y, como el acusado le negara tal posibilidad, le amenazó con que le iba a meter a la cárcel si no continuaba con ella.

Inmediatamente, y al pretender aquella mantener relaciones sexuales, el acusado en un primer momento la empujó para apartarla, pero como ella seguía insistiendo en denunciarle, finalmente accedió a que le bajara los pantalones, manteniendo a continuación relaciones sexuales plenas, libremente consentidas por ambos.

Tras ello, al cabo de dos horas de estancia en dicha habitación, sin que Millán escuchara ni voces ni gritos, y una vez que se vistieron, ambos bajaron juntos a la calle, marchándose el acusado para su casa, mientras dejaba sola a Sagrario en la vía pública.

5º.- Mas tarde, a las 02,52 horas, la denunciante efectuó una nueva llamada al móvil del acusado, diciéndole que se dirigía al hospital y que tenía intención de denunciarle.

6º.- Posteriormente, a las 03,06 horas, la denunciante, sintiéndose despechada, al no querer continuar el inculpado con la relación sentimental previamente mantenida con la misma, compareció en el Hospital Santos Reyes de Aranda de Duero, denunciando haber sido violada por su excompañero sentimental.

Ante ello, los funcionarios del centro hospitalario, a las 03:18 horas, efectuaron una llamada telefónica a la sala Operativa de Comisaría de Policía de dicha localidad, en la que informaron de la violación denunciada por Sagrario , lo que propició que se personaran en el Hospital los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional núms.. NUM007 y NUM008 , ante quienes aquella denunció haber sufrido una agresión sexual por parte del acusado, lo que propició la apertura de la oportuna investigación policial y, posteriormente judicial.

7º.- Posteriormente, a las 04:30 horas, se procedió en el servicio de urgencias del referido Hospital al reconocimiento médico de la denunciante, que fue realizado conjuntamente por la Médico Forense Dª Carina y por la ginecólogo de guardia, quienes, tras efectuar la oportuna exploración, llegaron a las siguientes conclusiones: "no se aprecian lesiones en genitales externos. En la exploración vaginal, con especulo, no se aprecian lesiones. No se evidencian lesiones recientes en la exploración física corporal. Hematoma de 2x2 cm. en fase de resolución en cara interna de antebrazo derecho. En la exploración psicopatológica, se aprecia ligera ansiedad. Discurso en general fluido, bien articulado y coherente. No se detecta miedo, reacciones de evitación ni alteraciones del estado de ánimo. No síntomas de intoxicación por alcohol u otras sustancias".

Así mismo, en dicha exploración, se recogieron cuatro muestras con hisopo de introito, paredes vaginales y fondo de saco vaginales, y que, una vez remitidas al Instituto Nacional de Toxicología de Madrid, se observaron espermatozoides en alta cantidad procedentes de los restos de esperma existentes en la vagina.

8º.- En el decurso de la instrucción penal, por las psicólogas adscritas a los juzgados de Burgos, tras lectura y evacuación de los datos que obran en el expediente, y previa entrevista individual con la denunciante semiestructurada mediante grabación a través de medios audiovisuales, se emitió informe en fecha 26 de Octubre de 2007, en el que se establecen las siguientes conclusiones: "sobre la veracidad del testimonio que aporta Dña. Sagrario no resulta posible científicamente realizar una valoración de la credibilidad respecto de las declaraciones de la informada, puesto que las técnicas de aplicación forense para abordar el objetivo pericial se aplican únicamente a menores presuntamente abusados sexualmente. Únicamente se puede reflejar que existen numerosas contradicciones de una a otra declaración, imprecisiones y ambigüedad al aportar los datos. No se aprecia resonancia o correlato emocional ajustado al contenido del suceso, ni sintomatología propia de estos casos".

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que enmarcan la calificación principal de la Acusación Particular vienen residenciados en un delito de agresión sexual (violación), previsto y penado en el artículo 179 del Código Penal -y que constituye el tipo agravado de agresión sexual, en relación con el art. 178 CP - del mismo texto legal.

En efecto, establece el referido precepto que, "cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de seis a 12 años"

Frente a dicha conducta, el tipo básico del art. 178 CP , sanciona la conducta de "El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cuatro años".

En relación con este concreto delito, señala la STS núm. 634/2004, de 19 mayo , que el tipo básico del artículo 178 Código Penal exige la concurrencia de violencia o intimidación como medio para consumar una agresión sexual, que puede ser meramente abusiva o que puede ir acompañada de penetración vaginal, oral o bucal; señalando que el empleo de fuerza física acompañada de amenazas graves configura el cuadro exigido por el tipo penal referenciado, el cual fue aplicado en un supuesto en que se abordó por sorpresa a la víctima, tapándole la boca y los ojos y empujándola hacia el rellano del ascensor, acción que fue acompañada de amenazas; apuntando, entre otras, la STS núm. 409/2000 de 13 marzo , que constituye a tales efectos violencia apta para perfeccionar la agresión sexual el forcejeo con la ofendida, el sujetarla fuertemente, abalanzarse sobre ella, arrastrarla a algún lugar a la fuerza u otras acciones análogas que denoten comportamientos físicos claramente dirigidos a doblegar su voluntad. La violencia típica del delito del artículo 178 del Código Penal equivale, por tanto, a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima -SSTS de 18 de octubre de 1993, 28 de abril, 21 de mayo y 7 de octubre de 1998, 4 de septiembre de 2000 y 21 de septiembre de 2001 .

Por su parte, la STS núm. 883/2001, de 17 mayo , reitera que el delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal constituye esencialmente un atentado a la libertad sexual de las personas cuyos elementos definidores son, de un lado, el objetivo de una conducta proyectada ordinariamente sobre el cuerpo de otra persona, llevada a cabo contra la voluntad de la misma, mediante el empleo de violencia o intimidación encaminadas a vencer la voluntad contraria de la víctima, y, de otro, el subjetivo de una inequívoca intencionalidad sexual (v., «ad exemplum», SS. de 31 de marzo y 17 de julio de 2000 ). El «modus operandi», consistente en el empleo de violencia o intimidación, se concretará normalmente, en la primera modalidad, en el empleo de una fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima (v. S. de 17 de julio de 2000 ), y, en la segunda, en la amenaza de causar algún mal a la víctima que sea suficiente para paralizar o inhibir la normal resistencia de la misma, sin que sea preciso, por tanto, que la misma llegue a ser irresistible (v. S. de 1 de octubre de 1999 ). Tocar los pechos, manosear senos y nalgas y tocar todo el cuerpo, son actos objetivos que revelan la existencia de ánimo libidinoso (sentencia de 6 febrero 2008 )".

Por tanto, los elementos básicos de dicho tipo penal son: por un lado, que exista un comportamiento intimidatorio (o en su caso violento), que el mismo sea utilizado como medio para conseguir el propósito, que no exista consentimiento por parte del sujeto pasivo, y que el sujeto activo, conociendo estos extremos, quiera su realización.

En este contexto, el primer elemento básico, que debe quedar plenamente probado, es la intimidación. Tal y como lo señalaba ya la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Mayo de 1.998 , "... lo verdaderamente definidor de la infracción es la actitud violenta, agresiva, amenazante e indiscutiblemente criminal del violador (ésta sí que tiene que ser racionalmente seria y decidida), ante la cual poco le cabe hacer al sujeto pasivo como no sea encontrar todavía un mal mayor al poner en peligro, después de su libertad sexual mancillada, la integridad física o la vida misma (sentencias del Tribunal Supremo de 5 de Diciembre de 1.991 y 18 de Diciembre de 1.992 )". Se trata, entonces, de un comportamiento, de palabra u obra, productor de un constreñimiento psicológico, que amenaza con causar a la víctima un daño injusto, posible, directo inmediato que infunde miedo en el ánimo de la víctima, produciéndole una inhibición de la voluntad ante el temor de sufrir un daño mayor. Debiéndose tener en cuenta que el comportamiento amenazante o intimidador debe estar referido a un mal inminente y grave, personal y posible, verosímil, racional y fundado (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de Febrero de 1.994, 28 de Marzo de 1.995, 16 de Mayo de 1.995, 22 de Mayo de 1.995, 19 de Febrero de 1.996 y auto de 7 de Febrero de 1.996 ). Sin que la fuerza o la intimidación tengan que ser irresistible, ni la intimidación referirse a males supremos irreparables (sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Diciembre de 1.992 ). Comportamiento, amenaza o intimidación que debe ir acompañado de actos indudablemente reveladores de pasar inmediatamente a iniciar su realización con eficacia racional para anular la voluntad de la víctima y determinante por ello del vencimiento de la voluntad de oposición a la resolución sexual coetáneamente realizada (sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Octubre de 1.999 )".

Un segundo elemento básico, y de carácter negativo, es que no se cuente con el consentimiento del sujeto pasivo. Así, el análisis no debe centrarse en la existencia o no de una determinada resistencia de la víctima, como si se tratase de un elemento constituyente de la intimidación, ya que como lo afirma el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de Octubre de 1.999 , "basta para integrar el tipo penal que, ante la manifiesta y explícita oposición de la víctima, el agente persista en sus propósitos venciendo por la fuerza (o con intimidación), esa oposición y la resistencia ofrecida aunque ésta fuere una resistencia pasiva, porque lo esencial es que el violador actúe contra la voluntad de la persona violada porque obra conociendo su oposición (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Marzo de 1.992 ), toda vez que incluso para superar esa resistencia meramente pasiva, el agresor necesita utilizar la fuerza o la energía muscular, por escasa que ésta sea, sobre el cuerpo de la víctima para conseguir el objetivo propuesto". No debe, entonces, confundirse, aunque están estrechamente ligadas, la falta de consentimiento por parte de la víctima, con la resistencia que muestre. Si bien es cierto que la experiencia y la lógica nos muestran que cuando alguien no desea realizar una determinada acción ejerce resistencia a la misma, no es menos cierto que, ante una acción violenta o intimidatoria, no todas las personas reaccionan de la misma forma (sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Mayo de 1.998 ), y que en determinadas situaciones en las que la resistencia aparece inútil, no cabe esperar su presencia. El verdadero elemento típico es la falta de consentimiento de la víctima, por lo que no puede entenderse la resistencia de la víctima como un elemento integrante de la intimidación o de la violencia, y por tanto necesaria para su apreciación. Otra cosa es que la resistencia de la víctima contribuya, en todo caso, en el aspecto probatorio, ya que permite explicitar, por un lado, la voluntad de la víctima, contraria al acto sexual; por otro lado, la existencia de la violencia o la intimidación; y finalmente, el conocimiento y la intención del agresor.

Así, con el acto de resistencia la víctima explicita ya su falta de consentimiento, por lo que no se requiere otro medio probatorio para mostrar que no consintió el acto sexual. Asimismo, cuanto mayor sea el grado de resistencia de la víctima, mayor debe ser la intensidad de la violencia o intimidación que debe desplegar el agresor, lo que hace que la misma se vuelva más explícita, dejando entonces mayores rastros externos apreciables objetivamente, lo que permitiría su apreciación por otras pruebas, diferentes al exclusivo testimonio de la víctima. Finalmente, mientras más clara sea la resistencia, más claro queda el conocimiento y la voluntad del autor. Pero es preciso insistir en que estos logros probatorios de la resistencia no pueden llevar a confundirla con un elemento constitutivo, y por ende indispensable, del tipo penal. El elemento típico es la ausencia de consentimiento por parte de la víctima, el que se puede o no expresar a través de la resistencia. Por ello, en aquellos supuestos en los que, por otros medios probatorios, se logre demostrar que el actor, conociendo la determinación negativa de la víctima a tener relaciones sexuales, ha utilizado la fuerza o la intimidación para poder doblegar dicha voluntad y realizar así los actos sexuales no consentidos, sobra toda referencia y exigencia de la resistencia. Y viceversa, en la medida en que queda acreditado que ha existido una clara resistencia, la misma hace menos necesarias pruebas adicionales sobre la existencia de la falta de consentimiento, la violencia o intimidación y del elemento cognitivo y volitivo del delito. En este sentido debe entenderse la doctrina del Tribunal Supremo que ha abandonado la antigua doctrina que exigía una resistencia que fuera trascendente, casi heroica, y, pasando por estimar que la resistencia debía ser seria, se refiere actualmente a una resistencia razonable (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Diciembre de 1.991, 8 de Abril de 1.992, 28 de Febrero de 1.997, 18 de Octubre de 1.999 ), resaltando que lo esencial es que el violador actúe contra la voluntad de la persona violada, utilizando para ello violencia o intimidación, porque obra conociendo su oposición (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Marzo de 1.992 y 21 de Mayo de 1.998 ).

Un tercer aspecto básico, que debe quedar igualmente probado es que la violencia o intimidación ha de ser el medio utilizado por el agresor para vencer la voluntad de la víctima, por lo que debe ser anterior y preceder al acto sexual (sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Octubre de 1.994, 10 de Mayo de 1.996, auto de 6 de Marzo de 1.996 ). Debiendo existir una relación causa- efecto entre la agresión o intimidación y el doblegamiento de la voluntad del sujeto pasivo. En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Julio de 1.998 , al afirmar que la conducta intimidante ha de ser "una conducta decisiva por su eficacia, necesidad y trascendencia objetiva para el resultado finalístico de la acción" que ha de concurrir, precisamente, "en el momento consumativo de la comisión" (F. 4.°). Por ello, no puede entenderse que se da este elemento cuando la intimidación se refiere a una situación «de facto» en que exista un temor genérico, difuso y anterior, sea o no constante, de la víctima hacia el sujeto activo sino que, como elemento integrante del tipo, ha de reunir los requisitos que jurisprudencialmente se exigen a esta figura, y a los que hemos hecho referencia con anterioridad, y su concurrencia ha de ser probada.

Finalmente, otro requisito básico que debe quedar debidamente probado es que el agresor conozca que está realizando un acto sexual no consentido, precisamente por utilizar violencia o intimidación y querer precisamente su realización".

A lo que cabe añadir, en cuanto a la aplicación de la figura agravada del art. 179 CP (violación), que la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, como es el caso.

En esta concreta cuestión han sido muchas las resoluciones del Tribunal Supremo que se han pronunciado, destacando, entre otras, el Auto TS nº 2368/2004 , de fecha 02/06/05, Ponente el Magistrado Excmo. Sr. Don José Manuel Maza Martín, en la que se señala lo que sigue: "...se condenó a Germán como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, previsto y penado en el art. 179 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de seis años de prisión... En la referida sentencia se declaran expresamente probados los siguientes HECHOS:"Se declara probado que sobre las 9 horas del 12 de junio de 2002, Germán (en adelante "el acusado") se encontraba en su domicilio en el número NUM000 de la CALLE000 de Cerdanyola del Vallés, donde también estaba Carmen, como aquél mayor de edad. Ambos estaban unidos en matrimonio, habiéndose iniciado a instancias de ella trámites para obtener la separación. Movido por el deseo de satisfacer sus ansias sexuales, el acusado, despojó a su esposa de la ropa que llevaba y al tiempo que la agarraba por el cuello la penetró vaginalmente pese a que ella insistía en que la dejara en paz, Carmen consiguió zafarse del acusado, que le pidió perdón por lo que le había hecho. Seguidamente ella se puso una bata y procedió a realizar funciones de limpieza en una habitación distinta a aquella en la cual se había producido el acometimiento descrito, habitación a la que se desplazó el acusado quien desnudó a Carmen y la tiró al suelo y entonces le introdujo un dedo de la mano en la vagina mientras le decía "para que veas lo que es una humillación". Carmen pedía insistentemente que la dejara no oponiendo gran resistencia física al acto al que se la sometía, conocedora como era de la superior fuerza del acusado. Primero.- El motivo primero se formaliza por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECrim., y 5.4 LOPJ, por infracción de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.A .) Alega el recurrente que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar dicho derecho, dado que la única prueba de cargo que sustenta la resolución condenatoria ha sido el testimonio de la víctima, sin que aparezca corroborado por otras pruebas. Añade que no se ha respetado la presunción de inocencia, al dar mayor credibilidad a la declaración del testigo-víctima que a la declaración del acusado. B) Como hemos dicho en Sentencia de 11 de febrero de 2005, es doctrina reiterada de esta Sala (también del Tribunal Constitucional ) que la declaración de la víctima es prueba de cargo valida y suficiente, aunque se trate de la única prueba existente de tal clase, para destruir la presunción de inocencia. "Esta misma doctrina nos dice las cautelas que hay que tener en estos casos en consideración a la posible endeblez de una prueba de esta clase, por lo que se hace necesaria una motivación especial. Y para ayudar al respecto venimos ofreciendo un camino que puede utilizarse en la instancia para razonar en estos casos sobre la suficiencia de la prueba. Así hablamos de tres elementos o argumentos, que no requisitos, que pueden desarrollarse para tal clase de motivación: 1º. Ausencia de incredibilidad subjetiva...; 2º. Verosimilitud...; 3º. Persistencia en la declaración....En la Sentencia reseñada recordábamos también que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio tribunal que las preside y ha de valorarlas, en estos casos ha de prevalecer, como regla general, lo que la sala de instancia decida al respecto, consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal. Puede ocurrir que de esos tres elementos alguno o algunos de ellos, en todo o en parte, no sea favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima y, sin embargo, el órgano judicial conceda validez como prueba de cargo a tal testimonio. Por esto tiene aquí singular importancia la existencia de una motivación concreta y suficientemente desarrollada al respecto. C) En el caso presente el Tribunal de instancia tomó en consideración como única prueba de cargo la declaración de la víctima, llegando a la conclusión, fundada y razonadamente expuesta, de que dijo la verdad, y apoyar en su testimonio el relato probatorio que se declara probado y obtener una certeza sobre la culpabilidad del acusado. Señala la Sala en el fundamento de derecho primero, que son elementos que han movido a conceder plena credibilidad a la versión mantenida por la denunciante, el hecho de que presentara denuncia inmediatamente y que siempre haya mantenido la misma y detallada versión de los hechos. El propio juzgador reconoce que el acusado ha negado los hechos con igual firmeza que la demostrada por la víctima al afirmarlos, más es de advertir que ambos no ocupan la misma posición procesal, pues mientras el imputado tiene derecho a no declarar o a hacerlo en el sentido que más le convenga, (art. 24 CE ), el testigo, en cambio, está obligado a decir verdad, bajo advertencia de ser encausado por delito de falso testimonio. Por otra parte, la cuestión de la credibilidad de los testigos es cuestión ajena al ámbito de la casación. En esas condiciones y cuando la racionalidad de la valoración probatoria es apreciable, pues se ha valorado la prueba conforme a la lógica, a la experiencia y a los conocimientos científicos, esta Sala no puede volver a valorar las pruebas en obligado respeto a lo dispuesto en el art. 741 LECrim ., que confiere al tribunal de instancia la facultad de apreciar las pruebas ante ella practicadas. El motivo se inadmite al platearse, en definitiva, una cuestión de hecho ajena a la casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.1º LECrim. Segundo .- Por el cauce que autoriza el art. 849.1º LECrim., se formaliza el motivo segundo por infracción de ley, denunciando indebida aplicación del art. 179 CP .A) Alega el recurrente que "de la prueba practicada en ningún momento se puede determinar que la Sra. Carmen declinase su voluntad de no acceder a tener relaciones sexuales con su marido". Al no presentar lesión alguna, debe ponerse en tela de juicio lo manifestado por ella. No puede hablarse de penetración vaginal cuando no existe indicio alguno de ello. B) El cauce procesal utilizado de error "iuris" obliga a ceñirse de modo riguroso al tenor de los hechos probados de la sentencia (STS 29-12-2003 ).C) No respeta el recurrente el relato fáctico sentencial, en el que se refleja que el acusado "despojó a su esposa de la ropa que llevaba y al tiempo que la agarraba por el cuello la penetró vaginalmente pese a que ella insistía en que la dejara en paz...", para después en otra habitación del domicilio desnudarla nuevamente, tirarla al suelo "y entonces le introdujo un dedo de la mano en la vagina mientras le decía para que veas lo que es una humillación", añadiendo que Carmen "pedía insistentemente que la dejara no oponiendo gran resistencia física al acto al que se la sometía, conocedora como era de la superior fuerza del acusado". Es obvia que esa premisa histórica, se deja incardinar sin esfuerzo alguno en la figura penal aplicada de agresión sexual del art. 179 CP , y que no cabe la menor duda de que la esposa no consintió en modo alguno la relación sexual".

Además, por su vigencia y aplicación al caso ahora examinado, merece destacar la esclarecedora Sentencia del Tribunal Supremo, de 1-07-2002 , al establecer los distintos supuestos que pueden plantearse en la interpretación y aplicación de las figuras típicas contempladas en los arts. 178 y 179 del Código penal . Así:

Acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal. "La penetración ha de producirse con el órgano sexual de un varón: La penetración supone la introducción del órgano sexual masculino en las cavidades que el tipo penal reseña, vaginal, acceso carnal propiamente dicho, o bucal y anal, rellenándose la tipicidad tanto cuando se penetra, como cuando se hace penetrar, es decir, tanto cuando un sujeto activo realiza la conducta de penetrar, como cuando es la víctima la que es obligada a realizar la conducta contra su voluntad, con violencia o intimidación o sin su consentimiento o con su consentimiento viciado, presuponiendo la introducción del órgano sexual masculino en alguna de las cavidades típicas (STS 1214/02, 1-7; 1939/02, 19-11 )".

Introducción de objetos por vía vaginal o anal. "Cosas inanes: Según la Circular 2/90 de la Fiscalía General del Estado, por objetos hay que entender cosas inanes, con exclusión de los dedos o de la lengua, que sólo cuando se den especiales condiciones vejatorias o degradantes para la víctima podrán ser tomados en consideración (STS 128/99, 5-3; 430/99, 23-3; 1214/02, 1-7 ). Así:

"

En cuanto al acceso carnal y su alcance la Jurisprudencia de esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse. La S. 1222/00, de 07/07 , ha señalado que el tipo de agresión sexual del artículo 179 debe ser interpretado conforme a sus antecedentes legislativos inmediatos. Hasta la reforma de la L.O. 03/1989, de 21/06 , el antiguo artículo 429 tipificaba el delito de violación como el cometido "yaciendo con mujer", acción que la Jurisprudencia y la doctrina identificaban con la cópula o conjunción carnal en un sentido amplio. La publicación de dicha Ley Orgánica obedeció a la necesidad de proteger también penalmente la libertad sexual del varón y ampliar igualmente la tutela frente a otros ataques que para el sujeto pasivo podían ser tan graves como la cópula carnal y por ello el Legislador incluyó en dicho concepto de acceso carnal la penetración anal o bucal. Como sigue señalando la mencionada Sentencia, "el hecho de que la acción nuclear del tipo fuese el acceso carnal, en una de las tres mencionadas modalidades (vaginal, anal o bucal), excluía que la misma pudiera cometerse de otra forma que no fuese mediante la penetración del miembro viril". Llegamos a la primera descripción del C.P. de 1995, donde desaparece el nombre tradicional de violación, cuyo artículo 179 establecía que cuando la agresión sexual básica prevista en el artículo 178 consistiese en acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal, la pena se agravaba considerablemente, de forma que distinguía el acceso carnal en sentido originario, de la penetración bucal o anal y de la introducción de objetos, aunque unificando los tres supuestos a efectos punitivos.

Por fin, la L.O. 11/1999, de 30/04, modifica nuevamente dicho precepto refiriéndose como tipo agravado a la agresión sexual consistente en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, recuperando nuevamente el concepto de violación. También se ha vuelto a ampliar el concepto de acceso carnal incluyendo en el mismo la penetración anal y bucal, eliminándose correctamente del delito de violación la introducción de objetos por vía bucal. Pues bien, la interpretación de dicho precepto debe ser hecha con arreglo a las categorías elaboradas en torno al delito de violación, y de acuerdo con ellas el acceso carnal está constituido en primer lugar por la unión de los órganos genitales del hombre y la mujer mediante la penetración del miembro viril en la vagina, y, en segundo lugar, mediante la penetración anal o bucal del miembro viril con independencia de que el sujeto pasivo sea mujer o varón, a diferencia del caso anterior. Por ello, limitar la penetración en las cavidades señaladas a la del miembro viril "parece una interpretación lógica desde la caracterización de estos actos como acceso carnal, que originaria y gramaticalmente se identifica con la cópula, y también desde la falta de alusión en el precepto a la posibilidad de que pueda conceptuarse penetración, a estos efectos, la "inmisión" de cualquier otro miembro del cuerpo humano". Por ello la descripción relativa a la introducción de la lengua en la vagina no constituye acceso carnal como afirma la sentencia impugnada.

Por lo que hace a la modalidad de introducción de objetos, equiparada a la violación en la última reforma llevaba a cabo por el Legislador, la Jurisprudencia también ha declarado que se trata de un supuesto distinto al anterior, en la medida que ya no se describe un acto que tiene como finalidad la satisfacción sexual del sujeto activo en el cuerpo del pasivo sino "un salvaje y degradante atentado que, aún recayendo sobre la libertad sexual del sujeto pasivo, tiene como objeto más directo la lesión a la integridad física y moral del que sufre el atentado". Por ello se produce "un efecto distorsionante en la estructura del precepto si no se hace de dicha innovación una interpretación que tenga en cuenta y pondere los distintos bienes jurídicos, -libertad sexual por un lado, integridad física y moral de la persona por otro-, que se trata de proteger con los tipos delictivos agrupados en la norma cuestionada". La doctrina reiterada de esta Sala, además de la S. citada las recogidas en la misma (08/02/94, 05 y 23/03 y 03/06/99 y 05/04/00), ha rechazado en relación con la introducción de los dedos en la vagina la aplicación del tipo agravado de agresión sexual, siendo subsumible, siempre que concurra violencia o intimidación, en el artículo 178 C.P . vigente, porque constituyendo un ataque a la libertad sexual no vulnera del mismo modo la integridad física y moral de la persona ofendida que la introducción de un objeto. Además, se llega a la misma conclusión mediante la interpretación literal del término "objeto" empleado por el Legislador, que se identifica con "cosa", conforme además con el lenguaje común, que no identifica el mismo con otras partes o miembros del cuerpo humano. Por todo ello la lengua o los dedos no pueden ser objeto de un tratamiento en el precepto indicado distinto al de otras partes o miembros del cuerpo humano. Concurriendo la intimidación la acción es constitutiva de un delito de agresión sexual consumado del artículo 178 C.P .. Así, los hechos, teniendo en cuenta su realización progresiva, deben ser apreciados como una única acción y ex artículo 8.4 C.P . la calificación que corresponde, por su mayor gravedad punitiva, es la correspondiente al delito de violación en grado de tentativa, artículos 179 en relación con el 16.1 , descrito en el "factum".

Además, los hechos vienen enmarcados por la acusación particular personada en un delito de Amenazas en el Ámbito familiar del art. 171.4 del CP ., que sanciona la conducta de "el que de modo leve amenazare a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la Comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años. Igual pena se impondrá al que de modo leve amenace a una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.".

Reiterada jurisprudencia, entre otras, la STS 1-06-2009 , viene manteniendo que el delito de amenazas es un delito de mera actividad, de peligro, cuya acción se integra por la expresión de un anuncio de un mal serio, real y perseverante, además de futuro, injusto, determinado y posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo que origina una natural intimidación en el sujeto pasivo que la percibe. En el sujeto activo debe concurrir un ánimo consistente en el propósito de ejercer presión sobre la víctima a la que pretende atemorizar privándola de su tranquilidad y sosiego. El bien jurídico protegido por el tipo penal es la libertad del sujeto pasivo que ve alterado su derecho a la tranquilidad y a no estar sometido a temores en el desarrollo normal y ordinario de su vida.

El delito de amenazas es un delito de carácter circunstancial que hace que la valoración jurídica de la acción desarrollada deba analizarse desde las expresiones proferidas, las acciones ejercidas, el contexto en el que se vierten, las condiciones del sujeto pasivo y activo y cuantas circunstancias contribuyan a la valoración contextual del hecho.

Por su parte, la STS 20-12-2006 , señala que el delito de amenazas es un delito de mera actividad y de peligro, cuyo núcleo esencial es el anuncio, mediante hechos o palabras, de la causación a otro de un mal que constituya delito contra uno de los bienes o valores jurídicos que se relacionan en la norma tipificadora, y que sea capaz de producir en el sujeto pasivo un estado o sentimiento de intimidación o amedrentamiento (véase STS de 5 de octubre de 2.000 ), aunque, como delito de simple actividad y no de resultado, no es necesario que se produzca la perturbación del ánimo en el sujeto pasivo perseguida por el autor.

El bien jurídico tutelado por la norma es la libertad de la persona y el derecho de ésta al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida, que se ve violentado por el anuncio del mal con el que se atemoriza al sujeto pasivo, a su familia o a las personas con las que esté íntimamente vinculado aquél.

Es decir, el mal debe ser injusto, creíble, determinado, posible y dependiente de la voluntad del sujeto activo, debiendo valorarse estos elementos a la luz de las circunstancias concurrentes de todo tipo a fin de verificar si la conducta tiene entidad suficiente para alterar el ánimo del sujeto pasivo y merecer la severa repulsa social que fundamente el juicio de antijuridicidad de la acción y su calificación como delictiva (véanse SS.T.S. de 26 de febrero y 28 de diciembre de 1.999, 27 de enero de 2.000, 14 de febrero y 16 de abril de 2.003, 18 de marzo de 2.004 , entre muchas más).

Por lo demás, el dolo del autor se satisface cuando éste actúa movido por el ánimo de atemorizar a la víctima, sin que sea necesario acreditar el propósito de cumplir la amenaza, bastando, como ya se ha dicho, que ésta tenga apariencia de ser seria, creíble y posible. Hemos dicho que la esencia del delito consiste en amedrentar o atemorizar a la víctima mediante el anuncio de un mal con las características ya mencionadas, que genere en aquélla una perturbación anímica, creando en su ánimo un sentimiento de zozobra e intimidación incompatible con un desarrollo tranquilo y sosegado de sus actividades vitales. Hemos dicho también que la ponderación del mal anunciado debe realizarse en todo caso desde la valoración de las circunstancias concurrentes, sean de orden personal, social, ideológico, político, empírico o de cualquier otro orden".

En conclusión, según la jurisprudencia, son características de aplicación del delito de amenazas del srt. 171.4 CP, las que siguen:

a) El bien jurídico protegido es la libertad de la persona y su derecho a la tranquilidad en el normal desarrollo de su vida.

b) Se trata de un delito de simple actividad, de expresión o de peligro.

c) El núcleo del tipo viene constituido por el anuncio a través de hechos o expresiones, de causar un mal constitutivo de delito, anuncio que ha de ser serio, real y permanente, de tal forma que ocasione una repulsa social indudable.

d) El mal anunciado ha de ser futuro, injusto, determinado y posible, en tanto que depende de la voluntad del sujeto activo del delito y produce la natural intimidación en el amenazado.

e) Se trata de un delito circunstancial, debiendo valorarse la ocasión en que se profiere, personas intervinientes, actos anteriores simultáneos y sobre todo posteriores al hecho material de la amenaza.

f) Ha de concurrir un dolo específico consistente en ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego, dolo indubitado, en cuanto encierra un plan premeditado de actuar con tal fin.

g) Finalmente, el sujeto pasivo ha de ser quien sea o haya sido esposa del autor, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia, o se trate de una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.

Todos y cada uno de los elementos indicados deberán ser acreditados por la acusación pública, a través de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, válidamente obtenidas y libre, racional y motivadamente valorables por esta Sala al concurrir en su práctica los principios de contradicción e inmediación que de forma continuada viene exigiendo nuestro Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional para fundamentar en ellas la emisión de sentencia.

SEGUNDO.- Por otro lado, es Doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, recogida en múltiples resoluciones, la que establece que el derecho a ser presumido inocente, que sanciona y consagra el apartado 2º del art. 24 de nuestra Carta Magna, es un derecho subjetivo-público que opera en el campo del procedimiento penal con influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba, viniendo a significar, que toda conducta debe ir precedida siempre de una actividad probatoria, impidiendo la condena sin pruebas del sometido al reproche penal (S.T.C 109/86, de 24 de septiembre ).

De esta forma, la presunción de inocencia exige, para poder ser desvirtuada una actividad probatoria de cargo producida con las debidas garantías procesales y de las que pueda deducirse razonada, proporcional e individualmente la culpabilidad del inculpado, debiendo, en principio, realizarse con plenitud tal actividad probatoria, para dar cumplimiento a los principios de oralidad, inmediación y contradicción que presiden el proceso penal en el acto del juicio oral (S.T.C. 31/81, 101/85, 80/86, 254/88, 3/90, entre otras ).

En efecto, en relación a la presunción de inocencia, establece el Tribunal Constitucional, entre otras, en Sentencias como la de 16 de Enero de 2006 que, "según ha declarado este Tribunal en otras ocasiones, en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure" (por todas, STC 87/2001, de 2 de abril, FJ 8 ).

De tal afirmación se desprende inequívocamente que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de prueba indiciaria. Pues si bien "el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho" (STC 51/1985, de 10 de abril, FJ 9 ), y la presunción de inocencia "es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba" (SSTC 150/1989, de 25 de septiembre, FJ 2.b; 120/1998, de 15 de junio, FJ 6 ), y no sobre su calificación jurídica (STC 273/1993, de 27 de septiembre, FJ 3 ), ello no obstante, en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los "elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad" (SSTC 127/1990, de 5 de julio, FJ 4; 93/1994, de 21 de marzo, FJ 2; 87/2001, de 2 de abril, FJ 8 ).

De manera, que únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia "aquélla encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo ... por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad" (SSTC 33/2000, de 14 de febrero, FJ 4; 171/2000, de 26 de junio, FJ 3 ); características subjetivas que, a su vez, únicamente pueden considerarse suficientemente acreditadas cuando "el engarce entre los hechos directamente probados y la intención que persigue el acusado con esta acción se deduce de una serie de datos objetivos que han posibilitado extraer el elemento subjetivo del delito a través de un razonamiento lógico, no arbitrario y plasmado motivadamente en las resoluciones recurridas" (STC 91/1999, de 26 de mayo, FJ 4 ).

Así mismo, establece el Alto Tribunal, en Sentencias como la de 24 de Octubre de 2009 que, "Centrados ya en el examen del derecho fundamental ala presunción de inocencia, cuya lesión es alegada por el solicitante de amparo, este Tribunal ha sostenido en reiteradas ocasiones que el núcleo esencial de ese derecho fundamental, "como regla de juicio, se identifica con el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías, a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos ... Por ello hemos afirmado la necesidad de que la prueba así practicada sea valorada y debidamente motivada por los Tribunales, con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia" (STC 56/2003, de 24 de marzo, FJ 5 , inter allia)".

Además, sabido es, así mismo, que el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 de la LECr ., supone que los distintos elementos de prueba pueden ser libremente ponderados por el tribunal de instancia, a quien corresponde, en consecuencia, valorar su significado y transcendencia en orden a la motivada fundamentación del fallo a emitir en fase de sentencia. Pero, para ello, va a ser preciso una mínima actividad probatoria producida con las garantías procesales que, de alguna forma, pueda entenderse de cargo y de la que pueda deducirse por tanto la culpabilidad del/los inculpado/s.

TERCERO.- En el caso de autos, prima facie y de plano, ha de señalarse que no se ha ejercitado acusación formal alguna contra el acusado en el acto del juicio oral, lo que debe llevar sin más a la absolución del mismo, con todos los pronuciamientos favorables, por aplicación del principio acusatorio que rige el proceso penal.

En efecto, en el acto del juicio oral, al que no compareció la denunciante, pese a constar su citación en legal forma, por el Abogado de la Acusación Particular, en el trámite de calificación definitiva, se renunció a formular conclusiones y acusaciones contra el inculpado -según manifestó- "por indicación de su cliente".

Por tanto, aun subsistiendo a título formal la acusación introducida en el escrito de calificación provisional de la Acusación Particular, es claro que, la ausencia de una ratificación expresa en el trámite de conclusiones definitivas, debe llevar a la plena vigencia del principio acusatorio, respecto del cual, la más moderna doctrina del Tribunal Supremo, que se recoge en la Sentencia de 12 de Enero de 2007 , hace referencia al Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de fecha 20 de Diciembre de 2006. Esta Sentencia recoge en sentido amplio en que debe entenderse el principio acusatorio, al señalar que:

"El primer motivo del recurso de Ignacio plantea, como vulneración constitucional, por el cauce previsto en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la infracción del principio acusatorio, al habérsele impuesto mayor pena que la solicitada concretamente para él por el Ministerio fiscal, alegando que mientras la petición fiscal fue de 4 años de prisión (para uno de los delitos en que incurrió: delito de robo en casa habitada), la Sala sentenciadora de instancia impuso la pena de 5 años (máxima imponible), agregando un razonamiento para dicha elevación del umbral de la petición del Ministerio Público.

Al efecto, invoca como infringido el art. 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su redacción actual (idéntico al anterior art. 749.3 ), que para el ámbito del procedimiento abreviado, como es el caso, establece:"... La sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones...".

Este ha sido el punto nuclear de su queja casacional, y el que ha merecido la atención de la Sala Plenaria en funciones de unificación de doctrina, como luego trataremos. La doctrina tradicional de esta Sala, hasta este momento, de la que es exponente, entre otras muchas, la STS 1426/2005 , de 7 de diciembre, nos dice que esta cuestión ha dado lugar a opiniones doctrinales diferentes. Se refiere a la posibilidad de imponer pena superior a la más grave de las solicitadas (en concreto) por las acusaciones. Un sector doctrinal entiende, ciertamente, que tal decisión puede infringir el principio acusatorio al actuar el Tribunal más allá de lo pedido por las acusaciones, y también el derecho de defensa, pues el acusado organiza su defensa en función de la acusación y no de una eventual agravación, de la clase que sea, procedente del Tribunal.

No obstante, la aludida línea mayoritaria y tradicional de esta Sala y del Tribunal Constitucional, permite que el tribunal pueda imponer pena más grave que la solicitada por las acusaciones siempre que la motive suficientemente y se mantenga dentro de los limites legales establecidos, pues la vinculación del órgano jurisdiccional deriva directamente de la Ley y no de las peticiones de las partes, y la individualización de la pena corresponde únicamente al Tribunal y no a la acusación ( SSTS 21.10.1988, 16.11.1989, 18.6.1994, 22.5.95 , y STC 43/1997 , entre otras). Esta doctrina precisa que el principio acusatorio no exige la vinculación estricta del Juzgador a las calificaciones jurídicas y al «petitum» de las partes, sino sólo que el hecho objeto del juicio del fallo sea aquél sobre el que se haya sostenido la acusación, puesto que el objeto del proceso no es un «crimen», sino un «factum», «que debe entenderse respetado cuando el órgano judicial se atiene al hecho posible objeto de la acusación sin incurrir en incongruencia», aunque imponga una pena cuantitativamente superior a la pedida por el Fiscal. Recordando la reciente STC 163/2004 de 4.10 , que la imposición de la pena de multa, comprendida en el tipo que fue objeto de la acusación y que no fue pedida por error por el Ministerio Fiscal, no quebranta el derecho de defensa, pues el acusado pudo defenderse del tipo penal en el debate contradictorio del juicio oral y el Tribunal motivó la razón por la que imponía la pena.

Además, sigue manteniendo tal Sentencia de esta Sala Casacional (la número 1426/2005 ), que la cuestión suscitada de si el Tribunal está vinculado por la pena en abstracto que corresponde al delito determinado por la acusación, o que el límite se encuentra en la pena concreta solicitada por las acusaciones y que, por error u otro motivo, puede no corresponder con la que legalmente está fijada para el delito acusado, la redacción actual del art. 789.3 , en el extremo que ahora interesa, y con independencia de que este precepto no resulte aplicable al caso que nos ocupa, tramitado por los cauces del procedimiento ordinario (se decía en tal resolución judicial), una interpretación del nuevo texto y su relación sistemática con lo dispuesto en el procedimiento ordinario, lleva a considerar que, en todo caso, un error material en la solicitud de la pena, por clara divergencia entre lo pedido en el escrito de acusación y la pena que señala la Ley para el delito que es objeto de la acusación, no vincula al Tribunal sentenciador. Cierto es que en el caso ahora enjuiciado, el procedimiento seguido no es el ordinario sino efectivamente el abreviado. Pero ello no es lo importante, como veremos, sino la esencia misma del principio, su fundamento y su vinculación con el órgano jurisdiccional al que corresponde el enjuiciamiento del asunto. Digamos ya de este momento, que no es justificable mantener ante esta cuestión dos criterios diversos, en función del tipo de procedimiento por el que se ventile la causa penal, pues es patente que no puede haber un procedimiento más "acusatorio" que otro.

En trance de poner en cuestión la posición tradicional en esta materia, conviene señalar que la razón que justifica un cambio en el punto de vista seguido hasta ahora y que produzca la vinculación del juzgador a la pena en concreto solicitada, como ámbito delimitador de las facultades del Tribunal sentenciador, deriva de la esencia misma del principio acusatorio, y en suma, de la estructura del proceso penal, denominado acusatorio, en donde quedan perfectamente escindidas las funciones de acusar y de juzgar, de modo que no puede nunca un mismo órgano arrogarse ambas, bajo pretexto alguno. Del mismo modo que el Tribunal sentenciador no puede condenar por un delito que no haya sido imputado por la acusación, tampoco puede imponer una pena que no le haya sido solicitada por acusación alguna, pues ambos mecanismos se basan en el respeto al principio acusatorio, y sus correlativas derivaciones de congruencia y defensa.

Como tiene señalado el Tribunal Constitucional en reiterada doctrina, entre las exigencias derivadas de tal principio acusatorio, «se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica" ( SSTC 12/1981, de 10 de abril, 95/1995, de 19 de junio, 225/1997, de 15 de diciembre, 4/2002, de 14 de enero, F. 3; 228/2002, de 9 de diciembre, F. 5; 35/2004, de 8 de marzo, F. 2; y 120/2005, de 10 de mayo , F. 5 ). La íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa ha sido asimismo señalada por tal Tribunal al insistir en que del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( SSTC 53/1987 , de 7 de mayo, F. 2; 4/2002, de 14 de enero , F. 3). De manera que «nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia» ( SSTC 11/1992, de 27 de enero, F. 3; 95/1995, de 19 de junio , F. 2; 36/1996, de 11 de marzo, F. 4; 4/2002, de 14 de enero , F. 3).

Dicho principio acusatorio deriva del derecho fundamental al proceso debido (proceso con todas las garantías: art. 24.2 de nuestra Carta Magna), y es manifestación, como decimos, del principio de congruencia y defensa. De modo que este principio ha de quedar restringido no solamente al factum sino a la misma calificación jurídica, y dentro de ésta, tanto al título de imputación (delito), como a la propia petición punitiva contenida en la más grave de las acusaciones.

Cierto es que, con respecto a la calificación, han de tenerse en cuenta los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica, pero lo relevante ahora es la vinculación respecto a la pena en concreto solicitada, pues nuestra jurisprudencia anterior había sostenido que no se produce vulneración de tal principio cuando el Tribunal sentenciador se aparta de la concreta petición acusatoria y desborda su umbral, manteniéndose dentro de la banda prefijada por el legislador en el correspondiente tipo penal, si aquél motiva justificadamente tal elevación en consideraciones atinentes al caso enjuiciado, desenfocando en cierta manera el contenido del art. 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como consecuencia de este reproche casacional, se debatió en Pleno no Jurisdiccional para la Unificación de Criterios, el día 20 de diciembre de 2006, mantener o modificar esta línea jurisprudencial, obteniendo el respaldo mayoritario de la Sala un Acuerdo del siguiente tenor literal:

"El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa".Se funda tal Acuerdo en la propia estructura del proceso acusatorio, en donde es necesaria la neta separación entre las funciones de acusar y juzgar, de modo que si el Tribunal sentenciador pudiera imponer libremente la pena correspondiente al tipo penal que aplica, sin tener en cuenta las peticiones concretas de las acusaciones, en realidad, se estaría convirtiendo en acusación, con grave quebranto de los principios que alumbran el proceso penal moderno. Es, por otro lado, una consecuencia obligada de la misma aplicación del art. 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su redacción actual (idéntico al anterior art. 749.3 ), que para el ámbito del procedimiento abreviado, como es el caso, establece: "... La sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones..." Obsérvese que la ley acentúa sobre la pena a imponer la cuantificación solicitada por las acusaciones, lo que, por otro lado, deja poco margen al intérprete, y responde además a la verdadera filosofía legal y estructural de todo el proceso penal, que se fundamenta en el principio acusatorio.

Y no es posible argumentar que la motivación puede convalidar la vulneración de tal principio, cuando es el propio Tribunal, desbordando el umbral de lo pedido por las acusaciones, quien justifica la razón de tal comportamiento, pues entonces habrá quiebra del principio de defensa, ya que es obvio que las razones eventualmente aducidas por el juzgador no han sido evidentemente discutidas por las partes, ni pueden éstas por consiguiente tener oportunidad de refutarlas. En tal sentido, la oportunidad del debate contradictorio es la esencia del principio, ya que, como dice el Tribunal Constitucional: "lo que resulta esencial al principio acusatorio es que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación" (ad exemplum, STC 278/2000 de 27 de diciembre ).

De modo que el marco penal que sirve de presupuesto al principio acusatorio no puede consistir solamente en la calificación delictiva, sino en la propia penalidad solicitada, que condiciona las expectativas del derecho de defensa, y los concretos mecanismos que lo relacionan (como la posibilidad de suspensión o sustitución de condena, entre otros)".

Pues bien -como se ha dicho-, a la luz de la anterior jurisprudencia estamos obligados a dar prevalencia plena a la exigencia derivada del principio acusatorio, por cuanto aún subsistiendo a título formal la acusación introducida en el escrito de calificación provisional de la Acusación Particular, y pese a que el Letrado de la denunciante -por tratarse de Sumario Ordinario-, no pudo retirar (desistimiento) formalmente la acusación en el acto del juicio oral, por exigir la LECr. la presencia de su representada, o poder especialísimo, es claro que, la ausencia de una ratificación expresa en el trámite de conclusiones definitivas, debe llevar a la plena vigencia del principio acusatorio.

CUARTO.- No obstante, la Sala, no puede dejar la ocasión de resaltar que, tras una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, realizada conforme a la reglas de la sana crítica, y en la forma que determina el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , llega a la conclusión de que los hechos no ocurrieron en la forma relatada por la denunciante en el decurso de la precedente instrucción penal.

De hecho, tras una atenta y minuciosa valoración del conjunto de la prueba practicada en el plenario, conduce a sembrar la certeza en la existencia de móviles espurios determinantes de la denuncia que sirve de soporte material y formal a esta causa.

En efecto, si nos atenemos a la prueba practicada en el acto del juicio oral, se obtiene la certeza, no sólo en la ausencia total de prueba con virtualidad eficiente como para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución, sino, fundamentalmente, de la existencia de prueba de descargo suficiente practicada a instancia del acusado, y que debe llevar inexorablemente a proclamar la inocencia del acusado Agustín de los delitos de agresión sexual y amenazas inicialmente imputados por Sagrario , puesto que, en definitiva, si bien ésta denunció haber sido violada y amenazada por aquel, lo que la prueba descubre de forma inequívoca, es que éste accedió a mantener relaciones sexuales plenamente consentidas con la misma, ante la amenaza efectuada por la denunciarle de enviarle a prisión si no accedía a reiniciar la relación sentimental previamente mantenida con la misma, siendo que, al sentirse despechada, acudió al hospital a denunciar una violación inexistente.

A dicha conclusión se llega en primer lugar, no sólo por la falta de prueba practicada a instancia de la denunciante -quien no compareció al plenario pese a estar citada en legal forma-, sino también por las importantes contradicciones observadas en las declaraciones prestadas por la misma en Comisaría y posteriormente en el juzgado instructor.

Así, en Comisaría dijo que quedó con él porque Agustín le llamó en la noche del día 20 de febrero de 2007 y le dijo que si no accedía a verla la mataría, siendo testigo de esta llamada el amigo de ambos Millán , que quedaron en verse en casa de éste, pero cuando llegaron les abrió la puerta para, a continuación, dejarles solos en el domicilio.

Sin embargo, también manifestó que cuando se quedaron solos, Agustín la violó vaginalmente, ofreciendo ella en todo momento resistencia, y que, posteriormente él la llevó a su casa en coche, pero antes de llegar paró en un descampado donde volvieron a tener relaciones sexuales pero esta vez consentidas.

A lo que cabe añadir, que también manifestó que, a parte de las prendas de ropa que llevaba, se podían haber quedado en el domicilio, pero lo cierto es que se practicó el pertinente registro por miembros de la policía judicial, no encontrando nada de interés.

Además, hay que tener en cuenta, que la denunciante acudió unas horas después de formular la denuncia de nuevo a Comisaría, entregando una braguita -que según ella, llevaba cuando se produjeron los hechos-, no dando circunstancias precisas de la localización de dicha prenda.

Por el contrario, cuando declaró en el juzgado de instrucción, manifestó que la segunda relación que mantuvieron en el descampado mencionado en la denuncia, no fue consentida.

Por su parte, y en segundo lugar, hay que tener en cuenta que el inculpado, en un discurso verosímil, uniforme y coherente, negó en todo momento haber violado o amenazado a su expareja, enfatizando en que consintió en la relación sexual ante la amenaza reiterada por aquella de denunciarle y enviarle a prisión.

Así, el inculpado manifestó que él no la llamó para verse, sino que fue ella la que le llamó por teléfono, diciéndole que le iba a meter a la cárcel porque no estaba con ella, y que por eso mantuvo relaciones sexuales con ella, para evitar que el denunciara, relatando también que estuvieron juntos en casa de Millán , pero que éste no abandonó el domicilio cuando llegaron, sino que se mantuvo en él.

Y, en efecto, en tercer lugar, si se observa la declaración de esta testigo, Millán , prestada en Comisaría de Policía, y posteriormente ratificada en la fase instructora y en el plenario, se advera que éste permaneció en una habitación contigua al salón de la casa, en compañía de su hijo, mientras aquellos hablaban por espacio de dos horas, sin que oyera gritos ni golpes, añadiendo que muchas veces ha visto a Sagrario amenazar y pegar a Agustín , ya que era muy celosa y le decía hijo de puta y que iba a pagar para que le mataran.

Por su parte, en cuarto lugar, también destaca con plenitud probatoria la declaración testifical prestada en el acto del juicio oral por Leopoldo , al manifestar que " Sagrario le llamó y le dijo que había denunciado a Agustín , y no le dijo que la hubiera violado ... que Sagrario amenazaba a Agustín con mandarle a la cárcel".

Hay que tener en cuenta también que, el mismo día de autos, a las 04:30 horas, se procedió en el servicio de urgencias del referido Hospital al reconocimiento médico de la denunciante, que fue realizado conjuntamente por la Médico Forense Dª Carina y por la ginecólogo de guardia, quienes, tras efectuar la oportuna exploración, llegaron a las siguientes conclusiones: "no se aprecian lesiones en genitales externos. En la exploración vaginal, con especulo, no se aprecian lesiones. No se evidencian lesiones recientes en la exploración física corporal. Hematoma de 2x2 cm. en fase de resolución en cara interna de antebrazo derecho. En la exploración psicopatológica, se aprecia ligera ansiedad. Discurso en general fluido, bien articulado y coherente. No se detecta miedo, reacciones de evitación ni alteraciones del estado de ánimo. No síntomas de intoxicación por alcohol u otras sustancias".

Así mismo, en dicha exploración, se recogieron cuatro muestras con hisopo de introito, paredes vaginales y fondo de saco vaginales, y que, una vez remitidas al Instituto Nacional de Toxicología de Madrid, se observaron espermatozoides en alta cantidad procedentes de los restos de esperma existentes en la vagina, y que confirman la existencia de relaciones sexuales consentidas por ambos intervinientes.

A lo que cabe añadir que, en el decurso de la instrucción penal, por las psicólogas adscritas a los juzgados de Burgos, tras lectura y evacuación de los datos que obran en el expediente, y previa entrevista individual con la denunciante semiestructurada mediante grabación a través de medios audiovisuales, se emitió informe en fecha 26 de Octubre de 2007, en el que se establecen las siguientes conclusiones: "sobre la veracidad del testimonio que aporta Dña. Sagrario no resulta posible científicamente realizar una valoración de la credibilidad respecto de las declaraciones de la informada, puesto que las técnicas de aplicación forense para abordar el objetivo pericial se aplican únicamente a menores presuntamente abusados sexualmente. Únicamente se puede reflejar que existen numerosas contradicciones de una a otra declaración, imprecisiones y ambigüedad al aportar los datos. No se aprecia resonancia o correlato emocional ajustado al contenido del suceso, ni sintomatología propia de estos casos".

Como prueba coadyuvante plena, de carácter objetivo, cabe resaltar que la versión de la denunciante quedó desnaturalizada a través del examen de los listados de llamadas telefónicas aportados en autos, de los que se comprueba que el día que ocurrieron los hechos denunciados fue la denunciante la que llamó en primer lugar al inculpado, constando concretamente que la denunciante le llamó el día 20 de Febrero de 2007, a las 22,26 horas y a las 23,44 horas, y el día siguiente, 21 de febrero de 2007, a las 00,06 horas, 02,53 h, 08,07 h, 08,18 h, 08,34 h, 9,21 h, 9,30 h y 9,37 h, llamadas que no se comprenden en una mujer que acababa de denunciar una violación por parte de la persona a la que insistentemente seguía llamando.

Por el contrario, únicamente consta que el imputado llamó a la denunciante el día 20 de febrero de 2007, a las 22,51 h, y a las 00,06 horas del día siguiente, es decir, con posterioridad a la primera llamada realizada por la denunciante.

A lo que hay que añadir, que consta una llamada telefónica el día 16 de febrero de 2007 en la que la denunciante manifestó textualmente al denunciado: "te voy a hacer la vida imposible, te voy a romper el coche, me voy a pegar yo sola y te voy a culpar a ti"; hechos estos que dieron lugar al Juicio de Faltas núm. 53/2007 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Aranda de Duero, incoado a raíz de denuncia formulada ese mismo día por el ahora acusado, y que finalizó por sentencia condenatoria de fecha 4 de Abril de 2007, declarada firme el día 3 de Abril de 2007 .

El Tribunal Supremo en su más reciente jurisprudencia, en relación a los requisitos de la declaración de la víctima (ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia incriminatoria y corroboración por datos periféricos), considera que no son requisitos esenciales para dar validez como prueba a la misma, sino parámetros valorativos a tener en cuenta por el juzgador.

Así, la Sentencia del TS de 2 de Marzo de 2009 , señala que: "Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y de esta Sala que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen conforme a las prescripciones legales, siendo hábiles por si mismas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. También hemos señalado que cuando es la única prueba se impone una cuidada y ponderada valoración de la misma por el Tribunal de instancia y para ello se han fijado determinadas pautas (falta de ánimo de venganza por hechos o circunstancias anteriores, verosimilitud basada en circunstancias periféricas o persistencia y ausencia de contradicciones relevantes en la declaración), a las que se refiere la Sala de instancia, que en ningún caso constituyen requisitos o condiciones objetivas para la validez de la prueba sino criterios o referencias que debe tener en cuenta el Tribunal para la valoración racional del testimonio de la víctima (por todas, S.S.T.S. de 12/07/99 y las numerosas S.S. citadas en la misma y 1214/02 ).

Pues bien, en el caso ahora examinado, la Sala no encuentra fundamento alguno para dar credibilidad plena a la denuncia formulada por la denunciante, por cuanto no concurren con la nitidez necesaria los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para su aplicación, precisamente por la existencia de pruebas objetivas, como son las dos últimas resaltadas, que enervan de plano los efectos que pudiera tener la declaración de la misma para destruir los efectos del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución.

Ya que, en definitiva, lo que la prueba descubre de forma inequívoca, es que el acusado accedió a mantener relaciones sexuales plenamente consentidas con la denunciante, ante la amenaza efectuada por la misma de enviarle a prisión si no accedía a reiniciar la relación sentimental previamente mantenida con la misma, siendo que, al sentirse ésta despechada, acudió al hospital a denunciar una violación inexistente.

Por lo que, en conclusión, procede acordar la libre absolución del acusado de los delitos de agresión sexual y amenazas por los que venía siendo inculpado en el acto del juicio oral y, coherentemente con la petición formulada por el Ministerio Fiscal y por la defensa, acordar deducir testimonio contra la denunciante en los términos interesados en el acto del juicio oral

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal , en relación con los arts. 239 y 240 LECr ., se declaran de oficio las costas procesales de este procedimiento.

Con base en los preceptos citados, en el artículo 1º del Código Penal y en las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Agustín de los delitos de Agresión Sexual y Amenazas por los que venía siendo acusado en esta causa, declarando de oficio las costas procesales de este proceso.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares acordadas.

Firme que sea esta resolución, dedúzcase testimonio de lo actuado, y remítase al Juzgado de Instrucción Decano de Aranda de Duero (Burgos), contra Sagrario , por un supuesto delito de Acusación y denuncia falsa.

Así por esta nuestra sentencia - que no es firme y cabe contra ella recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta Audiencia dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo con arreglo a la ley-, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fé.