Sentencia Penal Nº 13/2010, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 55/2009 de 25 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 55/2009

PREVIAS 5779/2008

JUZGADO INSTRUCCIÓN 1 LLEIDA (ANT.IN-1)

S E N T E N C I A NUM. 13/10

Ilmos. Sres.

Magistrados:

ANTONIO ROBLEDO VILLAR

EVA MARIA CHESA CELMA

MARIA LUCÍA JIMÉNEZ MÁRQUEZ

En Lleida, a veinticinco de enero de dos mil diez.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral y en trámite de conformidad las presentes diligencias previas número 5779/2008, del juzgado instrucción 1 lleida (ant.in-1), por delito Estafa, en el que es acusado Ovidio , nacido en Lleida, el día 28-6-1970, hijo de Conrado y de Francisca, con domicilio en Vilanova de Segrià, C/ DIRECCION000 , NUM000 , con DNI número NUM001 , sin que le consten antecedentes penales, de ignorada solvencia, representado por el Procurador D. ISIDRO GENESCA LLENES y defendido por el Letrado D. Joan Argilés Ciscart . Es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, así c omo SETOVICH, S.L. representada por el Procurador D. JOSÉ Mª GUARRO CALLIZO y dirigida por el Letrado D. LLUÍS IGLESIAS PUJOL y Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MARIA LUCÍA JIMÉNEZ MÁRQUEZ

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en conclusiones presentadas en el momento de inicio del juicio oral señalado para el día de la fecha, entendió que los hechos constituían un delito de apropiación indebida del art. 252, 249 y 250.6º del C.P .; un delito de falsedad en documento mercantil, artículo 392 y 390, números 1 y 2 CP; y un delito en tentativa de estafa procesal del artículo 16, 249 y 250.1º del CP ., de los que responde el acusado en concepto de autor, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procede imponer:

-por la apropiación, 2 años de prisión y multa de 8 meses a 20 euros, con responsabilidad penal subsidiaria de 120 dias.

-por la falsedad, 1 año de prisión y multa de 8 meses a 20 euros diarios con responsabilidad penal subsidiaria de 120 dias.

-por la tentativa de estafa procesa, 1 año de prisión y 4 meses de multa de 20 euros diarios con responsabilidad penal subsidiaria de 60 dias .

De las penas de multa responderá solidariamente con el acusado la Cia Exgavise, S.L.

El acusado deberá ser condenado a indemnizar a Stovich, S.L. en 145.000 euros. Dicha cantidad devengará el interés legal, incrementado e3n dos puntos, conforme al art. 576 de la Le.Civil .

En el mismo trámite, por la acusación particular formulada por SETOVICH, S.L. , consideró que los hechos constituían un delito de apropiación indebida del art. 2523 en relación con el art.250, 2º y 6º del C.P.; asimismo los hechos son constitutivos de dos delitos de falsificación de documento mercantil del art. 390, 1 y 4 en relación con el art. 392 del CP , además de un delito de presentación de documentos falsos en juicio, del art. 393 del CP amén de un delito de estafa procesal de los regulados en el art. 248 en relación con el art. 250.2 y 8 del CP , en grado de tentativa.

De todos estos delitos es autos Ovidio , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por lo que procede imponer al acusaso por el delito de apropiación indebida del art. 252 la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, por el delito de falsedad en documento mercantil, la pena de tres años de prisión, por el delito de presentación de documentos falsos en juicio la pena de dos años de prisión y por el delito de estafa procesal en grado de tentativa la pena de dos años.

Además deberá imponérsele las penas subsidiarias que correspondan por razón del delito y al pago de las costas procesales.

Por vía de responsabilidad civil, deberá abonar la suma de 406.454,40 euros.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, la representación del acusado mostró su disconformidad con las calificación del Ministerio Fiscal y Acusación particular, y solicitó la absolución de su defendido.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos han sido declarados probados tras valorar la Sala, conforme dispone el art. 741 de la LECriminal, las pruebas practicadas en el acto del plenario, fundamentalmente las declaraciones del querellante, acusado y testigo compareciente al mismo, así como la documental obrante en las actuaciones.

Dichos hechos, tal y como han resultado probados, no son constitutivos de los delitos que se imputan al acusado, por las razones que a continuación se exponen.

SEGUNDO.- De la documental aportada a la causa resulta debidamente acreditada la existencia del contrato de suministro entre las partes y también la garantía prendaria establecida sobre berras propiedad del acusado para el cumplimiento de dicho contrato. El Ministerio Fiscal mantiene que Ovidio incumplió el contrato de prenda sin desplazamiento y se apropió para sí de los 1000 animales dados en garantía, simulando unos documentos de venta a Setovich para ocultar su acción, presentándolos después en el proceso de ejecución judicial pignoraticia con el propósito de engañar al Juzgador, lo cual no llegó a conseguir. Por ello imputa a Ovidio la comisión de un delito de apropiación indebida de los animales pignorados, un delito de falsedad en documento mercantil y un delito de tentativa de estafa procesal. La acusación particular imputa, además, al acusado un delito de presentación en juicio de documentos falsos.

Comenzando por esta última imputación delictiva, resulta obvio que la misma ha de descartarse a priori, pues el tipo penal previsto en el art. 393 del Código punitivo, consistente en la presentación en juicio de documentos falsos, queda reservado para quienes son ajenos a la planificación y ejecución falsaria y, en consecuencia, si el falsificador de un documento luego lo usa, presentándolo en juicio, no comete un nuevo delito de uso de documento falso, sino que desarrolla con su conducta el simple agotamiento del delito de falsedad anteriormente consumado ( en este sentido se han pronunciado las SsTS de 28.10.09 y 19.5.09 , entre otras muchas).

Sentado lo anterior, conviene entrar en el examen de la primera de las acusaciones formuladas por el delito de apropiación indebida.

Dicho ilícito penal viene tipificado en el artículo 252 del Código Penal, y comprende dos fases bien diferenciadas, una primera , en la cual se concreta una situación inicial lícita, en la que el sujeto activo recibe en calidad de deposito, comisión o administración, o por cualquier otro titulo que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; y una segunda fase en la cual el agente transmuta esa posesión legitima en disposición ilegitima y, abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino, o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente o dueño, o persona que debiera percibirlos.

La jurisprudencia viene manteniendo que la prenda es un título que puede servir de base para la comisión de este delito, partiendo del carácter abierto de la fórmula utilizada legalmente. Sin embargo, dicha afirmación ha venido referida a los supuestos de prenda ordinaria, en los que la posesión del bien pignorado se entrega a quien no es su propietario, convirtiéndolo en depositario, algo distinto de lo que ocurre en supuestos de prenda sin desplazamiento de la posesión, como el que nos ocupa, en el que quien ofrece la garantía es el propietario de los bienes. Entonces, la cuestión a resolver estriba en delimitar el ámbito civil y penal del contrato suscrito para ver si su incumplimiento tiene enmarque en la figura de la apropiación indebida. Al respecto, la STS de 5.3.90 , ponente Marino Barbero Santos, señala que "La respuesta ha de ser radicalmente negativa. Y por una razón elemental, porque el objeto jurídico del delito de apropiación indebida es la propiedad. Y mal puede lesionar el bien jurídico de la propiedad en cuanto tal, quien es propietario. Apropiación de lo que es propio es una contradictio in adjecto. Presupuesto del injusto típico es la ajeneidad de la cosa. Y en la prenda sin desplazamiento el depositario es dueño del objeto". El depositario y dueño puede vender la totalidad o parte de los bienes pignorados, bajo ciertas condiciones, el incumplimiento de las cuales al efectuar la venta no cumple el elemento subjetivo del tipo de apropiarse o distraer, es decir, de apoderarse de tal bien, por la razón expuesta de que nadie puede apoderarse de lo que es suyo.

La aplicación de esta postura jurisprudencial al presente supuesto forzosamente ha de conducir a la absolución del acusado por el ilícito de apropiación indebida que le imputan las acusaciones, pues si el mismo dispuso, en cualquier forma, de algo de su propiedad, mal puede lesionar el bien jurídico dominical que a él atañía, estando, además, expresamente prevista en el contrato la posibilidad de transmisión del ganado con el consiguiente mecanismo de subrogación de las obligaciones del deudor. Por ello, resulta irrelevante, a los efectos del concreto delito imputado, que los animales pignorados se vendieran al propio querellante, como sostiene el acusado, o se vendieran a un tercero, de forma que el incumplimiento del contrato de prenda sin desplazamiento habrá de tener su tratamiento en sede civil y no penal.

TERCERO.- En relación con el delito de falsedad en documento mercantil, conviene recordar que dicho ilícito penal se caracteriza por la concurrencia de un elemento objetivo o material, consistente en la mutación de la verdad por alguno de los medios que expresamente se recogen en el tipo general previsto en el art. 390 del CP , y que tal alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento de tal modo que repercutan en los normales efectos de las relaciones jurídicas para las que los documentos existen. Además, debe concurrir un elemento subjetivo, cual es el dolo falsario o conciencia y voluntad de alterar la realidad que el documento proclama.

Desde una óptica material, el documento trata de cumplir alguna de las siguientes funciones:

a.- Función de perpetuación, al reflejar la manifestación de voluntad o conocimiento de alguna persona que actúa en nombre propio o en representación voluntaria o legal de una persona física o jurídica, pública o privada;

b.- Función probatoria, tratando de acreditar la realización de la declaración recogida en el documento, no así su veracidad;

c.- Función de garantía, permitiendo identificar al autor o autores de la declaración recogida.

Sólo cuando la mutación del soporte es idónea para alterar alguno de los efectos jurídicos anudables al documento cabe afirmar la tipicidad de la conducta mendaz. Así, la función de perpetuación se ve afectada básicamente cuando el documento es destruido o deteriorado, la probatoria cuando la alteración del documento afecte a aquello que el documento debe y puede probar y la función de garantía resultará afectada cuando la falsedad no permita identificar al autor de la declaración de voluntad (STS de 14.4.2000 ). El desvalor de la conducta falsaria precisa, para alcanzar relieve típico, no sólo la presencia de una conducta mendaz (antijuridicidad formal), sino también la concurrencia de un riesgo típicamente relevante (antijuridicidad material). De ahí que el Tribunal Supremo haya tenido ocasión de afirmar que el principio de lesividad aconseja distinguir, a efectos punitivos y sin dogmatismos previos, entre aquellas falsedades documentales que son idóneas para ocasionar un perjuicio a los terceros o sorprenderles en su buena fe y las que no lo son (SsTS de 24.1.02, 3.10.01 y 26.6.00 , entre otras) o que, en última instancia, lo que se protege con la punición de las falsedades no es tanto la verdad como la función que los documentos están llamados a desempeñar en la vida jurídica (STS de 26.2.98 ).

Por dicho motivo, dicha jurisprudencia excluye de los delitos de falsedad los casos en los que el dato alterado no tenga relevancia según la eficacia que el documento que se dice falso va a producir en las relaciones jurídicas en las que está llamado a incidir.

En el presente supuesto, tanto el Ministerio Público como la acusación particular sostienen que el acusado simuló los documentos de venta de los animales pignorados a Setovich. En el acto del juicio, querellante y querellado coincidieron en que se habían puesto de acuerdo para la venta de las berras ante la dificultades para el pago. Ahora bien, mientras el acusado sostuvo que las vendió a Setovich, el querellante lo negó, insistiendo en contestar que lo que el autorizó fue la venta a terceros.

De la prueba practicada en el acto del juicio se desprende la existencia de relaciones comerciales previas entre las partes, con libramiento de varios pagarés para el cumplimiento de sus obligaciones, así lo vinieron a reconocer tanto el querellante como el acusado, y también la que era novia de este último a la fecha de los hechos, la Sra. Carina . La documental aportada al acto de la vista, no impugnada por la parte querellante, refleja el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas entre el querellante y el acusado en las fechas en que se expidieron los documentos tachados de falsos, constatándose como ambos se muestran conformes con la venta de los animales pignorados para superar las dificultades de liquidez y el querellante faculta al acusado a expedir una factura de venta de las berras a Setovich, para después emitir una factura de venta a Macversus SL, sociedad perteneciente a su novia, la Sra. Carina . Así, en la conversación mantenida el 29 de abril de 2008, a las 14,51 horas, el acusado le dice al querellante " "Li dius tu a la Roser -se está refiriendo a la secretaria de este último-. Lo de les factures, Li dius que s'ha de fer?. Nosaltres farem una factura de les verres i llavors nos ha de fer una altra cap a Macversus.", contestando el querellante "Sí, vale". En la siguiente conversación, mantenida a las 15,38 horas con la secretaria, el acusado le dice a la misma " t'hen de vendre les berres, vale?, contestando Roser "Sí", añadiendo el acusado "... Allavorens tu, la mateixa factura, la mateixa factura me l'has de fer a Macversus" .

A través de todo ello resulta acreditado el acuerdo sobre la emisión de la factura, lo cual explica que aparezca el Sello de Setovich en la devolución de la misma vía fax, viniendo ello a corroborar el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas entre las partes contratantes. Si ello es así, difícilmente puede sostenerse la existencia del ilícito de falsedad que se imputa al acusado, pues hubo acuerdo entre las partes en la emisión de la factura y, aunque se hubiera faltado a la verdad en la narración de los hechos a que hace referencia la misma, nos hallamos ante un documento que, más que ir dirigido al tráfico documental, se viene a circunscribir al ámbito jurídico privado, y sabido resulta que las falsedades ideológicas cometidas por particulares resultaron despenalizadas tras la reforma del CP de 1995, no existiendo falsedad documental, por no verse afectada la autenticidad del documento, si en él sólo se contienen datos, hechos narraciones o declaraciones de voluntad que están atribuidas a quienes realmente las suscriben o son sus autores, como ocurre en el presente supuesto.

En consecuencia con lo expuesto, no puede mantenerse la falsedad documental que se imputa al acusado, ya que el acuerdo entre las partes para la emisión de la factura de venta existió , resultando irrelevante, a los efectos del ilícito falsario, si se trataba en realidad de una venta, como sostiene el acusado, o si se trataba tan sólo de una forma de liberar la carga de la prenda, de cara a la venta de los animales a un tercero, como parece desprenderse de la conversación mantenida el 29 de abril de 2008 entre el acusado y su novia con el querellante, cuestiones sobre las cuales, de haber existido engaño, habrían de encontrar reproche penal, en su caso, por la vía de la estafa, si a través del mismo se hubiera obtenido un enriquecimiento por el acusado a costa del perjuicio del querellante. Sin embargo, dicha cuestión no se entra a valorar, habiendo de quedar fuera del presente procedimiento, pues apropiación indebida y estafa no son delitos homogéneos (STS 5.3.90 ), por lo que la acusación por uno de ellos excluye la condena por el otro, la cual vulneraría el principio acusatorio.

Por todo ello, resultando descartado el delito de falsedad documental, forzosamente ha de absolverse al acusado también del delito de estafa procesal a través del uso de documentos falsos, debiendo hacer mención, además, a que es imposible jurídicamente la comisión de una estafa procesal por el demandado en razón de la posición que ostenta en el procedimiento. Salvo hipótesis de reconvención, el resultado más favorable que puede esperar el demandado en un litigio civil es que le absuelvan, y una sentencia absolutoria no puede suponer ese acto de disposición exigido por la estafa, al no producirse un desplazamiento patrimonial. A lo sumo se producirá el mantenimiento de una situación injusta provocando con el acto engañoso un "statu quo" que nunca puede equipararse a un empobrecimiento del afectado y correlativo enriquecimiento del sujeto agente. Existirá falsificación si a través de un documento falaz se trata de consolidar judicialmente una situación injusta precedente, pero no estafa procesal. Por ello, "una sentencia absolutoria, conseguida con maniobras torticeras, no podría poseer jamás la virtualidad para provocar un acto traslativo, sólo alcanzable a medio de una condena con atribución patrimonial al actor". (STS de 21-7-2004 ) "El supuesto sería equiparable a aquél que impagada una deuda entrega un documento solutorio ineficaz para hacerla efectiva, como es un cheque falsificado o sin fondos, creando en el acreedor falsas expectativas. El engaño no ha sido determinante de ningún desplazamiento patrimonial, que ya se había producido con antelación, en la relación jurídico-civil existente inter partes". (STS de 23-5-2006 ).

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los autos y sentencias que pongan termino a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales, que en el presente caso deben declarase de oficio al tratarse de una sentencia absolutoria.

Vistos los artículos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS libremente a Ovidio de los delitos por los que ha sido acusado, dejando sin efecto las medidas cautelares adoptadas frente al mismo; y todo ello con declaración de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que no es firme, al caber contra la misma recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.