Sentencia Penal Nº 13/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 8726/2009 de 17 de Febrero de 2010

Encabezamiento

rollo enjuiciamiento1

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

S E N T E N C I A Nº 13 /2010

Rollo n.º 8726/09

Procedimiento Abreviado n.º 183/08

Juzgado de Instrucción n.º 16 de Sevilla

Magistrados: Javier González Fernández, presidente

Juan José Romeo Laguna.

Esperanza Jiménez Mantecón, ponente

Sevilla a 17 de febrero de 2010

Antecedentes

Primero.- Han sido partes en este proceso:

1.- El Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. D. José Escudero Rubio

2.- La acusada D.ª Inocencia , nacida en Sevilla el día 30/12/1955, hija de Rafael y Julia , con DNI NUM000 , con antecedentes penales cancelables, declarada insolvente, en prisión provisional por esta causa, representada por la procuradora D.ª Begoña Rotllán Casal y defendido por la letrada D.ª Esperanza Lozano Contreras.

Segundo.- El juicio oral tuvo lugar los días 13/01 y 12/02/2009.

Tercero.- En sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal consideró los hechos como constitutivos de: un delito contra la salud pública de sustancias de las que causan grave daño del artículo 368 del CP del que era responsable la acusada para la que solicitó, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las penas de

Quinto.- La defensa del acusado formuló conclusiones definitivas, solicitando su absolución y caso de condena la apreciación de la eximente incompleta o atenuante muy cualificada de drogadicción.

Hechos

Sobre las 19'20 horas del día 16/09/2009, el funcionario de la Policía Nacional con número de identificación NUM001 , de patrulla junto con otros compañeros por la barriada sevillana DIRECCION000 , observó como a través de la ventana del NUM004 , bloque NUM005 , conjunto diez, la acusada Inocencia entregaba a una persona una papelina ( que resultó ser 0'87 mg. de cocaína de una pureza del 81%) por la que a su vez dicha persona le daba a cambio un billete de cinco euros.

La proximidad entre donde la transacción ocurrió y el lugar en el que se encontraba el agente (ligeramente adelantado a sus compañeros los funcionarios NUM002 y NUM003 ) permitió que aquel agarrase la mano de D.ª Inocencia a la que aseguró con grilletes a la reja de la ventana y controlase al comprador.

A los gritos de la Sra. Inocencia acudió hasta la ventana María que fue así mismo esposada a los barrotes en tanto que ya en el lugar los otros agentes se hicieron cargo del adquirente de la sustancia y de la persona que se encontraba en el ciclomotor.

En el interior de la vivienda, encima de una mesa, los funcionarios de la policía encontraron una caja con tres bolsas de sustancia rocosa, una balanza Tanita y diversos efectos relacionados con la venta (cuchillos, cuchillas, recortes de plástico) que Inocencia tenía a su disposición para la venta de las sustancias. Además se encontró dinero, un total de 1772'60 €, en diversos tipos de monedas y billetes.

Las bolsas ocupadas resultaron contener 63'54 gramos de cocaína con una pureza del 80'9%; 100'49 gramos de heroína con una pureza del 38'6%, y 29'96 gramos de heroína con una pureza del 40'2% droga valorada en 16.017 €.

D.ª Inocencia , consumidora de cocaína en baja cantidad, se encuentra privada de libertad por esta causa dese el 16/09/2009, y presa preventiva desde el 18/09/2009.

Fundamentos

Primero.- Al inicio de la vista oral la defensa de D.ª Inocencia planteó como cuestión previa la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio puesto que la entrada y registro llevada a cabo en la vivienda sita en el NUM004 del bloque NUM005 conjunto NUM006 de la Barriada DIRECCION000 fue practicada sin cumplirse los requisitos legales para hacerlo, y siendo el registro nulo de pleno derecho, nulas serían por consiguientes las pruebas que pudieran derivarse del mismo por aplicación de lo dispuesto en el artículo 11 de la LOPJ .

En el desarrollo de su argumentación, la letrada de la defensa expuso como el registro se llevó a cabo sin autorización judicial que pudiera haberse solicitado una vez aseguradas las personas que fueron de hecho inmovilizadas. Igualmente mencionó la invalidez del consentimiento prestado por su patrocinada para que se efectuase, pues mal podría consentir en dicho registro quien no solo no era propietaria del inmueble sino ni tan siquiera moradora del mismo, sin que por parte de los funcionarios actuantes se hiciera unas mínimas diligencias de averiguación de la identidad o identidades de los titulares de la casa, lo que una consulta al padrón municipal, por ejemplo, podría haber facilitado. Señaló también la invalidez del consentimiento prestado por D.ª Inocencia pese a que apareciera su firma en el documento de consentimiento al registro pues se trata de una persona analfabeta y ello aunque dicho registro se practicara en presencia de letrado.

El Ministerio Fiscal en su turno de alegaciones a la cuestión planteada se opuso a la misma. Estimó que la intervención que concluyó con la incautación de la droga y el dinero fue legal tratándose como se trataba en este caso de un supuesto de flagrancia delictiva en la que estaban legitimados los agentes para efectuar la entrada y registro sin necesidad de solicitar autorización judicial. Entendía, más aún, que agotando todas las garantías por parte de estos, se pidió incluso pese a esa flagrancia el consentimiento de la enjuiciada que lo prestó a presencia de abogado sin que en modo alguno hiciera protesta de que la vivienda no le pertenecía. En definitiva, consideraba que fue correcta la intervención policial y que no existía vicio que invalidase las pruebas que pudieran obtenerse a partir de la misma.

Segundo.- Después de haber sometido a la inmediación y contradicción necesarias los testimonios de los funcionarios de policía nacional intervinientes inicialmente en la operación llevada a cabo la tarde del 16/09/2009, los números de carnés profesionales 98.686, NUM002 y NUM003 componentes del indicativo policial Rayo NUM007 , en particular el primero de los reseñados (los otros dos que acuden en su auxilio y lo que pueden corroborar es la ayuda que prestan a su compañero cuando éste ya ha engrilletado a la acusada), puestos en relación con el resto de las actuaciones, nos permite considerar que la entrada y registro practicada en el bajo que se ha mencionado fue válida y legítima pese a la inexistencia de auto judicial que lo autorizase por tratarse de un supuesto de manifiesta flagrancia delictiva.

Las manifestaciones del funcionario NUM008 en la vista oral fueron suficientemente explícitas sobre la forma en que se produjo su intervención. Fue testigo directo de la llegada a la calle en la que se introdujo tras doblar una esquina, de un ciclomotor con dos hombres del que se apea el que iba de paquete que se dirige a la ventana del bajo que hemos reseñado en demanda de una papelina y la entrega posterior por una mujer de un pequeño envoltorio consiguiendo (evidentemente porque no se apercibieron de su presencia) asir la mano de la mujer que sujeta con las esposas a la reja y ocupar el envoltorio y el billete de cinco euros.

La zona donde esto ocurre (que resulta de público y notorio conocimiento es sitio de consumo y tráfico de estupefacientes), la forma en que se produce la transacción, la entrega a través de la ventana de la papelina y del billete con el que se va a pagar vistos directamente por el policía demuestran la flagrancia del hecho que justifica la consiguiente actuación del agente agarrando la mano de la señora que acaba de hacer la transacción y la de la persona que acude auxiliarla a los gritos de aquella ante la eventualidad de que pueda deshacerse de material que pudiera existir en el interior, así como justifica por idéntica razón la necesidad de entrada en la vivienda sin esperar la adopción de ninguna medida judicial cuya consecución sin saber quienes pudieran estar en el piso o que había, podría llevar a que desapareciera el objeto del mismo o facilitara la huída de eventuales partícipes.

No fueron sin embargo lo integrantes del dispositivo policial Rayo 1 (los funcionarios números NUM009 , NUM002 y NUM003 ) quienes procedieron a penetrar en la vivienda, puesto que éstos avisaron a su superior el indicativo Rayo 1 compuesto por el inspector de policía NUM010 y el NUM011 siendo el primero de ellos el que penetra en el domicilio y el que trae a las mujeres que había sido esposadas en la ventana de la cocina al salón y quien se cerciora de que en el piso no había nadie más a excepción de unos menores (que fueron quienes abrieron la puerta) y de un señor disminuido psíquico al que se le indica que lo abandone.

Precisamente a este agente, se le preguntó por lo que a simple vista pudo observar, explicando tanto a preguntas del Ministerio Fiscal como de la defensa que encima de la mesa, en el salón había una caja negra que contenía unas bolsas con sustancias además de otros efectos. El registro en si lo realizaron funcionarios del Grupo 7º de la Brigada Provincial de Policía Judicial que fueron avisados para que se desplazasen hacia el lugar precisamente a instancias de del jefe del Grupo 1.

Tercero.- Continuando con la cuestionada diligencia de entrada y registro practicada, desde un punto de vista teórico, el TS en su sentencia 665/2009 de 24 de junio recoge lo que sigue: La protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE se concreta en dos reglas distintas. La primera se refiere a la protección de su «inviolabilidad» en cuanto garantía de que dicho ámbito espacial de privacidad de la persona elegido por ella misma resulte «exento de» o «inmune a» cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos. La segunda, en cuanto especificación de la primera, establece la interdicción de dos de las formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro, disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o resolución judicial (STC 22/1984, de 17 de febrero, FJ. 3 y 5 ); de modo que la mención de las excepciones a dicha interdicción, admitidas por la Constitución, tiene carácter taxativo (STC 136/2000, de 29 de mayo ). De lo expuesto se infiere que la noción de domicilio delimita el ámbito de protección del derecho reconocido en el art. 18.2 CE ., tanto a los efectos de fijar el objeto de su "inviolabilidad" como para determinar si resulta constitucionalmente exigible una resolución judicial que autorice la entrada y registro cuando se carece del consentimiento de su titular y no se trate de un caso de flagrante delito (STC. 10/2002 de 17.7 )."

Al concepto de flagrancia que eximiría de la necesidad de consentimiento o autorización judicial para justificar la entrada en morada ajena se ha referido también el Tribunal Supremo en diversas resoluciones, entre otras en la sentencia 620/2008 de 9 de octubre en el siguiente sentido: "Con la STS 391/2000 de 13 de Marzo, citada, entre otras, en la STS 1250/2003 , se define el delito flagrante, en correspondencia con un sentido etimológico como "....lo que arde o resplandece como fuego o llama, y que por lo tanto se está realizando actualmente...." por lo que los elementos que definen y vertebran el delito flagrante son tres:

a) Inmediatez de la acción delictiva.

b) Inmediatez de la actividad personal y

c) Necesidad de urgente intervención policial por el riesgo de desaparición de los efectos del delito."

Por estrictos que se sea a la hora de calificar cuando unos sucesos son flagrantes para justificar la entrada en un domicilio por lo que supone de restricción a un derecho fundamental, los sucesos que motivaron el presente procedimiento abreviado fueron indudablemente flagrantes.

La acción delictiva cometida lo fue ante la presencia de un funcionario de policía que casualmente acertó a pasar por el lugar en el momento en que se estaba produciendo la transacción. Su intervención fue inmediata ayudado por sus compañeros y tras ello el dispositivo de agentes que entraron en la vivienda que se desplazaron de inmediato (no tardaron en llegar más allá de dos o tres minutos). También en cuestión de minutos que se personaron en el lugar los miembros de la policía judicial para efectuar el registro, y pese a haberlo podido realizar (de hecho ya estaban en el interior de la vivienda con efectos a la vista) decidieron no obstante pedir autorización a la acusada para su práctica explicándole la posibilidad de hacerlo o de solicitar autorización judicial caso de negarlo.

La defensa ha cuestionado este consentimiento como antes se mencionó. Entre otras cosas porque se dijo durante el juicio que el letrado, al que se esperó que compareciera, no habló con su patrocinada. Con independencia de que se pudiera cuestionar si este consentimiento reunía todas las garantías, lo que no podía negarse es que legitimidad para registrar existía por la flagrancia.

Tercero.- Una vez rechazada la nulidad que se interesa, las pruebas que se han practicado permiten afirmar que la acusada es autora de un delito contra la salud pública de sustancias de las que causan grave daño del artículo 368 del CP .

Las manifestaciones de D.ª Inocencia de naturaleza exculpatoria sobre su casual presencia en el lugar con el fin de visitar a una conocida suya enferma de leucemia de quien se preveía que iba a recibir el alta hospitalaria ese mismo día, no es ni siquiera una excusa incompatible con la actividad que aquella tarde la Sra. Inocencia efectuaba en el bajo de la c/ Luis Ortiz Muñoz.

La defensa ha efectuado un considerable esfuerzo en demostrar que el citado bajo no es el domicilio de su patrocinada presentando testigos y documentales sobre empadronamiento (entre otras (pues también recibos) para acreditarlo. Ello no obvia que domicilio o no, aquella tarde la enjuiciada se encontrara en el lugar vendiendo drogas.

Las manifestaciones de algunos testigos que tuvieron oportunidad de escucharse en el acto de la vista, y nos referimos en particular a las de D.ª María (persona que se encontraba con la acusada en el interior de la vivienda y que fue esposada junto con esta a los barrotes de la cocina), la de D. Eulogio (la persona con cierta disminución psíquica que los agentes de policía encontraron dentro del domicilio del que es habitante) y la de Dª Adriana , titular de la vivienda, tienen que valorarse con la necesaria cautela por una razón evidente y es porque objetivamente no resultan ajenos a hechos que pudiera tener para ellos determinadas implicaciones y de hecho ya lo tuvo para la Sra. Eulogio que estuvo imputada por estos sucesos.

Tampoco empaña la convicción que hemos obtenido las manifestaciones que en el plenario efectuó D. Oscar .

El Sr. Juan Francisco era el comprador al que se le vio entregando el billete de 5 € a D.ª Inocencia . Pese a la existencia de un acta de aprehensión que obra en autos y que lleva su firma, negó en el juicio que hubiera adquirido la droga a dicha señora sosteniendo que lo que llevaba encima eran pastillas, psicotrópicos y que firmó porque estaba nervioso y quería irse, posesión ésta al menos que es más de lo que reconoció en el Juzgado de Instrucción (folios 57, 58 ) en el que no refirió nada de que le quitasen pastillas. En cualquier caso lo que sí reconoció que es consumidor de droga, en concreto consumidor de cocaína que es precisamente lo que se le ocupó. Las manifestaciones realizadas por su parte en el plenario nos debe llevar a deducir testimonio contra el mismo por la posible comisión de un delito contra la administración de justicia

Una cuestión que fue también objeto de controversia en la vista era el tema de que en el acta de aprehensión que levantan los policías se menciona que la papelina intervenida lo que tenía era una sustancia de color marrón posiblemente heroína, que no coincide con la que los funcionarios recogen y se envía posteriormente para análisis. Esta discrepancia, que se utiliza como argumento de defensa para cuestionar la versión de cargo y la posible cadena de custodia no nos resulta esencial por la razón de que estimamos que se debe a un error material. Lo que la policía ocupa y remite al día siguiente al laboratorio de policía científica fue la papelina o paquetillo que los funcionarios incautaron al Sr. Oscar . Es cierto que el envío se hizo por separado del material que se encontró dentro de la casa, pero no es menos cierto que pertenecen a la misma actuación, que el informe de la policía científica reseña como envío recibido el mismo número de atestado en ambos y que incluso la propia referencia que ellos proporcionan en sus respectivos informes cualitativos y cuantitativos es idéntica (n.º 15.501-QSE-09), lo que puede comprobarse a los folios 17 a 22 y 65 a 69.

También a propósito de la incautación, la defensa, cuestionando la versión de cargo, se preguntaba como era posible que el agente primer interviniente consiguiese a la vez sujetar a su patrocinada, al comprador y a María que llegó alertadas por los gritos. La respuesta era evidente, fue auxiliado por sus compañeros que marchaban inmediatamente tras él y que llegan al lugar haciéndose cargo del Sr. Oscar , quien tampoco consta que se opusiera o resistiera o se intentara marchar.

Cuarto.- No han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitaba la defensa de la acusada para el caso de que se la considerase autora del delito del que se le acusaba la apreciación de la circunstancia eximente incompleta de drogadicción del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del CP del CP o la atenuante de drogadicción como muy cualificada de los artículos 21.2 todos en relación con el artículo 66 del CP .

En apoyo de esta solicitud se practicó la prueba pericial de D. Ismael y la pericial cromatográfica de análisis de cabello. Sin embargo después de valorar los datos que arrojan dichas pruebas y ponerlas en relación con los datos que se desprenden de los autos no podemos apreciar circunstancia alguna que modifique la responsabilidad.

D.ª Inocencia , que negó en el Juzgado de Instrucción ser consumidora de droga (folio 36), mencionó en la vista oral sin embargo que comenzó a consumir a raíz del fallecimiento de su marido hacía cinco años.

Los datos que aporta el informe pericial realizado por el Instituto de Toxicología muestra que se trata de un consumo bajo de cocaína. A lo anterior es necesario añadir que las conclusiones a las que llega el psicólogo propuesto, que es la existencia en definitiva de un síndrome ansioso depresivo que atribuye no solo a la situación de privación de libertad en la que se encuentra sino principalmente a su problema de adicción no son concluyentes. No podemos compartir su opinión teniendo en cuenta que se trata de unas conclusiones obtenidas tras una entrevista aunque sea de más de dos horas según consta y llevada a cabo con la inminencia de un juicio oral en el que se enfrenta a una pena de seis años de prisión.

Las circunstancias específicas que concurren en el supuesto de autos llevan a afirmar que más que por consumo de cocaína son circunstancias personales las que justifican que dicha señora pueda tener dicho estado de ansiedad y de depresión que se le ha desarrollado en el centro penitenciario pues empieza a suministrársele a partir del día (no se puede ver con claridad) 15 ó 18/12/2009, esto es, tres meses después de ingresar (folio 49 del rollo).

El Tribunal supremo ha mantenido con reiteración que ser consumidor de droga en mayor o menor grado sin más no es suficiente para ser merecedor de apreciarse una circunstancia que modifique la responsabilidad criminal ejemplo de lo cual puede ser la STS n.º 1238/09 de 11/12 que dice sobre el particular: "Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que

puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas."

Este es precisamente el caso donde ha dicho consumo ni copioso ni de especial prolongación justifican atenuante alguna.

Pese a la ausencia de circunstancias consideramos que la pena a imponer debe ser la de cuatro años y diez meses de prisión.

Tenemos para ello en cuenta no solo la cantidad de droga incautada, sino que la forma en que se distribuía nos lleva a considerar que D.ª Inocencia hacía de su venta una negocio que nada tiene que ver con supuestos de entregas puntuales de dosis.

Quinto.- De acuerdo con lo establecido en los artículos 127, 128 y 374 CP , decretamos el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas y el comiso del dinero y los efectos que fueron incautados.

Sexto.- De conformidad con los artículos 123 y 124 CP y 239 y siguientes LECR, imponemos al acusado el pago de las costas.

Vistos los precedentes fundamentos y artículos concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenamos a D.ª Inocencia como autora de un delito contra la salud pública de sustancias de las que causan grave daño, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años y diez meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 30.000 € con diez días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago por insolvencia y al pago de las costas del juicio.

Declaramos de abono, en su caso, el tiempo durante el que el acusado ha estado privado preventivamente de libertad.

Decretamos la destrucción de las sustancias intervenidas y el comiso de los efectos y del dinero.

Dedúzcase testimonio de particulares y remítase al Juzgado Decano para su reparto entre los de Instrucción de esta Capital por la posible comisión de un delito de falso testimonio respecto de las declaraciones prestadas en la vista oral por D. Oscar .

Ratificamos el auto de insolvencia dictado en fase de instrucción.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos, juzgando en única instancia.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.